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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 106年度重上字第18號 上　訴　人　鈺盛開發有限公司 法定代理人　魏誓鋒 訴訟代理人　羅振宏　　律師 被 上訴 人　國葆營造工程有限公司 法定代理人　洪清德 訴訟代理人　蔡東泉　　律師 上列當事人間請求塗銷預為抵押權事件，上訴人對於中華民國10 5年12月22日臺灣嘉義地方法院105年度重訴字第2號第一審判決 提起上訴，本院於107年5月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：緣訴外人璽悅建設有限公司（下稱璽悅公司 ）在坐落高雄市○○區○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上興建5層樓樓房透天厝共4棟， 建照分別為101年度高市工建築字第0005、0006、0000號（ 下稱系爭建物），上開工程委由訴外人大金榜實業有限公司 （下稱大金榜公司）負責實際施作，惟於高雄市政府工務局 施工管理登錄表等文書所記載之承造人，則均登記為仁擇營 造工程有限公司（下稱仁擇公司）。嗣璽悅公司於民國（下 同）102年9月6日變更為起造人，當時系爭建物均已施工完 成，而上開工程之總工程款預計為新臺幣（下同）3,500萬 元，完工後實際工程款則為2,800萬元（下稱系爭債權）。 又大金榜公司於104年3月18日將系爭債權（應為2,800萬元 ，被上訴人誤載為1,895萬元）讓與伊，璽悅公司則同意以 系爭建物設定擔保系爭債權之預為抵押權登記（下稱系爭預 為抵押權）予伊，然因璽悅公司向上訴人借款，由上訴人滙 款905萬元（期間104年3月29日至104年6月12日）至伊帳戶 以支付部分系爭債權。惟上訴人於104年3月30日委任之代書 陳家成卻將系爭預為抵押權登記及系爭債權讓與登記予上訴 人，則上訴人透過代書隱瞞前開事實，致伊陷於錯誤，伊依 民法第92條第1項規定撤銷該意思表示。伊自得先位依民法 第179條所規定之不當得利返還請求權與民法第184條第1項 前段所規定之侵權行為損害賠償請求權請求擇一判決。如先 位請求無理由，備位主張伊於104年3月20日已將系爭債權連 同系爭預為抵押權登記讓與上訴人，惟上訴人僅給付905萬 元，其餘1,895萬元迄今尚未清償，伊亦得依系爭債權讓與 契約，請求上訴人給付1,895萬元及其法定遲延利息。求為 判決先位請求㈠上訴人於104年3月30日就坐落系爭建物所為 系爭債權之系爭預為抵押權設定行為應予撤銷。㈡上訴人應 將系爭建物於104年3月31日經高雄市楠梓地政事務所以楠地 字第4054號辦理抵押權讓與登記，權利人：鈺盛開發有限公 司之登記予以撤銷。備位請求上訴人應給付被上訴人1,895 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105年1月9日）起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為被上訴人 備位之訴勝訴之判決，而駁回其先位之訴，上訴人對敗訴部 分聲明不服提起上訴，被上訴人對其先位之訴未據聲明不服 ，亦不請求本院審理）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：璽悅公司向伊借款2,800萬元（下稱系爭借款 ），並由被上訴人讓與系爭預為抵押權登記予伊為系爭借款 債權之擔保，並附隨為系爭債權之讓與，而上訴人確與璽悅 公司約定，將應給付與璽悅公司之借款，直接代璽悅公司清 償系爭土地第2、3、4順位抵押權後，如有剩餘再代璽悅公 司向被上訴人清償，是上訴人如於清償系爭土地第2、3、4 順位抵押權後，將剩餘款項905萬元給付予被上訴人。又伊 另於104年2月13日依璽悅公司實際負責人林柏傑指示交付系 爭土地之第二順位抵押權人黃高育1,120萬元，另交付林柏 傑現金280萬元，另滙款6,120,080元（其中80元為手續費） 予黃高育。