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臺灣高等法院臺南分院民事判決　106年度重上字第54號 上　訴　人　冠翔興業有限公司 法定代理人　許 素 寧 訴訟代理人　陳 中 為　律師 複代　理人　古 富 祺　律師 被上　訴人　睿德行銷顧問有限公司 法定代理人　游 滿 紅 訴訟代理人　翁 健 祥　律師 上列當事人間請求給付顧問費用等事件，上訴人對於中華民國10 6年5月5日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度重訴字第69號 ），提起上訴，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰零壹萬伍仟壹佰壹拾元 本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七分四，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人於原審法院起訴主張： 一、緣被上訴人前於民國（下同）102年7月起因提供業務諮詢及 協助上訴人取得與訴外人台塑石化股份有限公司（下稱台塑 石化公司）之外包承攬工作，使上訴人得承攬台塑石化公司 之石油焦外售載運及裝船作業之3年合約（合約自102年11月 1日至105年10月31日，下稱系爭石油焦載運裝合約），因上 訴人每月依其實際裝載「石油焦」之數量，向台塑石化公司 請款（最初約定每噸為新台幣﹝下同﹞101 元），而就被上 訴人所提供之上開服務，兩造乃約定依上訴人每月為台塑石 化公司實際履約裝載石油焦數量，以每噸20元計算作為被上 訴人之顧問服務費；換言之，即以上訴人每月向台塑石化公 司請款金額之一部分作為被上訴人之顧問服務費。 二、因上訴人與台塑石化公司間於104年3月間議價調整有關裝載 石油焦之每噸計價金額，由原每噸101元自104年1月1日起調 整為每噸80元，依此，為兼顧兩造權益，被上訴人亦與上訴 人相應調整顧問服務費之計費金額由每噸20元調降為每噸15 元，且為求明確，雙方乃簽立「工程顧問合約書」（下稱系 爭合約），約定：「‧‧約定條款如下：‧‧⑵乙方（即上 訴人）承攬本案期間（即前項約定工作期限：自 104年1月1 日至105年10月31日止）， 乙方依據每月實際履約裝載數量 ，以每噸新臺幣壹拾伍元之費用無條件支付甲方（即被上訴 人）做為顧問費用。」且為免日後渠等間再有費用議價等情 形，恐需再調整兩造間顧問服務費之計價金額，故雙方就日 後類似情形亦約定仍按系爭合約之比例計算顧問服務費，即 系爭合約約定：「合約期限與支付顧問費用規定‧‧⑷本案 若有延長、追加或重新招標、議價時，乙方無異議同意甲方 仍享有上揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙方不得藉 故拖延或以其他方法而為不履行之義務。」而上開約定所謂 「上揭分配比例所得利潤」，為上訴人向台塑石化公司所請 求每噸運送石油焦之承攬報酬（每噸80元），及系爭合約約 定之每噸15元顧問服務費，依同等比例支付予被上訴人，作 為被上訴人之利潤；換言之，若渠等間就石油焦外售載運及 裝船作業之計算再有議價、延長合約等情事，則被上訴人顧 問服務費之計算方式，仍依渠等所約定裝載石油焦計價金額 之比例計算之。 三、系爭合約約定上訴人給付被上訴人顧問服務費應至 105年10 月31日始屆滿，並無任何提前終止合約等情事。惟上訴人自 105年7月中旬所應給付給被上訴人之顧問服務費，經其與員 工潘正綱多次催討及以電話、手機通訊軟體聯繫上訴人負責 人許素寧，甚且委請律師發函通知，上訴人均一再推託，拒 不給付；雖上訴人與台塑石化公司就石油焦外售載運及裝船 作業，自105年7月中旬再次議價將承攬報酬之計價降為每公 噸74元，然系爭合約業已約定再有議價情事，上訴人仍應按 原有比例計算顧問服務費予被上訴人，故上訴人依系爭合約 於計價降為每公噸74元後，仍應以其為台塑石化公司每月運 送石油焦之數量以每公噸13.875元（74/80 ×15＝13.875） 計算之顧問服務費支付予被上訴人。 四、上訴人自105年7月至10月已對台塑石化公司依系爭石油焦載 裝合約完成運送石油焦之噸數總計為188,962.32噸，卻未支 付被上訴人顧問服務費，則以每噸13.875元計算，上訴人積 欠被上訴人之顧問服務費金額已達2,621,852元（188,962.3 2×13.875＝2,621,852.19）。 五、又依系爭合約約定：「合約期限與支付顧問費用規定‧‧⑵ 乙方應按月向台塑石化公司請領每月工程款項，並於台塑石 化公司核撥該筆款項予乙方後，將應支付予甲方之金額，於 每月20日匯款至甲方指定帳戶。」是上訴人於受到台塑石化 公司之款項後，至遲應於每月20日匯款； 惟上訴人前於105 年4月26日已匯款給付被上訴人638,281元（同年3 月份顧問 服務費）、同年5月23日匯款734,846元（同年4 月顧問服務 費）、同年6月27日匯款944,745元（同年5 月份顧問服務費 ），但對同年6月份及7月中旬前之顧問服務費，遲誤近二個 月始於同年9月12日匯款給付1,116,059元，已違反系爭合約 所約定應於台塑石化公司付款後，於次月20日匯款予被上訴 人之約定，已屬違約。 