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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 106年度重上字第50號 上　訴　人　富易群工程有限公司 法定代理人　陳瑞益 訴訟代理人　李季錦　　律師 　　　　　　王奐淳　　律師 　　　　　　蘇清水　　律師 上　一　人 複 代理 人　楊雅筑　　律師 被 上訴 人　光遠營造有限公司即群謚營造有限公司 　　　　　　（下稱光遠公司） 兼法定代理 人　　　　　朱晉億 被 上訴 人　朱正凱 　　　　　　周伶真 共　　　同 訴訟代理人　賴鴻鳴　　律師 　　　　　　黃俊達　　律師 　　　　　　陳思紐　　律師 　　　　　　陳妍蓁　　律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 106年1月24日臺灣臺南地方法院105年度重訴字第104號第一審判 決提起上訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人朱晉億、周伶真應連帶或被上訴人朱晉億、光遠公司應 連帶或被上訴人周伶真、光遠公司應連帶給付上訴人新臺幣（下 同)6,924,320元，及均自民國105年4月27日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人朱晉億、周伶真、光遠公司連 帶負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以2,310,000元供擔保後得假執 行，但被上訴人朱晉億、周伶真、光遠公司如以6,924,320元預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠緣被上訴人朱晉億與朱正凱為兄弟，朱晉億與被上訴人周伶 真為夫妻關係，朱晉億為被上訴人光遠公司之實際負責人， 朱正凱為名義負責人，周伶真為公司會計。民國103年9月間 上訴人與朱晉億商議借用光遠公司牌照，向臺南市政府水利 局（下稱水利局）投標東區建國排水應急工程（下稱系爭工 程），周伶真、朱正凱均在場知悉此事。嗣上訴人於103年9 月23日以光遠公司名義得標，並曾先後辦理二次變更設計。 後系爭工程結算總價金為36,805,832元，扣除實付款28,856 ,881元、保固金736,117元，工程尾款為7,212,834元。被上 訴人應依約定將水利局匯入光遠公司之工程尾款，予扣除4% 借牌費用後之金額6,924,320元交付上訴人。 ㈡嗣上訴人法定代理人陳瑞益於104年11月16日告知被上訴人 翌日上午9時水利局會將工程尾款7,212,834元匯入光遠公司 華南銀行帳戶，伊屆時會至被上訴人辦公室為請款。詎朱晉 億先是命訴外人張淑蜜將工程尾款匯出，陳瑞益於104年11 月17日上午11時至被上訴人辦公室欲請款時，周伶真再向陳 瑞益謊稱朱晉億遭擄，存摺、印章不見，其後再將匯出之工 程尾款匯入自己私人帳戶，朱正凱則配合演出避不出面。迨 隔天即同年月18日，陳瑞益撥打朱正凱、周伶真電話均關機 ，始驚覺有異。被上訴人朱晉億、朱正凱、周伶真前開侵吞 、隱匿工程尾款之行為，侵害上訴人請求光遠公司履行債務 之利益，有共同以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，依 民法第184條第1項後段、第185條第1項規定，應對上訴人負 共同侵權行為之連帶損害賠償責任；又朱晉億為光遠公司實 際負責人、朱正凱為名義負責人，其二人卻違約將工程尾款 轉入周伶真帳戶，致上訴人無法順利向光遠公司請求給付， 朱晉億、朱正凱係執行職務加損害於上訴人，應與光遠公司 依民法第28條、第184條第1項後段、第185條第1項規定負連 帶賠償責任；再周伶真將工程尾款轉入其個人帳戶，不法侵 害上訴人之債權，依民法第188條第1項規定，光遠公司應與 周伶真連帶負損害責任，因此先位聲明，請求被上訴人連帶 給付上訴人6,924,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。退步言，若認被上訴人 等不成立前開侵權行為，因上訴人與光遠公司間有系爭借牌 契約存在，上訴人亦得依此法律關係，備位聲明請求光遠公 司給付前開本息。 ㈢原判決駁回上訴人先位之訴，實有未當，爰依法提起上訴， 並上訴聲明：原判決廢棄，准如上訴人前開先位聲明所請， 並願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則辯以： ㈠系爭工程係由光遠公司承攬，轉包予上訴人，雙方應係成立 轉包之承攬關係。縱認雙方之契約為借牌關係，然系爭工程 均由上訴人所興造，保固款僅736,117元，金額甚低，光遠 公司因擔心須負擔之後保固風險，上訴人亦未提供任何擔保 予光遠公司，且兩造就工程尾款清償期是否屆至尚有爭議， 光遠公司遂無立即給付工程尾款予上訴人，再基於債權平等 原則，上訴人之尾款債權並非優先債權，光遠公司本得自由 選擇債務清償順序，是於104年11月17日未立刻清償與上訴 人之工程尾款，並非侵權行為。光遠公司縱有尾款未給付， 此至多僅為債務不履行問題，然有關侵權行為之規定於債務 不履行時並不適用。又金錢債權係種類之債，並無給付不能 問題。