另被上訴人亦已於106年1月13日由其法定代理人 簽立聲明書，表示同意抛棄1,895萬元及法定遲延利息之請 求權，被上訴人雖主張撤銷其法定代理人所為錯誤之意思表 示，惟其法定代理人對聲明書內容甚為了解，並無錯誤，僅 是於簽署聲明書後之後悔，自不生撤銷效力，則縱認系爭1, 895萬元債權存在，亦已因抛棄而消滅等語，資為抗辯。並 上訴聲明：㈠原判決關於備位之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠坐落系爭土地上之系爭建物，係由璽悅公司興建，並由大金 榜公司負責工程實際施作，惟於施工管理登錄表所記載之承 造人，均為仁擇公司。璽悅公司並於102年9月6日變更為起 造人。 ㈡前開工程之總工程款預計為3,500萬元。 ㈢大金榜公司於104年3月18日將系爭債權讓與被上訴人；璽悅 公司同意依民法第513條之規定，以系爭建物設定擔保系爭 債權之系爭預為抵押權登記予被上訴人。 ㈣被上訴人於104年3月30日將系爭預為抵押權登記讓與上訴人 。 ㈤上訴人有給付被上訴人905萬元。 四、兩造爭執之事項： ㈠兩造有無約定上訴人須給付讓與系爭債權之對價2,800萬元 ？若有，被上訴人依系爭債權讓與契約請求上訴人給付1,89 5萬元本息，有無理由？ ㈡106年1月13日由被上訴人之法定代理人洪清德所出具之聲明 書，有無對上訴人表示拋棄1,895萬元及其法定遲延利息請 求權之意思表示？該意思表示有無錯誤或被詐欺而為？被上 訴人撤銷上開錯誤或被詐欺之意思表示，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠兩造有無約定上訴人須給付讓與系爭債權之對價2,800萬元 ？若有，被上訴人依系爭債權讓與契約請求上訴人給付1,89 5萬元本息，有無理由？ ⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定。又撤銷自認，以自認人能舉 證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。查 上訴人於原審審理期間，自承兩造約定被上訴人將系爭預為 抵押權登記及系爭債權讓與上訴人，上訴人應給付被上訴人 2,800萬元之事實（見原審卷㈠第299、300頁），僅爭執兩 造另約定被上訴人應將系爭建物興建完工，上訴人始給付2, 800萬元，而系爭建物尚未興建完成云云（見原審卷㈠第300 頁），惟於本院方抗辯上訴人法定代理人不諳法律，於原審 為錯誤之陳述，其真意係指上訴人有給付璽悅公司借款2,80 0萬元之義務，並已依約將2,800萬元借款直接代璽悅公司清 償系爭土地第2、3、4順位抵押權，並將剩餘905萬元給付被 上訴人云云（見本院卷第151頁），撤銷先前之自認（見本 院卷第294頁）。且按當事人主張之事實，經他造於準備書 狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸 舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實 不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項 、第3項定有明文。被上訴人不同意上訴人撤銷上開自認（ 見本院卷第295頁），又被上訴人讓與系爭預為抵押權及系 爭債權登記乙節，有高雄市政府地政局楠梓地政事務所105 年1月8日南市地楠價字第10570025400號函檢送該所104年楠 地字第040530號等土地登記申請書及其附件影本在卷可稽（ 見原審卷㈠第169至245頁），另上訴人並聲請對璽悅公司就 系爭預為抵押權擔保之系爭債權為執行結果受償17,641,020 元乙節，經本院依職權調取台灣橋頭地方法院104年度司執 字第80229號執行卷宗核閱屬實，而上訴人陳述兩造並無約 定系爭預為抵押權登記及系爭債權讓與云云，無法舉證證明 ，參酌上情，被上訴人主張兩造確有約定被上訴人將系爭預 為抵押權登記及系爭債權讓與上訴人，上訴人應給付被上訴 2,800萬元之事實，合於情理，難認上訴人原自認之內容與 事實不符，所為自認之撤銷不生效力。