六、依前開說明可知，上訴人屢經被上訴人催討至今仍未給付10 5年7月中旬至同年10月31日之顧問服務費，是其違約情事明 確且重大；而系爭合約約定：「⑷‧‧任何一方如有違約情 形時，甲方得要求民事賠償費用，金額為乙方承攬台塑石化 公司『石油焦外售載運及裝船作業』外包工程三年內合計請 款總金額30%。」據悉上訴人自102年11月1日至105年10月31 日止累計向台塑石化公司請款金額為 132,000,000元，因上 訴人屢屢違約，且違約情節重大，故其依系爭合約之約定至 少應賠償39,600,000元（132,000,000×30%＝39,600,000） 之違約金額，惟被上訴人就此先為一部之請求即 4,378,148 元（因兩造於原審整理爭點時已就顧問服務費金額確認為2, 621,835元﹝見本院卷第33 頁﹞，而被上訴人起訴係請求給 付7,000,000元，故請求違約金額應為4,378,165元，原判決 應予更正）。 七、依上，爰本系爭契約衍生之債務不履行等法律關係，求為判 命：上訴人應給付被上訴人 7,000,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（原審 為被上訴人全部勝訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，故 答辯聲明求為判決駁回上訴）。 貳、上訴人則以下列等語，資為抗辯： 一、系爭合約係以上訴人裝載工作量888,000 公噸為限額計算上 訴人所應給付之顧問服務費，上訴人已於105年7月間達到該 承攬裝載總量，並依約給付顧問服務費完畢，上訴人並無積 欠被上訴人顧問服務費情事可言。 二、上訴人雖再於105年7月間自行與台塑石化公司重新議價並為 後續之裝載工作，然兩造間系爭合約之履約範圍已明訂總量 管制888,000公噸，並經雙方於104年12月間多次行諸書面並 口頭確認無誤，被上訴人當然不得請求超過兩造所約定總量 888,000公噸，即自 105年7月中旬以後之任何顧問服務費。 至於系爭合約「合約期限與支付顧問費用規定」第⑷條亦僅 約定被上訴人得享有上開分配比例所得利潤至「履約結束」 為止，並未賦予被上訴人得於合約管制總量履約完畢後，仍 可繼續向上訴人請求顧問服務費之權利；是被上訴人主張其 得依上開約定請求上訴人繼續給付自105年7月中旬至105年1 0月31日止之顧問服務費2,621,852元，自屬無據。 三、上訴人基於對系爭合約第⑴條之「總量管制」項目明訂以88 8,000 公噸為履約總量之信賴，即上訴人僅需支付顧問費用 至承攬裝載達該總量履約完畢為止，且上開約定復經兩造於 104年12月間協商過程中多次行諸書面並以口頭確認無誤， 因此變更每公噸應付款金額。上訴人於105年7月中旬以前所 發生之顧問服務費均已付款完畢後，即確信兩造間之合約關 係已因履約完畢而告結束，亦無再繼續支付超過約定管制總 量之顧問服務費予被上訴人之義務；因而上訴人於收受被上 訴人郵局存證信函後，對被上訴人竟繼續要求105年7月中旬 以後之顧問服務費甚感詫異與不解，故亦立即函覆被上訴人 要求當面說明、釐清雙方認知之差異並解釋誤會，然被上訴 人卻拒絕與上訴人聯繫且避不見面，嗣直接聲請對上訴人之 財產為假扣押，顯然損害兩造長期合作之商業情誼，更有違 誠實信用原則，自非可取。 四、縱認被上訴人得請求違約金，觀系爭合約約定「⑷‧‧任何 一方如有違約情形時，甲方得要求民事賠償費用，金額為乙 方承攬台塑石化公司『石油焦外售載運及裝船作業』外包工 程三年內合計請款總金額30％。」竟約定無論締約之哪一方 違約，都僅有甲方（即被上訴人）可以請求違約金賠償，故 即便是被上訴人自己違約情況下，仍可依上開約定向上訴人 請求高額賠償，足認上開約定顯然完全偏袒保護被上訴人而 顯失公平、有違誠實信用原則，自非屬適法之約定而應為無 效。退步言，縱認上開違約金之約定尚非無效，惟上開約定 未區分違約情節輕重、被上訴人所受損害程度，一概以上訴 人承攬台塑石化公司石油焦外包工程「三年內合計請款總金 額30％」為違約金計算之基準，顯然有失衡平；即被上訴人 至多只能以系爭合約約定工作期限（104年1月1日至105年10 月31日）範圍內，作為其計算之時間基準，且尚需比照被上 訴人因一部履行所受之利益，減少違約金，方屬合理。 五、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 參、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人自102年7月起因提供業務諮詢及協助上訴人取得台 塑石化公司之外包承攬工作，使上訴人承攬該公司之系爭石 油焦載裝合約（合約期間自 102年11月1日起至105年10月31 日止），因上訴人係每月依其實際裝載「石油焦」之數量向 台塑石化公司請款（最初約定每噸101 元），因之就被上訴 人所提供之上開服務，兩造乃口頭約定依上訴人每月為台塑 石化公司之實際履約裝載石油焦數量，以每噸20元計價作為 支付被上訴人之顧問服務費。 