更以，光遠公司為乙級營造廠，公司執照具相當資產 價值，公司票信更是此資產價值之保證，且當時公司並未跳 票，104年11月1日之後光遠公司尚能兌現支票85,606,605元 ，遠高於上訴人債權達12倍以上，並尚有能力承接經濟部水 利署第六河川局（下稱第六河川局）工程總價高達28,600,0 00元之工程，顯見光遠公司並無上訴人所稱資力不足給付不 能之可言。光遠公司是因105年底上開第六河川局之工程發 生遭第三人非法掩埋垃圾，致工程無法順利繼續而虧損嚴重 ，方生財務調度之困境，然此已是105年底之後的事，不得 以此推論之前將款項匯入周伶真帳戶調撥使用為侵權行為。 ㈡又周伶真身為公司會計，早於104年9月間起，為處理公司帳 務方便，無須時常攜帶公司大小章至銀行辦理儲匯業務，方 將錢移轉至自己帳戶中，待須為匯款交易時，周伶真再由自 己帳戶中以網路轉帳方式將款項匯至其他帳戶，並非刻意隱 匿光遠公司之財產，而使上訴人無法請求。又光遠公司之習 慣是對於不同工程會專設該工程之專用帳戶，倘有資金需求 時，各帳戶內之金額亦會互相流用。系爭工程因已近完工， 故為支應其他工程資金需要，方會於系爭工程尾款一入帳後 旋即領出，匯款單為周伶真事先所填載好，並由朱晉億交辦 予張淑蜜為匯款行為，周伶真並不知悉。而朱正凱雖為名義 上負責人，然其並無單獨決策權，否認有侵權行為存在。故 被上訴人等人將光遠公司帳戶內的錢移轉至周伶真帳戶，並 無任何故意以違背善良風俗之方法加損害於上訴人之行為。 ㈢原審判決駁回上訴人先位之訴，並無不合。並聲明：上訴駁 回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下： ㈠不爭執事項： 1.群謚營造有限公司於104年11月5日更名為光遠公司，被上訴 人朱晉億為董事，出資額為25,800,000元，且為光遠公司實 際負責人，被上訴人朱正凱為股東，也是名義上負責人，出 資額為17,200,000元，朱晉億與朱正凱為兄弟，朱晉億與周 伶真為夫妻。 2.系爭工程於103年9月23日第二次開標，同年月22日，上訴人 之法定代理人陳瑞益由其個人開立之華南銀行帳戶取款900, 000元購買華南銀行商業支票作為押標金，由陳瑞益前往水 利局投標；此次開標由光遠公司以15,990,000元得標，該筆 900,000元押標金支票由水利局承兌作為履約保證金，再由 陳瑞益於103年9月29日由其華南銀行帳戶匯款699,000元， 補足10%之履約保證金之差額。光遠公司於103年10月14日與 水利局就系爭工程簽訂工程採購契約(契約編號：103南市水 雨〈工〉字第24號；招標案號：wat103131)。光遠公司另於 103年12月1日與上訴人就系爭工程簽訂工程合約書。 3.系爭工程於104年4月15日第一次變更設計，變更後系爭工程 總金額為25,896,918元；水利局「第一次變更設計議定書」 上有光遠公司及朱正凱之印章；陳瑞益於104年5月8日以代 理人身分，代理光遠公司轉帳990,692元至水利局保管金專 戶（臺灣銀行新營分行，帳號：000000000000)，補足10%之 履約保證金之差額。 4.系爭工程於104年7月27日第二次變更設計，變更後系爭工程 總金額為33,715,437元，水利局「第二次變更設計議定書」 上有光遠公司及朱正凱之印章。 5.水利局有分別為如附表所示將工程款匯至光遠公司設於華南 商業銀行新市分行（帳號000000000000）帳戶（系爭銀行專 戶)中，光遠公司另於103年12月10日至104年9月16日間匯款 至上訴人設於大眾銀行安南簡易型分行（下稱大眾銀行）帳 號000-0000000-00帳戶中，及以現金支付之方式，將水利局 所給付之工程款扣除4%後給付予上訴人。 6.光遠公司於104年4月14日自水利局領回系爭工程之材料試驗 費12,510元，該領據上蓋有光遠公司及朱正凱之印章；光遠 公司於104年8月17日自水利局領回系爭工程之台電線路變更 設置費72,458元，該領據上蓋有光遠公司及朱正凱之印章。 7.系爭工程結算總價36,805,832元，扣除第三期工程估驗累計 實付款28,856,881元、保固金736,117元(計算式：結算金額 36,805,832元×2％＝736,117元)，工程尾款為7,212,834元 （計算式：36,805,832元－28,856,881元－736,117元＝7,2 12,834元）；水利局「工程結算驗收證明書」所載之廠商名 稱為光遠公司，「工程估算總表」上蓋有光遠公司及朱正凱 之印章。 8.水利局於104年11月17日將工程尾款7,212,824元匯入系爭銀 行專戶後；訴外人張淑蜜有於104年11月17日上午11時39分 ，臨櫃自該帳戶分別匯款5,000,000元至光遠公司開立在兆 豐商業銀行（下稱兆豐商銀）台南科學園區分行之帳戶，匯 款2,000,000元至光遠公司開立在臺灣土地銀行（下稱土銀) 新市分行之帳戶，並將剩餘金額211,910元以現金提領完畢 。 9.前項張淑蜜領款的存摺、印章是朱晉億交付，領款當天中午 ，周伶真有在辦公室打電話向華南銀行辦理掛失止付，張淑 蜜於當日持周伶真所填寫的提款、匯款單去銀行辦理匯款、 提款的動作，張淑蜜前項轉存入光遠公司兆豐商銀台南科學 園區分行之5,000,000元，周伶真於同日以網路轉帳的方式 將之轉入周伶真在該行00000000000號個人帳戶內，另張淑 蜜前項轉存在光遠公司土銀新市分行帳戶之2,000,000元， 則由周伶真於翌日取款1,890,000元存入周伶真在該行00000 0000000號之個人帳戶內。 ⒑依上訴人與光遠公司關於系爭工程所訂之契約，光遠公司尚 有尾款6,924,320元未給付予上訴人。 ㈡爭執事項： 上訴人主張被上訴人共謀使光遠公司對上訴人關於工程尾款 6,924,320元之債務陷於不能履行，依民法第184條第1項後 段、第185條第1項、第188條第1項、第28條之規定，請求被 上訴人連帶給付上訴人6,924,320元及法定利息，有無理由 ？ 四、得心證之理由： ㈠上訴人與被上訴人光遠公司間就系爭工程是否成立借牌契約 ： 1.按工程實務上有所謂借牌之法律關係，即由營造公司同意不 具營造資格之人或不符合投標資格之廠商，使用營造公司名 義參與工程投標並以其名義承攬工程，通常並由借牌之人給 予營造公司按工程款一定比率之金額或其他利益作為借牌之 代價。又基於私法自治、契約自由原則，除雙方所為契約有 違反公序良俗、強制禁止規定，或有違平等原則外，當事人 及法院均應受拘束。 2.被上訴人辯稱光遠公司與上訴人間就系爭工程並非借牌契約 ，而係承攬契約等情，固據提出工程合約書附卷（見原審卷 一第73至78頁）為憑。然證人即上訴人之工地主任王漢卿已 證稱：伊為系爭工程之工地主任，系爭工程名義上承攬人是 光遠公司，但實際承攬人是上訴人，伊之前有先跟陳瑞益商 討向光遠公司借牌之事等語（見原審卷一第125頁)，且如不 爭執事項2.所示，系爭工程開標，是由上訴人之法定代理人 陳瑞益以其個人開立之華南銀行帳戶取款900,000元購買華 南銀行商業支票作為押標金，並由陳瑞益前往水利局投標， 得標後，該筆900,000元押標金支票由水利局承兌作為履約 保證金，再由陳瑞益於103年9月29日由其華南銀行帳戶匯款 699,000元，補足10%之履約保證金之差額等情，若系爭工程 確實係由光遠公司自行投標、得標，何以押標金是由上訴人 之法定代理人陳瑞益開票支應且是由陳瑞益前往投標，得標 後，並同意該筆押標金任由水利局兌現轉為履約保證金之用 。又光遠公司與水利局就系爭工程簽訂工程採購契約書後， 就系爭工程除另與上訴人簽定上開工程合約書外，另簽訂委 任管理協議書（見原審卷一第78頁反面），將系爭工程全權 委任上訴人管理，此與一般所謂轉包契約，係將得標工程之 一部分轉由其他承攬人施作，自己仍握有工程執行、管理控 制權者，又有不同。更以，光遠公司自103年12月10日起至1 04年9月間，陸續將水利局給付之系爭工程款項，除工程尾 款外，餘僅扣除4%後，均以匯款或以現金方式交予上訴人（ 如不爭執事項5.所示），而若如被上訴人朱晉億所述是光遠 公司自己投標，並僅將工程轉包並負現場督導之責等情（見 本院卷一第776至777頁），豈有僅取工程款之4%而己，所述 已有違常情，自非可取。況朱晉億否認與上訴人間有借牌契 約，也否認4%為借牌費，然對當時何以由上訴人前往投標系 爭工程，及光遠公司如何參與與是由公司何人前往投標情節 ，均無法為明確說明（見同上卷頁），且上開工程合約書內 並無關於此項4%費用之約定，但朱晉億對何以將自水利局領 得之工程款於扣除4%金額後，全然轉付上訴人之依據與理由 ，亦無法為明確之說明（見本院卷一第789至790頁），益足 證被上訴人就系爭工程與光遠公司間並非轉包之承攬契約。 反以上訴人能以光遠公司名義投標系爭工程，並由上訴人之 法定代理人陳瑞益開票支應押標金及得標後轉為履約保證金 ，暨光遠公司與上訴人簽約，將系爭工程全權委由上訴人管 理，並實際由上訴人負責施作，其後光遠公司僅將工程款扣 除4%後，全數交予上訴人等節觀之，洽足認上訴人主張其與 光遠公司間於103年12月1日就該工程簽訂工程合約書及委任 管理協議書之真意，係借牌契約之約定，較符情理，堪予採 信。 3.至上訴人雖主張系爭工程之督導工程技師，係光遠公司之技 師等語，然系爭工程既由光遠公司名義上得標，並與水利局 簽約，則名義上由光遠公司派技師督導工程，並無何異常。 況除此之後，實未見光遠公司究有何參與系爭工程施作之情 形，自不能僅因系爭工程之技師為光遠公司所屬，即得以據 以否認上訴人與光遠公司間借牌契約之存在。 4.上訴人與光遠公司間既有借牌契約存在，且依約光遠公司須 將所領取之工程款，於扣除4%借牌費後，將餘款交付上訴人 ，而兩造對工程尾款為7,212,834元，水利局並於104年11月 17日將系爭工程尾款匯入系爭銀行專戶後，光遠公司並未於 扣除4%費用後，履行將餘額6,924,320元【即7,212,834元× （1-0.4)=6,924,320元，元以下四捨五入）交付上訴人之義 務，自有債務不履行之事實，被上訴人對其確實未將此餘額 交付上訴人乙節亦不爭執，此部分事實首堪認定。 ㈡被上訴人朱晉億、周伶真、朱正凱有無共同以背於善良風俗 之方法加損害於上訴人，應對上訴人負共同侵權之連帶損害 賠償責任： 1.按民法第184條第1項後段規定，故意以背於善良風俗之方法 加害於他人者，應負損害賠償責任。此係指違法以及不當加 損害於他人之行為而言。而所謂違法以及不當，不僅限於侵 害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖 反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院 55年台上字第2053號判例著有明文）。又行為是否違反公序 良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動 機、目的暨其他相關因素綜合判斷之。再按債務人侵權債權 之行為，法律既已另有關於債務不履行之規定，固再無關於 侵權行為規定之適用。然此係指對債務人而言。第三人如教 唆債務人合謀，或以違法或不當之方法，使債務之全部或一 部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行 為之法則，向該第三人請求賠償。