當事人於訴訟上所為 之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力（最高 法院26年上字第805號判例參照），本院自應以上訴人原自 認之事實為裁判基礎。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又讓與債權時， 除與讓與人有不可分離之關係者外，該債權之擔保及其他從 屬之權利，隨同移轉於受讓人，此觀民法第295條第1項規定 亦明。本件查上訴人於本院抗辯璽悅公司向伊借款2,800萬 元，並由被上訴人讓與系爭預為抵押權予伊作為前開借款債 權之擔保，且附隨為系爭債權之讓與云云，查系爭借款債權 與系爭債權分屬不同之法律關係，二者間並無主從、附隨關 係，且上訴人原非系爭債權債權人及系爭預為抵押權之當事 人，因受讓取得系爭預為抵押權及系爭債權，則上訴人所為 上開抗辯，除應就系爭借款債權之事實為證明外，亦應就受 讓系爭預為抵押權係為系爭借款債權之擔保及附隨為系爭債 權讓與之有利於己之事實，負舉證責任。經查： ⑴依兩造不爭執之事項㈢、㈣所示，大金榜公司於104年3月18 日將系爭債權讓與被上訴人；璽悅公司同意依民法第513條 之規定，以系爭建物設定擔保系爭債權之系爭預為抵押權登 記予被上訴人。而被上訴人於104年3月30日將系爭預為抵押 權登記讓與上訴人乙情，自堪信為真實。且上訴人於原審既 自承兩造除約定上訴人給付被上訴人2,800萬元，被上訴人 同意將系爭預為抵押權及系爭債權讓與上訴人乙節（見原審 卷㈠第269、299、300頁），復經證人鄭棨云於原審及本院 結證明確（見原審卷㈠第332、333頁、本院卷第104頁）， 又被上訴人確有讓與系爭預為抵押權及系爭債權登記，已如 前述，自堪認被上訴人主張兩造確有約定上訴人給付被上訴 人2,800萬元，被上訴人同意將系爭預為抵押權及系爭債權 讓與上訴人之事實，應為真實。至上訴人雖抗辯除前開約定 外，當時兩造另約定被上訴人應將系爭建物興建完工，伊始 給付2,800萬元；且系爭建物到目前為止，尚未興建完成云 云。然上訴人前開關於被上訴人應將系爭建物興建完工，其 始給付2,800萬元之抗辯，顯係就前開自認有所附加，惟因 上訴人迄未舉證證明兩造有此部分附加約定之事實，上訴人 前開抗辯自不可採。 ⑵按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人 有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295 條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無 待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉 效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規 定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同 移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移 轉效力之情形不同。次按土地法第43條規定：依本法所為之 登記，有絕對效力。本件系爭預為抵押權登記之相關資料， 璽悅公司與被上訴人所為系爭預為抵押權登記，既載明本案 工程造價3,500萬元，雙方合意以2,800萬元設定為系爭預為 抵押權設定登記，即擔保璽悅公司對被上訴人104年3月20日 所立工程合約書發生之債務，且兩造就讓與系爭預為抵押權 設定登記，讓與之債權係原擔保債權總金額2,800萬元等情 ，有系爭建物登記第二類謄本、高雄市政府地政局楠梓地政 事務所105年1月8日高市地楠價字第10570025400號函檢送該 所104年楠地字第040530號等土地登記申請書及其附件影本 在卷可憑（見原審卷㈠第125至129頁、第169至245頁），是 認被上訴人係將系爭債權讓與上訴人，而系爭預為抵押權隨 同移轉予上訴人，則上訴人抗辯：伊對璽悅公司有系爭借款 債權，並由被上訴人讓與系爭預為抵押權登記予伊為系爭借 款債權之擔保，並附隨為系爭債權之讓與云云，自難憑採。 ⑶又按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者 ，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。查上訴人於本 院提出上訴人與璽悅公司所簽立之借貸合約書為證（見本院 卷第193頁），據以抗辯本案係璽悅公司向上訴人為系爭借 款，並約定由上訴人清償系爭土地之第2、3、4順位抵押債 權並塗銷抵押權登記，璽悅公司就系爭建物辦理預為抵押權 設定後，將該項預為抵押權及所擔保之工程款債權，讓與登 記予上訴人云云，惟上開借貸合約書為璽悅公司與上訴人所 自行製作，被上訴人否認該私文書為真正，並陳述：基於債 權相對性，效力不及於被上訴人等語（見本院卷第188頁） 。查鄭棨云於本院證稱：「我去請謄本，他們在104年2月份 就已經塗銷第二、三、四順位抵押權，他們3月份來找我是 談工程款的事，因為他們發現土地塗銷抵押權之後，我是第 一順位預為抵押權，所以他們在104年3月18或19日找一位陳 姓代書來找我，地點是在永康交流道附近的麥當勞，他們說 假如我的預為抵押權要讓渡給他的話，亦即璽悅建設先將預 為抵押權登記給我，我再讓渡給魏誓峰，魏誓峰再撥款2,80 0萬到我指定的戶頭，結果在104年3月30日設定預為抵押權 ，卻在當日就將我的預為抵押權讓渡給魏誓峰。」等語（見 本院卷第104頁），足見塗銷系爭土地之第2、3、4順位抵押 權登記時，兩造尚未為系爭債權及系爭預為抵押權讓與之約 定，是認璽悅公司縱向上訴人為系爭借款，然既未經被上訴 人同意讓與系爭債權，且係為清償系爭土地之抵押權，自與 被上訴人無關。況上訴人法定代理人於本院陳述：「（你總 共放款多少錢？）總共2,400萬元左右。」等語（見本院卷 第84頁），核與璽悅公司借款金額2,800萬元不相符合，亦 與上訴人於原審所陳述：「伊已依林柏傑指示清償系爭土地 （誤載建物）抵押權11,200,000元，交付現金2,800,000元 予林柏傑，支付被上訴人9,050,000元」（見原審卷㈠第393 、395頁）不符，復與上訴人於本院陳稱：「至少給付黃高 育1,500萬元。」、「總共是2,450萬元，其餘的給付，上訴 人並沒有提出物證。」（見本院卷第289、295、296頁）不 符，再與證人黃高育證述：「魏誓鋒還給我前開1120萬元後 ，我把塗銷前開第二順位抵押權文件交給魏誓鋒去辦理，」 等語（見原審卷㈡第37頁）不符，況上訴人對於借款人初稱 係被上訴人所借、後稱璽悅公司所借乙節，有前後不一之陳 述（見原審卷㈠第299、300、303頁、本院卷第191頁），自 難認上訴人所稱已給付2,800萬元予璽悅公司。又上訴人對 於系爭土地亦共設定有最高限額抵押權債權額33,600,000元 ，並持有系爭土地所有權人莊凱菱所簽發面額各700萬元之 本票共4紙（金額共計2,800萬元），並據上訴人提出於上開 執行事件聲請參與分配等情，經本院依職權調取台灣橋頭地 方法院104年度司執字第80229號執行卷宗核閱明確，足見上 訴人對於系爭土地確有2,800萬元之債權，核與上開借貸合 約書所載系爭借款金額相符，況璽悅公司為定作人，為系爭 預為抵押權設定之義務人兼債務人，而被上訴人為承攬人， 為系爭債權之債權人，何以債務人璽悅公司向上訴人借款， 並清償系爭土地之抵押權，在未經債權人即被上訴人同意情 形下，而由債權人即被上訴人將系爭債權讓與上訴人乙情， 上訴人以其信賴林柏傑已經與被上訴人達成合意，願意將預 為抵押權讓與云云（見本院卷第295頁），除為被上訴人所 否認，自難遽以認定被上訴人確有參與系爭借款之協議，並 同意讓與系爭債權，上訴人所辯，自難採信。 ⑷至證人陳文雄於原審證稱：系爭104年3月30日所辦理之預為 抵押權登記及同日辦理之抵押權讓與登記，乃被告（即上訴 人、下同）法代與璽悅公司實際負責人林柏傑講好借貸事情 ，被告法代請其辦理系爭預為抵押權記及抵押權讓與登記； 前開兩位法代談借貸時即已約定工程承攬報酬（當時承攬人 仁澤營造工程有限公司）要讓與給被告公司，此為前開借貸 條件之一，其後林柏傑約其在高雄一家超商會面，其當時有 要求林柏傑要請承攬人一併出面，後來承攬人就由鄭棨云代 理出面洽商，洽商結果鄭棨云有提到伊是借牌的，要回去經 過仁澤公司同意，但是後來仁澤公司不同意後半段的抵押權 讓與登記，經過1個多月鄭棨云來找伊，經伊介紹鄭棨云去 向原告（即被上訴人、下同）公司借牌，鄭棨云及原告公司 後來均同意。其後其代理被告與鄭棨云及原告法代，約在台 南高速公路交流道下的麥當勞商談，結果原告法代及鄭棨云 均同意辦理系爭預為抵押權登記及抵押權讓與登記；事後， 原告法代也有提供前開登記之授權書給伊及陳家成辦理相關 事宜。前開商談結果約定，被告公司借2,800萬元給璽悅公 司，其他相關約定的人就要負責為系爭預為抵押權登記及抵 押權讓與登記給被告，除此並無其他金錢條件，至於私底下 有無其他協議其就不清楚。其後來有問被告法代，被告法代 說已交付系爭2,800萬元。前開協商當時璽悅公司對外已有 負債，被告法代有跟伊提到會替璽悅公司清償債務（金額其 不清楚），扣除後剩下的錢，被告公司會付給鄭棨云，因鄭 棨云是借牌的人；鄭棨云在會商時亦向其提到扣除璽悅公司 的負債後剩下的錢，要請被告公司匯給鄭棨云，其亦有轉達 給被告法代。其有跟鄭棨云、被告法代簽署1份其所擬定的 權額確定證明書書面，確認結算系爭預為抵押權登記工程款 共2,800萬元，係由原告公司法代及被告公司法代出面簽署 的等語（見原審卷㈠第344至346頁），核與上訴人所為之自 認不符，亦與本院上述之認定不同，而陳文雄僅係上訴人及 璽悅公司之代理人，亦證述對當事人間在底下有無其他協議 其就不清楚等語，自應認上訴人所為自認，應為真實可採， 陳文雄所為上訴人借款璽悅公司，其他相關約定的人就要負 責為系爭預為抵押權登記及抵押權讓與登記給上訴人，除此 並無其他金錢條件云云，尚難憑採。至上訴人再聲請通知陳 文雄到庭作證，自無必要，併此敍明。 ⒊又上訴人另抗辯：系爭工程款債權於台灣台南地方法院104 年度建字第16號及本院105年度建上字第9號民事判決（下稱 系爭前案），確認工程款僅320萬元，是被上訴人自無將超 過320萬元之債權讓與給伊云云，惟查系爭前案係大金榜公 司與璽悅公司之訴訟，係大金榜公司就於102年7月12日對系 爭建物第一層面積有承攬報酬320萬元，而依協議璽悅公司 同意自102年8月31日承擔訴外人國龍開發工程有限公司之上 開債務等情，經本院依上訴人聲請調取系爭前案民事卷宗核 閱明確，自與本案讓與之系爭債權，自非同一，且系爭預為 抵押權設定登記所擔保之債權既為系爭債權，經登記完畢， 依法有絕對效力，上訴人亦無法舉證證明被上訴人讓與之系 爭債權未超過320萬元，上訴人所辯，實無可採。 ㈡106年1月13日由被上訴人之法定代理人洪清德所出具之聲明 書，有無對上訴人表示拋棄1,895萬元及其法定遲延利息請 求權之意思表示？該意思表示有無錯誤或被詐欺而為？被上 訴人撤銷上開錯誤或被詐欺之意思表示，有無理由？ ⒈上訴人於本院雖抗辯：縱認系爭1,895萬元存在，亦已因抛 棄而消滅云云，固據上訴人提出被上訴人於106年1月13日簽 立之聲明書為證（見本院卷第59頁），惟為被上訴人所否認 ，並稱：因被上訴人並無抛棄系爭債權之真意，應屬錯誤； 如非錯誤，亦屬被詐欺，依民法第88條、第92條規定均得撤 銷，並以106年3月20日民事答辯狀送達上訴人，作為撤銷錯 誤或被詐欺之意思表示等語。 ⒉按意思表示錯誤，乃表意人之意思與表示偶然、無意識之不 一致，故錯誤係存在於表意人一方，爲表意人一方內心的意 思與外部的表示不一致。而法律效果係因當事人的法律行為 直接發生者，關於此項法律效果錯誤，即為意思表示內容錯 誤，故法律效果錯誤，指表意人對其意思表示所生之法律效 果有所誤認，表意人得依民法第88條、89條規定撤銷其意思 表示。觀諸被上訴人於106年1月13日簽立之聲明書內容：「 就嘉義地方法院105年重訴字第2號案件，雖判決鈺盛開發有 限公司（以下簡稱鈺盛公司）應給付國葆營造工程有限公司 （以下簡稱國葆公司）新台幣1895萬元及法定遲延利息，但 當初談論借款時，本人在場知悉：鈺盛公司應先付款給第 二、第三、四順位土地抵押權人之借款，用以塗銷抵押權。 