二、因上訴人與台塑石化公司間於104年3月間議價調整外包工作 承攬有關裝載石油焦之每噸計價金額，由原每噸101元自104 年1月1日起改議價調整為每噸80元，兩造相應調整顧問服務 費之計費金額由每噸20元調降為每噸15元，故簽立系爭合約 ，約定：「約定條款如下：‧‧⑵乙方（即上訴人）承攬本 案期間（即前項約定工作期限：自104年1月1日至105年10月 31日止），乙方依據每月實際履約裝載數量，以每噸新臺幣 壹拾伍元之費用無條件支付甲方（即被上訴人）作為顧問費 用。」 三、系爭合約另約定：「合約期限與支付顧問費用規定‧‧⑷本 案若有延長、追加或重新招標、議價時，乙方無異議同意甲 方仍享有上揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙方不得 藉故拖延或以其他方法而為不履行之義務。」嗣後上訴人與 台塑石化公司就石油焦外售載運及裝船作業，自105年7月中 旬再次議價將承攬報酬之計價降為每公噸74元。 四、上訴人於105年7月中旬以前為台塑石化公司裝載石油焦之重 量總計為899,890公噸。 五、系爭合約書約定：「合約期限與支付顧問費用規定‧‧⑵乙 方應按月向台塑石化公司請領每月工程款項，並於台塑石化 公司撥該筆款項予乙方後，將應支付予甲方之金額，於每月 20日匯款至甲方指定帳戶。」而上訴人先前已給付被上訴人 至105年7月中旬之顧問服務費13,498,362元（即899,890×1 5＝13,498,362）。 六、上訴人自105年7月中旬後對台塑石化公司依系爭石油焦載裝 合約完成運送石油焦之各月噸數如下： ㈠105年7月中旬以後已完成履約27,993.82公噸。 ㈡105年8月已完成履約48,990.14噸。 ㈢105年9月已完成履約62,987.03噸。 ㈣105年10月已完成履約48,990.10噸。 ㈤以上合計完成履約之數量為188,961.09噸。 七、若被上訴人就顧問服務費部分之請求有理由，則上訴人應再 給付被上訴人自105年7月中旬至同年10月31日止之顧問服務 費為2,621,835元（〔27,993.82＋48,990.14＋62,987.03＋ 48,990.10〕×74÷80×15＝2,621,835，元以下四捨五入， 下同）。 八、系爭合約約定：「約定條款如下：⑷‧‧任何一方如有違約 情形時，甲方得要求民事賠償費用，金額為乙方承攬台塑石 化公司『石油焦外售載運及裝船作業』外包工程三年內合計 請款總金額30%。」而上訴人自102年11月1日至105年10月31 日止之期間，累計向台塑石化公司請款金額為 135,575,757 元。 九、上訴人於104年9月至105年7月中旬以前之裝載總量為501,16 8公噸。 肆、兩造爭執之事項： 一、兩造就訴外人林益生自104年9月以後不再向被上訴人收取每 公噸3元佣金部分，是否約定改由上訴人向被上訴人收取？ 二、當時是否因被上訴人實際負責人林滄敏表示其參與選舉需籌 措競選經費，要求上揭佣金由被上訴人先行支用，並由上訴 人草擬另訂增補合約條款方式，明確將上訴人應給付之顧問 費改為每公噸12.5元（即減去每公噸應扣還之2.5元），惟 支付至承攬裝載總量（888,000公噸）履約完畢為止？ 三、嗣後兩造有無再口頭達成上訴人給付被上訴人之顧問費改為 每噸15元，惟支付至承攬裝載總量888,000公噸之合意？ 四、被上訴人請求上訴人給付其自105年7月中旬至同年10月31日 期間之顧問服務費2,621,852元，於法是否有據？ 五、被上訴人是否有理由？若有，則其請求之違約金額是否過高 ？ 伍、本院之判斷： 、請求給付顧問費部分： 一、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；民法153條第1項定有明文。是當事人締結之契約 一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第48 4號判例參照）； 縱或契約約定之權利義務有失平之處，除 依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定 之法效。 二、查被上訴人主張其因提供業務諮詢及協助上訴人於102年7月 間取得與訴外人台塑石化公司之外包承攬工作，使上訴人承 攬該公司之石油焦外售載運及裝船作業，並訂定系爭石油焦 載裝作業合約（ 履約期間自102年11月1日至105年10月31日 ），因上訴人係每月依其實際裝載石油焦數量，向台塑石化 公司請款（最初約定每噸 101元），而就被上訴人所提供之 上開服務，兩造乃口頭約定依上訴人每月為台塑石化公司之 實際履約裝載石油焦數量，以每噸20元計算作為被上訴人之 顧問費用；嗣因上訴人與台塑石化公司間於104年3月間議價 調整外包工作承攬有關裝載石油焦之每噸計價金額，即自10 4年1月1日起將原每噸101元改議價調整為每噸80元，兩造即 相應調整顧問費用之計費金額由每噸20元調降為15元，並簽 立系爭合約，於「約定條款」約定：「‧‧⑵乙方（即上訴 人）承攬本案期間（即前項⑴約定之工作期限：自104年1月 1日至105年10月31日止），乙方依據每月實際履約裝載數量 ，以每噸新臺幣壹拾伍元之費用無條件支付甲方（即被上訴 人）作為顧問費用。」又於「合約期限與支付顧問費用規定 」約定：「‧‧⑷本案若有延長、追加或重新招標、議價時 ，乙方無異議同意甲方仍享有上揭分配比例所得利潤至本案 履約結束，乙方不得藉故拖延或以其他方法而為不履行之義 務。」