再按數人共同不法侵害他 人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段 亦有明文。 2.被上訴人自承光遠公司每次投標公共工程，均會設立銀行專 戶供公家機關匯款之用（見本院卷一第730頁)。而系爭工程 水利局是如附表所示，分別將工程款匯至系爭銀行專戶中， 光遠公司再將之扣除4%費用後，另一部分以匯款至上訴人於 大眾銀行帳戶，及一部分以現金之方式，給付予上訴人之事 實，為兩造所不爭執。基此，光遠公司是以系爭銀行專戶， 作為專供水利局給付系爭工程之工程款所用乙節，即堪認定 ，此亦經被上訴人朱晉億、周伶真自承在卷（見本院卷一第 778頁、第793頁）。且由附表所示，其中水利局分於104年2 月17日、同年5月8日、8月31日各匯工程款進系爭銀行專戶 後，光遠公司均是於同日即將各該筆工程款，於扣除4%借牌 費後，分以匯款及提領現金方式交付上訴人以履行債務之情 。是以，上訴人與光遠公司間之借牌契約，雖未以書面約定 債務履行之方式與期限，然由上開款項交付模式觀之，光遠 公司應是由系爭銀行專戶於受領水利局撥付之工程款後，於 當日即應將之扣除4%費用後，以轉匯至上訴人設於大眾銀行 帳戶或現金提款方式交付上訴人之事實，即堪認定。被上訴 人辯稱關於上訴人與光遠公司間之借牌契約，並無約定光遠 公司於受領系爭工程之工程款後，應於何時交付上訴人等語 ，並非可採。 3.又上訴人主張104年11月16日其法定代理人陳瑞益曾向被上 訴人告知隔日水利局會將工程尾款7,212,834元匯入系爭銀 行專戶，屆時會至光遠公司請款之事實，業據上訴人法定代 理人陳瑞益陳述在卷（見本院卷二第17頁），且被上訴人周 伶真亦曾自承：伊忘記陳瑞益是跟朱晉億說，朱晉億再跟伊 說，還是陳瑞益直接跟伊說的，但有事先說沒錯等語（見本 院卷二第20頁)，佐如前述，水利局於先前3次撥付工程款， 光遠公司均能於同日即將工程款轉匯及現金提領而交付上訴 人，而以交付金額高達數百萬元甚至上千萬元之情，若非事 前通知，衡情光遠公司當無法配合於同日為匯款與提領現金 之作業，則上訴人主張其有於事先告知被上訴人工程尾款即 將於104年11月17日入帳，並於當日前往辦理請款乙節，即 堪信為真實。雖被上訴人朱晉億仍否認上訴人有告知將於10 4年11月17日當日前往光遠公司辦理取款之事（見同上卷頁) 。然周伶真已自承伊自104年下半年起接任會計，而系爭銀 行專戶之存摺、印章保管在朱晉億辦公室櫃子裡，只有朱晉 億與會計可以拿，系爭銀行專戶錢撥給上訴人之事，由伊接 任會計後有處理過一、二次，會撥給上訴人是因為那是工程 款，撥款一定要經朱晉億指示等語（見本院卷一第793、794 頁）屬實，參以前述早前數次匯款、領款之交易模式，則陳 瑞益於將工程尾款將於104年11月17日匯入系爭銀行專戶， 並欲屆時前來取款之情，縱僅告知周伶真，以周伶真自承要 自朱晉億保管之櫃子內取得存摺、印章，並須獲其指示始能 匯款之情，周伶真亦殊無不將此情轉知朱晉億之理。是以， 不論朱晉億或周伶真，事前應均知悉工程尾款將於104年11 月17日匯入系爭銀行專戶，及上訴人之法定代理人陳瑞益將 於當日前來取款之事實，即堪認定。 4.然水利局於104年11月17日將工程尾款7,212,834元匯入系爭 銀行專戶後，於同日上午11時39分是由光遠公司員工張淑蜜 以臨櫃匯款方式，自該帳戶分別匯款5,000,000元至光遠公 司設立在兆豐商銀臺南科學園區分行之帳戶，及匯款2,000, 000元至光遠公司設立在土銀新市分行之帳戶，剩餘金額211 ,910元則以現金提領方式領出之事實，除有華南銀行新市分 行105年6月3日華新市字第105032號函及所附取款憑條、匯 款申請書、傳票、存款事故查詢、存款往來明細表及對帳單 附卷（見原審卷一第111至119頁）可憑外，且為兩造不爭執 ，堪予認定。而證人張淑蜜證稱：在轉帳前一天(即104年11 月16日），朱晉億將系爭銀行專戶存摺、印章及寫好的取款 、匯款單交給她，讓她將帳戶的錢轉到土銀去等語（見原審 卷一第175至177頁），而朱晉億交付張淑蜜持以辦理轉帳而 事先填載完成之取款、匯款單等，是周伶真所為之事實（實 際辦理轉帳時，其中匯款5,000,000元部分，因匯款單填寫 有誤，曾經張淑蜜當場重寫），復為被上訴人所不爭執。參 酌系爭銀行專戶於104年8月31日水利局匯款千餘萬元之工程 款，並於當日扣除4%費用而以匯款與現金提領後，直至104 年11月17日當日為止，帳戶內之存款從未逾百萬元之情，有 前開系爭銀行專戶之存款往來明細表及對帳單可稽。若非朱 晉億、周伶真事前經陳瑞益告知而知悉高達700餘萬元之工 程尾款將於104年11月17日入帳，否則其等豈可能事先填載 高達700萬元之取款與匯款單，並交待張淑蜜於當日持以將 之轉匯至光遠公司另設於兆豐商銀與土銀前開帳戶之情。據 此，實足以證明朱晉億、周伶真均是知悉工程尾款即將入帳 後，乃事先準備，再於當日故意將之以轉匯或現金提領方式 ，將工程尾款提領一空（系爭銀行專戶內餘額僅剩2,853元 ）之事實。 5.再參酌上訴人法定代理人陳瑞益陳稱，104年11月17日當日 上午11時30分許，伊聯絡周伶真說要過去，伊過去的時候， 看到周伶真神色慌張，說朱晉億遭人押走，周伶真說她有報 案，存摺、印章都被朱晉億帶走了，沒辦法領錢，伊找王漢 卿過來聯絡朱正凱要來改存摺，但朱正凱說他沒空等語（見 本院卷二第17至18頁），就當日無法尋得朱晉億及系爭銀行 專戶之存摺、印章以辦理領款乙節，核與證人王漢卿證稱： 當日陳瑞益人在光遠公司，說尾款還沒下來，朱晉億找不到 人，叫伊過去看看，伊12點多過去，(朱晉億)電話打不通， 伊電話聯絡朱正凱，朱正凱說他在新竹工作，沒辦法趕回來 ，後來就沒消息等語（見原審卷一第126頁)相符。