剩餘款才撥給國葆公司，並按國葆公司之建築進度，撥款 給國葆公司，今，國葆公司收到905萬元，但應將清償土地 抵押權人之借款，算入已付給國葆公司之2800萬元款項，本 人確知鈺盛公司已付完2800萬元，嘉義地方法院就上述之判 決有所違誤，所以本人向鈺盛公司表示同意抛棄1895萬元及 法定遲延利息之請求權。」等語，經查上訴人之法定代理人 魏誓鋒於本院陳述：「（聲明書真意為何？）我請洪清德（ 即被上訴人之法定代理人）寫聲明書的用意，是請他說明這 件事情的來龍去脈。」、「（聲明書代表的意義？）聲明書 是洪清德表達事情的經過。」、「如果要和解，我跟鄭棨云 講好就好，為何還要請洪清德寫這張聲明書。聲明書主要用 意是要請洪清德把事情的來龍去脈寫出來。聲明書是要證明 我們之間是借款關係。」等語（見本院卷第84、85頁），足 見魏誓鋒要求洪清德簽立上開聲明書，僅係為由洪清德說明 事件經過，並證明兩造間係借款關係而已，並未涉及其他。 而洪清德於本院陳述：「（書立這張聲明書代表的意思為何 ？）魏誓鋒叫我過去，他說要跟鄭棨云和解，因我是營造廠 的負責人，才會叫我過去寫和解書，我有告訴他，既然要和 解，因我是營造廠的負責人，我當然要寫給他，但是我寫這 張聲明書，我有告訴他，這張是要作為和解之用，不能拿來 訴訟上使用。」、「（既然聲明書是要做為和解之用，為何 聲明書上會記載【..所以本人向上訴人鈺盛公司表示同意拋 棄1,895萬元及法定遲延利息之請求權。】？）我沒有寫這 樣，隔天我也有打電話給魏誓峰，我有跟他說不能做這樣的 記載，魏誓峰有答應我，這份聲明書他不會拿來做訴訟上使 用，他只是要做為和解之用。」、「（聲明書是要做為何人 與何人間的和解之用？）魏誓峰要跟鄭棨云和解，我也有告 訴他，這是要做為和解之用，不能拿來訴訟上使用。」等語 （見本院卷第85、86頁），足見洪清德並無抛棄系爭1895萬 元本息之意思，惟卻於聲明書表示抛棄系爭1895萬元本息， 且該聲明書既在陳述本案經過而已，洪清德之認知該聲明書 係為上訴人與鄭棨云和解之用，是認被上訴人對其意思表示 所生之法律效果有所誤認，則關於此項法律效果錯誤，即為 意思表示內容錯誤。又按民法第88條撤銷權之規定，乃係為 救濟因表意人主觀上之認知與事實不符，致造成意思表示錯 誤之情形而設，其過失之有無，自應以其主觀上是否已盡其 與處理自己事務同一之注意為判斷標準。查本件係就系爭債 權所為系爭建物之系爭預為抵押權設定登記，而該真正權利 人為鄭棨云，為上訴人所明知（見原審卷㈠第303頁），並 經陳文雄於原審結證明確（見原審卷㈠第344頁），而魏誓 鋒向洪清德稱聲明書係作為其與鄭棨云間和解之用等情，亦 認洪清德就簽立聲明書之意思表示內容錯誤應無過失，故而 ，被上訴人於未逾1年除斥期間之106年3月20日，自得依民 法第88條第1項撤銷上開聲明書內抛棄1895萬元本息之意思 表示，自始不生抛棄1895萬元本息之效力。 六、綜上所述，被上訴人依系爭讓與契約之法律關係，請求上訴 人給付前開1,895萬元及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有 據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。至上訴人於本院言詞辯論期日始聲請調取訴外人林 柏傑在金融機關之簽名文件，用以證明上述借貸合約書之真 正，惟該聲請顯有延滯訴訟之終結，且借貸合約書是否真正 ，亦無法資為有利於上訴人之認定，自無需調查，附此敍明 。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 24 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 夏金郎 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 24 日 書記官 岑 玢 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。