嗣後上訴人與台塑石化公司間就石油焦外售載運及裝 船作業，於105年7月中旬再次議價將承攬報酬之計價降為每 公噸74元等情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷 ，有其提出之外包工作承攬書、議價函、廠商回覆函、工程 顧問合約書等影本在卷可稽（見原審卷第21至46頁），且為 兩造所不爭執，自堪信為真實。 三、被上訴人又主張上訴人已對台塑石化公司依系爭石油焦載裝 作業合約完成運送石油焦之各月噸數，為：⑴105年7月中旬 以後已完成履約27,993.82公噸，⑵105年8月已完成履約48, 990.14公噸，⑶105年9月已完成履約62,987.03公噸。⑷105 年10月已完成履約48,990.10公噸，總計完成履約重量為188 ,961.09公噸等語， 則有台塑石化公司106年1月18日塑化煉 麥經字第106001號函及內附之石油焦外包工作量統計表在卷 可憑（見原審卷第161 頁），並為上訴人所不爭執，自亦堪 信為真實。準此，被上訴人依系爭合約有關「合約期限與支 付顧問費用規定」之約定：「‧‧⑷本案若有延長、追加或 重新招標、議價時，乙方無異議同意甲方仍享有上揭分配比 例所得利潤至本案履約結束，乙方不得藉故拖延或以其他方 法而為不履行之義務。」請求上訴人應再給付其自105年7月 中旬至 105年10月31日期間之顧問服務費，於法自屬有據； 而如前所述，依兩造訂定系爭合約「約定條款」⑵所載，上 訴人承攬本件系爭石油焦載裝作業期間（自104年1月1日至1 05年10月31日止），應依據每月實際履約裝載數量，以每公 噸15元費用無條件支付予被上訴人作為顧問費用，惟嗣後上 訴人與台塑石化公司間就石油焦外售載運及裝船作業，已於 105年7月中旬再次議價將承攬報酬之計價金額降為每公噸74 元，是被上訴人就此部分得向上訴人請求給付之顧問費用金 額為2,621,835元（188,961.09 ×74/80×15＝2,621,835） ，應堪認定。 四、上訴人雖辯稱：其於 104年10月間由被上訴人處得知兩造之 中間人即林益生有私下向被上訴人收取以每公噸3 元計算之 佣金，已違反業界不得兩面抽佣之慣例及林益生對於上訴人 之承諾，上訴人遂要求與林益生協商退佣事宜，並經被上訴 人同意於上訴人與林益生間對帳釐清結算完畢前，先暫緩支 付後續顧問服務費；嗣經林益生承諾自104年9月以後不再繼 續向被上訴人收取佣金，改由上訴人收取，故上訴人再以此 結果與被上訴人協商後續結算及付款事宜，並達成口頭協議 上訴人應給付之顧問服務費改為每噸12.5元（即減去每噸應 扣還之2.5元），但僅支付至承攬裝載總量888,000噸履約完 畢為止等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查： ㈠證人潘正綱於原審及本院審理時已依序具結證稱： ⒈「我是業務經理（指其在被上訴人公司擔任何職務）。」「 對（指被上訴人負責人是游滿紅）。」「他們沒有關係（指 游滿紅與林滄敏立委是何關係）」「不是（指林滄敏立委是 否為被上訴人公司實際負責人）。」「我知道（指對是否知 情工程顧問合約乙事）。」「當時是我們跟被告（即上訴人 ）公司簽約的時候，冠翔公司有給睿得公司押標金（指上訴 人向台塑石化公司承攬載運石油焦， 是否有提出300萬元押 標金予台塑公司）。」「 那300萬是冠翔公司給睿德公司。 因為第一年沒有合約，第一年只有透過中間人口頭約定，後 來擔心被告公司不給付顧問費給我們公司，才會提到以支票 或以其他方式，所以才會有這三百萬元（指為何押標金交付 給被上訴人公司）。」「 對（指3,000,000元是提供給被上 訴人作為預扣款， 於後續應付顧問費用中每噸扣款2.5元） 。」「不是（指押標金是否係上訴人向台塑石化公司領回者 ）。」「是（指訂立工程顧問合約是否林益生居間媒介）。 」「我不清楚（指當時有無約定如何給林益生佣金）。」「 有，我記得簽合約的第一年，我印象中簽定顧問契約的第一 年費用是20元左右，我們從20元提撥一定的金額給林益生先 生作為獎金（指被上訴人有無表示要如果給林益生佣金）。 」「對（指被上訴人後來向上訴人表示有給付林益生佣金） 。」「被告說要跟他討，被告公司說也有付給林益生，我就 說那麼你們自己跟他協調，根據兩間公司的合約，該給付我 們多少就應該要給付我們多少，但是被告公司認為我們的錢 應該要退還給他們，他們認為是林益生先生欠他們的（指上 訴人如何表示）。」「有，我們有談過（指林益生收取佣金 乙事）。」「我代表原告公司出席，戴金和先生代表被告公 司。」「這個問題談很多次，其中有一次是在委員的辦公室 裡面談（指林滄敏先生是否有到場）。」「當時有中間人的 爭議，被告認為自己有虧損，希望我們公司要折讓，對我們 公司來說今天又要折讓單價、期限，對公司來說是損失，我 們公司才決定雙方各擬一份合約來修改，但是這兩份修改後 的合約因為雙方沒有共識，所以還是依照原合約執行（指有 提到工程顧問合約以被告公司載運多少公噸石油焦作為合約 終止條件）。」「對（指依照原合約實行是否即原審卷第45 至46頁者）。」「當時還沒有書面，是經過委員調解之後， 雙方回去各自擬定新的版本（指在林滄敏委員辦公室時，雙 方是否有各自提出修改後之書面契約。」「是（指原審卷第 117頁合約是否後來上訴人提出之修約版本）。」「 不是， 這兩份都是被告提出的修約版本（ 指同上卷第119頁之修約 版本）。」