而周伶真 雖否認有向陳瑞益陳稱朱晉億遭人擄走之情，但亦自承當日 陳瑞益前來欲領取工程尾款時，伊聯絡不到朱晉億，亦找不 到系爭銀行專戶之存摺、印章等情在卷(見本院卷一第795頁 ），被上訴人朱晉億則自承當日伊去大陸，存摺、印章則交 予張淑蜜辦理前開匯款與領款事宜等語(見本院卷一第788頁 ）。然由前述朱晉億、周伶真對工程尾款當日入帳、上訴人 法定代理人陳瑞益當日要前來取款之情事先知悉，竟仍事先 委由張淑蜜於當日將款項由系爭銀行專戶提領一空之情互核 以觀，前開當日朱晉億避不見面與周伶真之所謂找不到朱晉 億與存摺、印章等託詞，無非間接表達拒絕履行光遠公司對 上訴人之前開依借牌契約應履行給付尾款之義務而已，反足 以印證其等藉上開提領款項方法，惡意不履行債務之事實。 6.另周伶真與朱晉億為夫妻，雖本件上訴人與光遠公司間之借 牌契約，上訴人法定代理人不否認是由朱晉億與其商談之事 實，然其亦陳稱前開工程合約書是由周伶真持交予其簽立等 語（見本院卷二第15頁)。而如前述，周伶真不否認自104年 下半年起接任光遠公司會計，並曾辦理關於系爭工程上訴人 取款一、二次業務之事實，則被上訴人提出光遠公司原會計 洪士傑係自104年8月31日始自光遠公司辦理勞保退保之勞動 部勞工保險局e化個人網路申報及查詢作業資料附卷(見本院 卷一第414頁)，以證明周伶真輔接會計不久之情，即不足為 其有利之認定。足見周伶真應知悉光遠公司與上訴人間有借 牌契約關係存在。又由前述其對當日工程尾款將入帳、陳瑞 益將前來取款乙節知之甚明，甚於當日陳瑞益親自前往欲與 之辦理取款未著，周伶真應知光遠公司尚未依約履行給付工 程尾款於上訴人之義務。詎前開張淑蜜轉匯至兆豐商銀之5, 000,000元，及轉匯至土銀之2,000,000元，旋即由周伶真分 別就兆豐商銀部分，於同日下午（13時1分8秒）以網路轉帳 方式，將該筆款項轉入其個人設於同銀行00000000000號帳 戶內，及就土銀部分於隔天下午（13時42分8秒)以臨櫃辦理 方式，將其中1,890,000元轉帳匯入其個人在同銀行0000000 00000號帳戶中等情，除有兆豐商銀台南科學園區分行106年 8月4日兆銀南科字第1060000035號函及所附存款往來明細查 詢，及土銀新市分行106年7月27日市存字第1065002076號函 及所附帳戶明細查詢、客戶歷史交易明細查詢、106年8月22 日市存字第1065002254號函及所附取款憑條與存摺全戶查詢 附卷（見本院卷一第202至214頁、第220至250頁、第276至2 85頁）可憑外，並為被上訴人所不爭執，而工程尾款進入周 伶真個人帳戶，將使上訴人無從或難以追索該筆工程尾款， 以達其等共同實質隱匿工程尾款之目的。可見周伶真有與朱 晉億共同隱匿工程尾款，並拒絕履行光遠公司對上訴人之債 務之事實。被上訴人辯稱周伶真僅是依朱晉億指示而為，並 非事實。 7.雖被上訴人辯稱周伶真前開轉帳行為，僅係因周伶真帳戶可 以網路轉帳，因此方便資金運用而已，且設限網路轉帳僅能 轉入光遠公司帳戶云云，並提出周伶真設於土銀新市分行00 0000000000號、兆豐商銀00000000000帳戶之存摺節本影本( 見本院卷一第318至322頁、第458至478頁）為據。然由該存 摺所示交易紀錄，並無法判別所列網路交易之對象均為光遠 公司設立之帳戶。縱認屬實，然由前開光遠公司設於兆豐商 銀與土銀之帳戶交易明細觀察，兆豐銀行亦設有網路轉帳功 能，而二處帳戶亦可見光遠公司用以為各種交易往來之情， 實無從得出因周伶真之個人帳戶具網路交易功能，為方便， 有特將工程尾款輾轉匯入周伶真個人帳戶之必要。況光遠公 司本即特以系爭銀行專戶專供水利局匯入工程款，此前光遠 公司再以該專戶轉匯入上訴人公司在大眾銀行之帳戶，及部 分提領現金之方式以履行債務，從未見光遠公司有先將系爭 銀行專戶中關於水利局撥入之工程款轉匯至光遠公司其他銀 行帳戶或周伶真之個人帳戶之舉，且因上開帳戶為周伶真個 人名義帳戶，以上訴人對光遠公司借牌契約關係，亦無從以 之對周伶真個人追償，則周伶真前開帳戶之網路轉帳功能縱 設限對象為光遠公司，亦不能排除朱晉億與周伶真是以此迴 避上訴人追償之舉，而以本件朱晉億、周伶真不僅事先填載 取款、匯款單，於水利局匯款當日上午，即委由張淑蜜將之 轉匯至光遠公司其他帳戶，再由周伶真轉入個人帳戶，悖於 就系爭工程往常水利局撥款後，即會由系爭銀行專戶轉匯或 提領現金交付上訴人以履行債務之履約模式，光遠公司其謀 圖使上訴人無法取得該筆款項之意明顯，其前開所辯，無非 臨訟設詞，自不足採。 8.另光遠公司於水利局104年11月17日匯款進系爭銀行專戶時 ，本應依約履行並有履行能力，然因朱晉億、周伶真前開轉 帳匯款之隱匿工程尾款行為，使系爭銀行專戶及光遠公司於 前開兆豐商銀與土銀帳戶內之存款已無足額款項可供光遠公 司用以履行債務。且上訴人之法定代理人陳瑞益亦陳稱104 年11月17日之後伊數度至公司還有家裡找人，但都無法找到 人，與朱晉億、周伶真電話聯繫，其等均託詞會出面解決等 語（見本院卷二第19頁），證人王漢卿亦證稱17日之後還有 去找朱晉億、周伶真，但公司都沒有開，電話也沒人接，之 後朱晉億有打電話給陳瑞益，朱晉億一周後有回來說他沒有 錢等語（見原審卷一第126頁反面至第127頁），均可見朱晉 億對上訴人追討光遠公司系爭工程尾款之事，有以避不見面 與已無財力可供履行等迴避不予履行之意。