「這是被告提出的版本（ 指同上卷第119頁）。 」「是（指同上卷第171頁是否原告提出之修約版本）。」 「沒有（指兩造提出的修約版本有無達成合意）。」「陳文 山先生透過其他民意代表對我們公司施壓，要我們公司接受 他們的修約版本，所以才拜託委員來幫我們協調這件事情（ 指為何到林滄敏立委辦公室商談）。」「因為合約約定修改 必須以書面為之，我只是負責接洽修訂合約，最後決定權還 是公司。」「沒有，就是雙方各自回去擬定修改的合約版本 儘快完成修約那樣（指在林滄敏立委辦公室有無達成共識） 。」「沒有，雙方沒有共識，只能依照原合約執行（指之後 兩造是否有針對原合約作書面修改）。」「林滄敏競選彰化 縣長時，我是他的助理。」「當時被告一直認為虧損，一直 希望我們讓步，基於公司立場不能兩樣都讓，就是單價、履 約期限兩樣都讓，基於雙方互利的原則，當時協調時原告這 邊願意在單價上面折讓（指合約是否有就價格部分折讓）。 」「我沒有這樣說（指後來是否有以電話告知許淑綿，確定 是否只做到888為止）。」「我是說總量管制888台塑通常會 再要求議減價，到那時候雙方的合約就按照原合約執行。」 「兩次（指台塑合約延續幾次）。」「得標是101元，第一 次議價是80元，第二次議價大概70初頭，因為被告沒有告知 。」「我沒有說過這種話。我當時就是說依照合約執行（指 是否因做到888為止， 所以被上訴人公司在第二次議價即不 再參與）。」（見原審卷第217至第225頁）。 ⒉「我擔任業務（指在被上訴人公司擔任何職務）。」「因為 冠翔公司從105年7月後未給付睿德公司顧問費用，我們公司 在10月底對冠翔公司之施作設備進行假扣押，時間點該工程 已經快結束，合約是到10月31日，股東有打電話到我們公司 詢問假扣押的原因，我當時在電話內說明因為冠翔未給付顧 問費用，從7月中就沒有給付所以才假扣押， 但股東們還是 有質疑，問我到底還有多少錢沒有付，沒多久就寄了存證信 函來，希望我們提供書面資料（指被上訴人收受信原審卷第 141至155頁之存證信函及附件會議記錄之過程）。」「有， 他們有提到（指上訴人有無打電話給被上訴人提到存證信函 有表示合約期限是到10月31日）。」「有（指後來上訴人公 司實際負責人戴金和有無找他要修改合約）。」「當時發生 修改合約的爭議時，冠翔公司有透過前立委張碩文打電話到 睿德公司來， 差額估計200多萬說可不可以少收一些或來談 談，我們認為既然透過合約為何找民意代表，當時游滿紅待 產，造成我們壓力，逼不得已我們才找當時的立委林滄敏協 調，過程中冠翔還找了其他的代表會主席等很多來談，我們 不甚其擾（指上訴人是透過何種方式要求修改合約及過程） 。」「沒有，兩間公司都有提出修正版，但沒共識（指兩造 最後有無達成協議修改合約嗎）。」「是的（指最後是否確 定無達成共識），沒有（指有無再簽立書面契約）。」「沒 有關係（指300萬元與林益生有何關係）。」「300萬元是林 益生與冠翔訂立的履約保證金，我們公關公司就像是經紀公 司，包裝協助取得案件，主約是與冠翔定簽定，而非與公關 公司訂定。 300萬元當時是放在我們公司，錢是冠翔公司對 我們的履約保證，與林益生無關。」「按月扣，不是多拿30 0萬元，是按比例內扣，每噸扣2.5元，是履約保證。」「這 份合約提的是合約的履約時間，沒有數字、數量（指台塑石 化公司合約有無約定執行多少數量）。」「定的是時間，是 開口合約，總量管制是要節省公司的成本，量不能定（指原 審卷第22頁3.1第4行是否約定總量為75萬噸），故到達75萬 噸就要重新再議價。」「是同一個合約為議減價，合約到10 5年10月31日， 原因是設備機具跟燃料，有攤提及燃料成本 降低，折舊攤提所以有議減價（指原審卷第43頁議價函）。 」「 我印象是執行到104年4、5月份，才會到75萬噸，第一 次發生議減價，是因為台塑公司希望下包商盡可能壓低價格 ，所以台塑開給冠翔公司開的條件，計算新的單價是溯及既 往從1月開始起算。差不多5月就接近了（指為何議減價時尚 未執行到75萬噸）。」「是冠翔公司透過中間人來找我們的 （指為何第一年兩造未訂定書面合約），我們主動取得的案 件會打合約，此案件是冠翔透過中間人林益生取得的案件， 第一年確實是按照口頭約定。」「此案件就是履約的期限與 履約的單價問題， 如果是第一次議減價888,000噸總量管制 計算，基於我們公司利益的考量，若一定要協調我們會選擇 對公司減損比較少， 我的立場是我們不願意就888,000噸總 量管制上讓步，但若基於善意我們願意就單價上面折讓。」 「當時就是以期間來算。」「超過部分繼續施作，但沒有繼 續給付顧問費用，金額大約260萬元左右， 噸數我不記得了 。」（見本院卷㈡第108至116頁）。 ㈡證人陳文山於原審具結證稱：「冠翔公司是我姪子經營的， 我又是古坑鄉的民意代表（指上訴人為何託其與被上訴人商 談。」「應該是這樣，但是不能拿兩份（指林益生抽佣之限 制）。」「這我不知道（指兩造訂第一次工程顧問合約後， 是否還另訂一份合約書）。」「我沒看過（指原審卷第45頁 系爭合約書）。」「就是提到林益生不能拿兩次佣金，林益 生跟被上訴人公司多拿三元，去談就是談這個（指談何事情 ）。」「那時候在那邊談，立委聽了也覺得很憤慨，後來他 們就是在談說睿德公司那三元要還被告冠翔公司，但不是一 次還，就是後續的工作慢慢扣、慢慢扣這樣。」「我沒有注 意聽。應該是八十八噸，我好像稍微有聽到，沒有聽清楚（ 指兩造有無談到工程顧問合約所約定載運石油焦總量為若干 公噸）。」「沒有（指有無見過原審卷第117、119頁之兩份 合約）。」「我沒有聽到這個，我只有聽到三元的事情（指 有無提到兩造間合約要怎麼修改）。」「我沒有仔細聽（指 在立法院時雙方有無提出書面修約內容），現場是沒有拿出 來（指書面修約）。」（見原審卷第210至214頁）。 ㈢證人許淑棉於原審理時則具結證述：「我有跟他們去立法院 ，回來之後潘正綱先生有打電話給我，我們公司跟對方的合 約就是到88萬8000噸，我回答是，他說好，如果數量達到88 萬8000噸他就會跟台塑說，幫我們停工，我說好。」「那天 去，戴先生有跟潘先生講到錢的部份，潘先生說請我們回來 自己擬稿合約的增補，擬好稿再傳給潘先生這樣（指在立法 院時是否請陳文山幫忙談）。」「我在旁邊旁聽，我聽到潘 先生要我們被告公司這邊提出增補合約書的稿。」「因為林 益生的部份，所以才上去跟潘先生談，林益生拿兩邊的錢（ 指合約要增補那些內容）。」「我今天要證述是潘正綱先生 請我們擬增補合約之後，他沒有簽，他口頭上是有打電話給 我，問我們兩造是否合約數量走到88萬8000噸，契約就到了 ，就是這樣子。」「這是對方提出的（指原審卷第171至第1 73頁增補合約）。」「對（指上訴人提出的是否為原審卷第 117、第119頁之增補合約）。」「沒有。因為我是公司的會 計，大部分的事情都是他們負責人各自去談，是後來潘正綱 打電話給，詢問我兩造的合約是不是執行到數量88萬8000噸 到，就不再繼續配合，我說對，沒錯，他回我說沒問題，他 會跟台塑公司反應到這個噸數就會停工。」（見原審卷第24 4至第246頁）。 ㈣依上綜核證人潘正綱等人之上開證詞，再參諸兩造所提出之 增補合約均未經雙方簽名、用印以察，顯然兩造在立法院立 法委員辦公室協商時，並未口頭達成任何修增合約之合意， 亦即兩造間並未就上訴人承攬運送台塑石化公司石油焦重量 達888,000噸後即可不再給付被上訴人顧問服務費乙事達成 意思表示之合致。又依證人潘正綱及許淑棉之證稱內容，兩 造共同在立法委員辦公室協商後， 上訴人確於104年12月10 日及28日提出內容為：「本案乙方履約執行台塑石化公司 外包工作之承攬總數量為888,000噸。乙方應自104年01月01 日起，至888,000噸履約完畢為止， 依據每月實際裝載數量 ，以每噸新臺幣壹拾貳點伍元之費用，無條件支付甲方作為 顧問費用。」「本案乙方履約執行台塑石化公司外包工作 之承攬總數量為888,000噸。乙方應自104年01月01日起，至 888,000噸履約完畢為止， 依據每月實際裝載數量，以每噸 新臺幣壹拾貳點伍元之費用，無條件支付甲方作為顧問費用 。前項顧問費用支付完畢時，視為甲方前項乙方預支之新 臺幣參百萬元借款本息，均已清償完畢。」之工程顧問增補 合約書；被上訴人亦於同年12月30日提出內容為「甲、乙雙 方就取得台塑石化公司外包工作之承攬，提供業務諮詢建議 等服務，訂定104年3月5日顧問合約書（如附件）， 有關修 訂事宜與修訂條款如下： ⑴…工作期限：自104年1月1日起 至105年10月31日止。總量管制：本案以每月裝船載運37,00 0噸，執行24個月，估計為888,000噸。⑵乙方承攬本案期間 ，乙方依據每月實際履約裝載數量，以每噸新臺幣壹拾伍元 之費用無條件支付甲方作為顧問費用。‧‧⑷甲方欲領顧問 費用新臺幣參百萬元整，由每噸新臺幣壹拾伍元中扣除貳點 伍元，乙方每月實際支付每噸壹拾貳點伍元，迄參百萬元足 額扣除為止，始恢復原合約金額。惟燃料成本呈上升趨勢， 人員招聘與設備保養成本持續增加，為維持雙方互惠互利， 保障雙方股東權益，符合營業稅法與商業會計法有關規範， 甲方同意前項預領費用足額扣除後，本合約單價修正為每噸 壹拾貳點伍元。‧‧合約期限，支付顧問費與懲罰性違約金 規定：…⑷本案在合約期限內若有延長、追加或議價時，乙 方無異議同意甲方仍享有上揭分配比例所得利潤至該工程時 程結束，乙方不得藉故拖延或以其他方式而為不履行之義務 。」之工程顧問合約書（增補）；經本院詳閱該等合約書之 內容，其中上訴人係希望其對被上訴人給付顧問服務費之履 約期限減縮至其載運台塑石化公司石油焦重量達888,000 公 噸為止，且其載每噸應給付被上訴人之顧問服務費無條件減 縮為12.5元；被上訴人則表示僅願意就上訴人載運每噸石油 焦應給付之顧問服務費在有相當條件下減縮至12.5元，而就 載運工作期限仍明訂為自104年1月1日起至105年10月31日止 ，且上訴人載運台塑石化公司石油焦合約若有延長或議價時 ，被上訴人仍要求需按比例分配利潤；益徵雙方就提出之增 補合約內容顯然意思表示並未合致，且證人潘正綱及許淑棉 亦證稱：兩造並未就上開任何一增補合約版本達成合意；另 由被上訴人提出之增補合約，被上訴人已表示僅願在有條件 情況下降低上訴人載運每噸石油焦需給付給被上訴人顧問費 之單價，而依證人許淑棉之證詞，則為被上訴人就履約期限 及每噸給付單價均全部退讓，衡情被上訴人是否接受此對其 全然不利之修約條件，顯非無疑；且兩造若確已達成上訴人 所主張之修改契約有關限制載運總量內容，此乃涉及兩造重 大利益之得失，自屬契約之重要事項，豈會僅以口頭為之？ 是上訴人辯稱：兩造間就系爭合約已修正為上訴人僅需給付 被上訴人顧問服務費至其載運台塑石化公司石油焦數量達88 8,000公噸為止等語，尚屬無據。 ㈤次查系爭合約在「合約期限與支付顧問費用規定」已約定： 「⑶本工程顧問合約若有未盡事宜，應本誠信原則以書面協 議解決，或依有關法令解釋辦理之，本案之承攬書、相關附 件、表格，均視為本工程顧問合約之一部分。任何有關本工 程顧問合約之修改、增刪等，應以書面為之。」可見合約內 容若有修改應以書面為之，確為兩造約定其契約所需使用之 一定方式，則依民法第166條：「 契約當事人約定其契約須 用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」 兩造就前揭再予提出之增補合約內容既未達成合意，而系爭 合約內容亦未就上揭「載運石油焦數量達 888,000公噸為止 」之重要事項明列其中，此部分自應推定尚不成立。至上訴 人雖抗辯：系爭合約業經兩造口頭達成上訴人僅需給付被上 訴人顧問服務費至其載運台塑石化公司石油焦數量達888,00 0噸止之合意，而證人許淑棉於原審具結證述：「 沒有（指 兩造有無就增補合約達成合意嗎），因為我是公司的會計， 大部分的事情都是他們負責人各自去談，是後來潘正綱打電 話給，詢問我兩造的合約是不是執行到數量88萬8000噸到， 就不再繼續配合，我說對，沒錯，他回我說沒問題，他會跟 台塑公司反應到這個噸數就會停工。」惟此則為被上訴人所 堅決否認，且證人潘正綱於原審及本院已分別證稱：「當時 有中間人的爭議，被告認為自己有虧損，希望我們公司要折 讓，對我們公司來說今天又要折讓單價、期限，對公司來說 是損失，我們公司才決定雙方各擬一份合約來修改，但是這 兩份修改後的合約因為雙方沒有共識，所以還是依照原合約 執行。」「我沒有這樣說（指其後來是否有用電話告知許淑 綿是否只做到888為止，若是會請台塑到時就停工）， 我是 說總量管制888台塑通常會再要求議減價， 到那時候雙方的 合約就按照原合約執行。」。」「沒有，兩間公司都有提出 修正版，但沒共識（指兩造最後有無達成協議修改合約嗎） 。」「是的（指最後是否確定無達成共識），沒有（指有無 再簽立書面契約）。」「沒有關係（ 指300萬元與林益生有 何關係）。」等語在卷；準此，自尚不能以證人許淑棉前揭 無法查與事實相符之證詞即採為有利上訴人之認定。 ㈥另上訴人承攬載運台塑石化公司石油焦後，之所以會再重新 議價每公噸之運費，乃係因台塑石化公司需考量機器設備折 舊、資金匯率等因素，故每達載運一定之公噸數量即需重新 議價所致，已據被上訴人於本院陳述在卷，且為上訴人所不 否認，是上訴人與台塑石化公司重新議價，並非表示系爭合 約僅執行至此數量，易言之，依系爭合約應係以期間（即自 102年11月1日至105年10月31日） 為其載運石油焦之約定， 數量則僅為雙方初步估計量及重新議價之條件而已；否則， 上訴人先後於執行載運數量逾一定之公噸數量後，為何能再 與台塑石化公司重新議價並繼續載運，此亦為上訴人所不爭 執；依此，益徵被上訴人主張系爭合約終止條件並未成就， 上訴人仍需按系爭合約約定給付被上訴人自105年7月中旬至 同年10月止之顧問服務費等語，確屬有據。 、請求給付違約金部分： 一、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；民 法第250條第1項固定有明文。惟債務已為一部履行者，法院 得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定 之違約金額過高者，法院得減至相當之數額； 民法第251條 及第252條亦分別定有明文。 依此，債務已為一部履行者， 法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，而 法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求。次 按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法 第252條以職權減至相當之數額， 惟是否相當仍須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標 準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少 其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。 二、查上訴人於 105年7月中旬至105年10月31日止期間已對台塑 石化公司依系爭石油焦載裝作業合約完成運送石油焦之各月 噸數，依序為 27,993.82公噸、48,990.14公噸、62,987.03 公噸、48,990.10公噸， 總計完成履約重量為188,961.09公 噸，依上訴人與台塑石化公司於105年7月中旬再次議價將承 攬報酬之計價降為每公噸74元予以核算，上訴人依系爭合約 之約定尚應給付被上訴人此期間之顧問服務費，金額總計為 2,621,835元，惟上訴人迄今仍未給付， 已為上訴人所不爭 執，則揆諸前揭說明，被上訴人主張上訴人有違約之情事， 故其依系爭合約之約定得向上訴人請求給付違約金，自屬有 據。 三、而依系爭合約有關違約金之約定，固記載：「⑷本工程‧‧ 任何一方如有違約情形時，甲方（即被上訴人）得要求民事 賠償費用，金額為乙方（即上訴人）承攬台塑石化公司『石 油焦外售載運及裝船作業』外包工程三年內合計請款總金額 30％。」