佐以上訴人提出 104年11月25日陳瑞益與朱晉億對話錄音光碟與譯文(見原審 卷第40至42頁），可見朱晉億當時即已向陳瑞益表明其已無 資力可供清償債務之情，及經本院提示上訴人提出於原審曾 擬定欲與被上訴人和解之和解書（見本院卷一第266至268頁 ），被上訴人朱晉億僅對如何附款之條件表示伊當時是要求 分3年攤還，而與和解書所示不同外，對其無法與上訴人達 成和解及現已無能力清償乙節，均不否認（見本院卷一第 782至785頁），堪認被上訴人朱晉億、周伶真前開故意不當 行為，確實使光遠公司對上訴人就系因借牌關係所生給付尾 款之債務已陷於不能履行之情。 9.被上訴人辯稱光遠公司並無因朱晉億、周伶真之行為，而有 債務履行不能問題部分： ⑴查第三人如以違反善良風俗之方法，使債務人不能履行債務 ，致債權人受有損害，債權人即得依侵權行為規定為請求， 已如前述，此所謂不能履行，除給付不能外，給付遲延、給 付不完全均屬之，不以其債務陷於給付不能為限，是以被上 訴人辯稱光遠公司對上訴人為金錢債務，係種類之債，無給 付不能問題，故無不能履行問題云云，應有誤解。況上訴人 對光遠公司依借牌契約所生工程尾款之請求權，或對光遠公 司因債務不履行所生之損害賠償，與對第三人因此所生之侵 權行為損害賠償請求權，乃其請求權之競合，得選擇行使， 自不因光遠公司對其債務為金錢債務，無給付不能問題，即 謂上訴人對朱晉億、周伶真亦不得依侵權行為法則為請求。 ⑵被上訴人辯稱光遠公司在105年4月7日尚有28,600,000元之 工程進行中，並提出經濟部水利署第六河川局工程契約書、 工程結算驗收證明書附卷（見本院卷一第402至412頁、第58 8至589頁）為據。然依上開契約書所示，該契約之簽約與預 計開工日期均為105年4月7日，已遠在本件被上訴人朱晉億 、周伶真為上開行為之後數月，結算總價僅為11,163,109元 ，復因被上訴人亦不否認上開工程後於105年底，因遭他人 非法掩埋垃圾，工程無法順利繼續之事實，更以該工程扣留 於該局之工程款僅1,217,084元，亦已經臺灣橋頭地方法院 核發收取命令在案等情，有該局107年1月10日水工六字第10 750002010號函及所附函文在卷（見本院卷一第508至510頁) 可憑，不能因此認其依此即有履行能力。 ⑶再被上訴人辯稱其為乙級營造廠，公司執照本身即有相當資 產價值，且自104年11月1日之後，光遠公司甲存帳戶合計尚 有兌現票款85,606,605元，並未跳票，且尚有數項工程保固 金總計3,976,466元，何來無資力而債務不能履行可言，並 提出光遠公司兆豐商銀與土銀之甲存帳戶交易明細與保固金 列表附卷（見本院卷一第528至574頁、第726至732頁）為憑 。然細閱上開甲存帳戶之交易明細，可見多數是於支票提示 前，始以網路轉帳或現金存入方式供兌現，而光遠公司供票 據兌現之資金來源不明，可能是自有資金，然可能是其向他 人之借款，甚一部分可能來自前開工程尾款，而保固金列表 更是被上訴人自行製作，且既謂係保固金，自係光遠公司為 擔保工程保固責任而留存於業主處之款項，將來能否領取尚 未可知，況若如被上訴人所辯光遠公司尚有履行債務之能力 ，何以至其辯稱於106年1月間因承作第六河川局前開工程， 因河床被偷埋垃圾工程無法履行，損失高達18,558,563元， 財務陷入困難前，長達年餘，始終未主動履行債務，甚朱晉 億、周伶真於104年11月17、18日間，將工程尾款輾轉匯入 周伶真個人帳戶後，不久之同年月25日，即於前開與陳瑞益 之對話中，表明：「如果有錢，今天我不會整條錢還你就好 膩」、「我如果有錢，我就不用煩惱了」等其已無能力履行 債務之理。 ⑷雖被上訴人再辯稱其有權對債權選擇性履行，且本件係因系 爭工程變更設計，光遠公司保固責任加重，因慮上訴人施工 品質不佳，始未及時履約云云。被上訴人朱晉億則陳稱：因 當時工程標價由1千多萬元，突然增加到2、3千萬元，伊恐 施作有偷工減料之疑慮，怕工程之後保固問題，所以未給付 工程尾款等語（見本院卷一第778、779頁）。然朱晉億亦自 承因變更設計所增工程款之會議是光遠公司技師去談，因水 利局要求，光遠公司有同意，伊當時沒有確切證據發現上訴 人有偷工減料，扣留工程尾款並無依據等語（見同上卷第77 9至781頁）。換言之，系爭工程變更設計因而增加工程款乙 事，既係經光遠公司之技師參與會議討論，並經公司同意， 則其對工程款增加，其保固責任隨之增加乙節已可預見，然 未見其就此事預先與上訴人商討，對其何以任意扣留該筆尾 款亦無法為合理之說明，且依前開104年11月25日陳瑞益與 朱晉億對話錄音譯文所示內容，亦未見朱晉億對陳瑞益表示 係因工程保固問題而拒絕付款，反如前開表示係因無資力， 致無法履行債務，並於本院審理時到庭陳稱是因與上訴人一 直談不攏，在原審有預計要如何給付云云(見同上卷第782頁 ），均見其係因無資力而無法履行債務，而非所謂選擇債權 履行或是因增加工程款致保固責任加重之故。況被上訴人始 終未就其將工程尾款自系爭銀行專戶輾轉匯入周伶真個人帳 戶後，究係用以清償光遠公司對其他何人之何種債務為明確 之說明，亦即對該筆款項之後流向，均無法為合理之說明。 足見被上訴人於本件訴訟中，始以所謂選擇債權履行與保固 責任增加，始未能及時付款云云，均是臨訟託詞，要非可採 。 ⑸至被上訴人辯稱一般人皆知只要查封公司甲存帳戶，即能逼 迫被上訴人清償，然當時上訴人並無為假扣押，僅空言無法 執行，顯無理由云云。