惟按： ㈠該約定並未區分上訴人違約情節輕重及被上訴人所受實際損 害程度，竟一概以上訴人承攬台塑石化公司石油焦外包工程 「三年內合計請款總金額30％」作為本件違約金計算之基準 ，顯然已不合理並有失公平，實不可採。 ㈡又上訴人依與台塑石化公司間承攬合約得於載運數量每噸請 款費用為80元，然被上訴人依系爭合約得向上訴人請領之顧 問費為每噸13.875元（即15×74÷80＝13.875），被上訴人 可得之履約利益應為上訴人得向台塑石化公司請款總金額之 18.75%（即：13.875÷74＝0.1875）。又上訴人就102年11 月1日起至103年12月31日期間之顧問費已履約完畢，而系爭 合約則係於104年3月5日重新簽訂， 並明定追溯系爭載運石 油焦之期限自104年1月1日開始， 當認系爭合約之履約範圍 應以此為限，至超出者即非被上訴人之履約利益而應予限縮 ，始符系爭契約真意及合理。 ㈢另以系爭合約明訂履約執行之載運總量888,000 公噸核算， 被上訴人所得請求之顧問費用總額為13,200,000元（以15元 計價），上訴人實際已計付顧問費為13,498,362元，加計被 上訴人於本件得請求之2,621,852元， 總額為16,120,214元 （即被上訴人之履約利益），依此，上訴人違約未支付之顧 問費用僅占應給付顧問費用金額之比例僅為16.26%（即：2, 621,852÷16,120,214＝0.1626）， 即上訴人依兩造約定已 履約之金額占被上訴人主張之履約利益總額達83.74%；況若 依被上訴人主張自102年11月1日開始計算顧問費用，則上訴 人已履約金額達23,932,625元（即102年至103年間已支付10 ,434,263元， 104年至105年7月中旬已支付13,498,362元） ，此亦為被上訴人所不爭執，依被上訴人主張之履約總金額 （26,554,477元）核換未履約之比例則僅有9.87%（即：2,6 21,852÷26,554,477＝0.0987），顯然被上訴人已受有絕大 部分之履約利益。 ㈣從而，本院審酌上揭情事，及上訴人已為被上訴人免除應支 付給仲介人林益生每公噸3元佣金，因此受有溢領之利潤， 及上訴人未將繳付之保證金3,000,000元取回， 而係留供被 上訴人按月以每公噸2.5元預扣當月應給付之顧問費用（至1 05年3月始扣抵完畢），而獲得利息利益， 併上訴人若履行 則被上訴人可得之利益等情，並參考目前公共工程合約有關 違約金均為工程款20％之慣例，本諸倘當事人所約定之違約 金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則 ，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，依職權減至相當之金額，庶符實情而得法理之平； 認本件違約金應以上訴人尚未履行給付部分之金額（即2,62 1,835元）作為違約範圍， 至其計算比例則以15％為適當並 合理。準此，被上訴人得向上訴人請求給付之違約金額為39 3,275元（即：2,621,835×0.15＝393,275）。至逾此範圍 之請求，尚嫌過高，難謂正當。 陸、綜上所述，本件被上訴人得向上訴人請求之顧問服務費為2, 621,835元，而得請求之違約金以393,275元為合理、適當， 總計金額為3,015,110元（2,621,835＋393,275＝3,015,110 ），已如前述；是被上訴人本於系爭契約衍生之債務不履行 等法律關係，求為判命： 上訴人應給付被上訴人3,015,110 元，及自起訴狀繕本送達翌日（ 即105年12月19日，見原審 卷第83頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為 有理由，應予准許；至逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁 回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴 人之聲請為假執行之宣告，於法尚有未洽；上訴人上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院改判如主文第二項所示。至原審就上揭應予准許部分判 命上訴人如數給付，並依聲請分別諭知兩造供擔保後得、免 為假執行之宣告，於法核無違誤；上訴人上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另就本 件因准、免假執行應供擔保金額依序更正為1,003,000元及3 ,000,000元，併予敘明。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 10 日 民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 張世展 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 10 日 書記官 高曉涵 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。