然如前述，由被上訴人所提出前開光 遠公司於兆豐商銀與土銀之甲存帳戶明細觀之，其平日並無 大筆存款，多係迨支票提示始存款供兌現，已無法證明光遠 公司擁有大額存款之財產，且工程尾款之後係轉入周伶真之 個人名義之帳戶內，上訴人並無從以系爭借牌契約關係對光 遠公司以外之人為求償，更以上訴人是否以訴訟或強制執行 之方式追償債務，是其權利之行使，光遠公司本即有主動履 行債務之義務，其未主動履行，並因朱晉億、周伶真上開行 為，使光遠公司不能履行債務，造成上訴人損害，其竟反以 上訴人未及時假扣押光遠公司之財產，據以否認上訴人權利 之行使，實非可採。 ⑹綜上，被上訴人辯稱光遠公司並無資力不足給付不能之情云 云，皆不可採。 ⒑至被上訴人朱正凱部分，雖上訴人法定代理人陳瑞益陳稱其 與朱晉億訂立借牌契約時，朱正凱亦有在場等語（見本院卷 二第16頁），然陳瑞益亦自承契約相關細節都是伊與朱晉億 商談等語（見同上卷第15頁），上訴人亦不否認朱正凱僅為 光遠公司名義上負責人，已無證據證明朱正凱有積極參與上 訴人與光遠公司間借牌契約之成立，且縱認朱正凱有參與光 遠公司與上訴人間之借牌契約，並不必然推論朱正凱亦有參 與其後朱晉億、周伶真前開隱匿工程尾款使光遠公司陷於債 務不能履行之行為。復以陳瑞益自承104年11月17日當日伊 到光遠公司要領款，尋朱晉億未著，其電話聯絡朱正凱欲改 存摺，朱正凱亦僅表示其當日一大早就去新竹，現在無空、 沒辦法來等情（見本院卷二第17至18頁），及證人王漢卿證 稱伊請朱正凱聯通知朱晉億回來處理，朱正凱說他早上才從 臺南到新竹，沒辦法趕回來，隔天才能回來處理，後來沒消 息，伊一直打電話，後來有通，朱正凱就說要打朱晉億的太 太看怎樣再回電話，之後電話就打不通等語（見原審卷一第 126頁)，均僅證明朱正凱就上訴人積極催討債務之行為消極 不予配合而已，並無積極證足以證明朱正凱有參與朱晉億、 周伶真前開隱匿工程尾款，使光遠公司對上訴人債務不能履 行之行為。 ⒒綜上各節，被上訴人朱晉億、周伶真分為光遠公司之實際負 責人與會計，為其等所不爭執（見本院卷一第775至776頁、 第792至793頁），其等明知光遠公司與上訴人間就系爭工程 有借牌契約存在，並明知工程尾款將於104年11月17日入帳 ，竟共同為前開提、匯款之行為，將工程尾款自系爭銀行專 戶提領一空，並輾轉匯入周伶真個人帳戶而隱匿工程尾款之 不當方式，使光遠公司陷於債務不能履行，並因此使上訴人 追索無門債權無法受清償，所為廣泛悖於規律社會生活之根 本原理及公序良俗，紊亂商業誠信之交易秩序，自有違善良 風俗，並致上訴人受有損害，依前開民法第184條第1項後段 、第185條第1項前段規定，自應負連帶損害賠償責任。至被 上訴人朱正凱部分，上訴人並未能舉證證明其有共同參與朱 晉億、周伶真前開違反善良風俗之侵權行為，其此部分主張 即非可採。 ㈢被上訴人朱晉億、周伶真與光遠公司應否負連帶損害賠償責 任： 1.按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於 他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」另「受僱人 因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連 帶負損害賠償責任」。民法第28條、第188條第1項前段分別 定有明文。次按法人雖得為權利義務之主體，但因其本身不 能自行活動，必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職 務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董 事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法 人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該 行為人連帶負賠償之責任，此觀民法第28條、第188條第1項 前段之規定自明(最高法院103年度台上字第1979號判決參照 ）。被上訴人朱晉億、周伶真分為光遠公司之實際負責人與 公司會計，已如前述，其等因執行職務造成上訴人損害，依 前述民法第28條與第188條第1項前段規定，光遠公司自應各 與其等負連帶損害賠償責任。 2.次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必 當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院86年度 台上字第386號判決參照)。又連帶債務，係指數債務人以共 同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各 負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，係指數債務 人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其 中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言。兩者並不相 同（最高法院79年度台上字第1617號判決參照）。雖被上訴 人朱晉億、周伶真間因前開共同侵權行為，應彼此負連帶損 害賠責任，且光遠公司應各與其等負連帶損害賠償責任，然 「朱晉億、周伶真」，「朱晉億、光遠公司」，及「周伶真 、光遠公司」間各負連帶賠償責任之原因不同，僅於其中一 人履行賠償時，其他人之賠償責任同歸於消滅，依前揭說明 ，應屬不真正連帶，是被上訴人朱晉億、周伶真與光遠公司 間既無明示亦無法律規定3人應負連帶賠償責任，上訴人請 求其等3人應連帶給付賠償，即非有據。 3.又光遠公司對上訴人尚未給付之工程尾款為6,924,320元， 為被上訴人所不爭執，而朱晉億、周伶真於104年11月17日 當日若依約定之履行債務方式，將自水利局匯入系爭銀行專 戶內之款項中6,924,320元取交上訴人，而非共同以前開方 法自系爭銀行專戶提領而隱匿高達700萬元以上之款項，上 訴人本可全數受償，然因其等上開行為，致上訴人迄今全未 受償【至上訴人所提出民事陳報暨追加聲請狀（見本院卷一 第740至742頁）所述，已部分受償，係執原審判決為執行名 義，供擔保所為之假執行聲請】，則其主張因其等行為受有 6,924,320元之損害，並請求賠償，即屬有據。 五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項 前段、第28條、第188條第1項前段規定，請求被上訴人朱晉 億、周伶真應連帶，或被上訴人朱晉億、光遠公司應連帶， 或被上訴人周伶真、光遠公司應連帶給付上訴人6,924,320 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年4月27日(其等3人均 是於105年4月26日收受送達，有送達證書附於原審卷一第55 、56、58頁為憑）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之 利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，不應准許（又上訴人依上開法律規定，所為先位聲明請 求光遠公司給付本息既有理由，則於同一事實範圍內，即無 再就其依借牌契約法律關係，所為備位聲明請求之餘地，故 上訴人就逾上開應准許部分，自不能再依備位聲明之法律關 係為請求，是本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判 之必要，併此敘明）。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告 准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第46 3條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 高榮宏 法 官 陳春長 法 官 林富郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日 書記官 李育儒 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表： ┌─────────────┬─────────────────────────┐ │水利局匯款予被上訴人公司 │被上訴人公司給付相關款項予上訴人 │ ├──────┬──────┼───────┬──────┬────┬─────┤ │匯款日期 │匯款金額 │給付日期 │給付金額 │給付方式│備註 │ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │103年12月10日 │42,600元 │匯款 │空汙費 │ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │104年2月17日│896,897元 │104年2 月17日 │2,022,300元 │匯款 │工程款 │ │ ├──────┤ ├──────┼────┤ │ │ │2,772,189元 │ │1,500,000元 │現金 │ │ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │104年5月8日 │12,708,201元│104年5 月8 日 │11,699,883元│匯款 │工程款 │ │ │ │ ├──────┼────┤ │ │ │ │ │500,000元 │現金 │ │ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │104年5月28日│799,490元 │104年5 月29日 │811,960元 │匯款 │履約保證金│ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │104年6月18日│495,336元 │104年6 月23日 │495,336元 │匯款 │履約保證金│ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │104年8月31日│2,992,445元 │104年8 月31日 │11,280,300元│匯款 │工程款 │ │ ├──────┤ ├──────┼────┤ │ │ │9,487,099元 │ │700,000元 │現金 │ │ ├──────┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤ │104年9月10日│72,448元 │104年9 月16日 │593,259元 │匯款 │履約保證金│ │ ├──────┤ │ │ │ │ │ │647,413元 │ │ │ │ │ └──────┴──────┴───────┴──────┴────┴─────┘