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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　　107年度上字第2號 上　訴　人　陳森彬 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　吳孟桓律師 被 上訴 人　林銘俊 訴訟代理人　林俊儀律師 　　　　　　蔡仲威律師 複 代理 人　吳采凌律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華 民國106年10月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度重訴 字第60號）提起上訴，本院於107年7月3日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）87年3月26日，將所有 坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○號、面積748平方公尺之甲 種建築用地（下稱系爭土地），設定擔保存續期間自87年3 月24日起至94年3月24日止之最高限額新臺幣（下同）720萬 元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人。然兩造於 上開存續期間屆滿前並無發生債權，已不可能實行抵押權， 自應許伊依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷抵押權 。被上訴人持原審法院106年度司拍字第59號民事裁定為執 行名義，聲請同院執行處以106年度司執字第22779號強制執 行拍賣系爭抵押土地，伊乃另依強制執行法第14條第1項之 規定，請求系爭強制執行程序應予撤銷等語。原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將上訴人所有坐落雲林縣○○市○○段○○○○○ ○號土地，經於87年3月26日登記之債權本金最高限額新台 幣720萬元之抵押權，應予以塗銷。㈢被上訴人不得執臺灣 雲林地方法院106年度司拍字第59號裁定作為執行名義，對 上訴人為強制執行。㈣臺灣雲林地方法院106年度司執字第 22779號強制執行事件，應予撤銷。 二、被上訴人則以：上訴人於87年3月23日簽立借款協議書（下 稱系爭協議書），向伊無息借款600萬元購買STOLL電腦編織 機，並提供系爭土地設定上開最高限額抵押權供擔保。雙方 約定上訴人須優先承織伊之訂貨，每批衣服之單價依市場行 情逐批簽訂，每批工資之百分之50應清償上開借款。詎上訴 人借款後，拒接伊之訂單，且分文未還。系爭600萬元係伊 向偉靂企業有限公司（下稱偉靂公司）負責人林偉章借給上 訴人，兩造間確有借款債權存在，至於伊與偉靂公司間就系 爭600萬元之內部關係為何，基於債之相對性，與上訴人無 關。伊因不諳法律，故遲未行使系爭抵押權，但不能以此推 論兩造間無借款債權存在。伊否認600萬元係偉靂公司給付 上訴人之權利金，上訴人就其與偉靂公司間有使用產地證明 之協議，且有權利金之約定，應負舉證責任。又伊於106年4 月11日以郵局存證信函催告上訴人應於106年5月31日前返還 系爭600萬元，是系爭抵押權所擔保之借款債權請求權應自 106年5月31日起算，尚未罹於15年時效而消滅。縱已罹於時 效，依民法第145條第1項、第881條之15等規定，伊仍得就 系爭抵押物取償；且上訴人於原審法院105年度訴字第331號 塗銷抵押權設定登記訴訟（下稱前案訴訟）105年8月25日開 庭時承認該債權，之後並撤回該訴訟，應屬拋棄時效利益之 默示意思表示，其時效期間重新計算，上訴人不得再以時效 完成拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於87年3月23日簽訂借款協議書，內容記載被上訴人借 給上訴人600萬元購買STOLL電腦編織機2台，由上訴人提供 系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，雙方約定上訴人必須 優先承織被上訴人之訂貨，而上訴人在承織被上訴人工作同 時，每批衣服工繳必須按這2台機器承包工作金額百分之50 償還被上訴人。至於每批衣服之單價則根據市場上之行情而 逐批簽訂。還款完畢時，被上訴人應無條件提供其印鑑章及 印鑑證明予上訴人，用以塗銷土地抵押權之設定登記。 ㈡被上訴人於106年8月2日，持原審法院106年度司拍字第59號 民事裁定及確定證明書，聲請同院執行處以106年度司執字 第22779號強制執行拍賣系爭抵押土地，上訴人於106年9月5 日聲請原審法院以106年度聲字第45號裁定停止執行獲准， 上訴人並於106年9月18日提存擔保金135萬元，故本件執行 程序尚未終結。 ㈢系爭600萬元借款係偉靂公司分別於87年4月2日、87年4月20 日及87年5月12日各匯120萬元、50萬元、430萬元至上訴人 臺灣中小企銀斗六分行00000000000號帳戶。 ㈣被上訴人於106年4月11日以文山武功郵局存證號碼第69號， 發函定1個月以上之相當期限催告上訴人應於106年5月31日 前償還借款600萬元，上訴人於106年4月13日收受該存證信 函。 上開各情，有協議書、土地登記第一類謄本、原審106年度司 拍字第59號民事裁定、囑託查封登記函、匯款回條、郵局存證 信函及回執、民事聲請停止強制執行狀、原審106年度聲字第 45號民事裁定、擔保金之匯款單附卷可稽（見原審訴字卷第19 、43-45、61-66、75頁、原審重訴字卷第31-35、37-41頁、本 院卷第195-199頁），且為兩造所不爭執，堪信為實。 四、兩造爭執之事項： ㈠系爭600萬元借款之貸與人為被上訴人或偉靂公司？ ㈡如上開借款之貸與人為被上訴人，被上訴人是否已給付上訴 人600萬元？ ㈢上訴人是否有提供宇宏公司予偉靂公司申請外銷紡織品產地 證明？上訴人與偉靂公司間是否有權利金之約定？ 五、本院之判斷： ㈠系爭600萬元借款之貸與人為被上訴人，被上訴人已如數給 付上訴人： 上訴人主張系爭抵押權存續期間屆滿前並無發生系爭600萬 元借款債權，且系爭協議書未記載伊已向被上訴人收訖系爭 600萬元，伊於原審僅自承曾向偉靂公司收受另筆600萬元之 借款，自不能認兩造間系爭600萬元之消費借貸契約關係存 在云云，並提出現金帳冊為據（見原審訴字卷第111-113頁 ）。然為被上訴人所否認，並辯稱：伊已依系爭協議書於87 年4月2日、同年4月20日及同年5月12日，向偉靂公司分別調 度資金120萬元、50萬元、430萬元，共計600萬元借予上訴 人購買STOLL電腦編織機2台；雖由偉靂公司代為匯款，但兩 造間消費借貸關係已有效成立等語，並提出協議書及匯款回 條在卷足佐（見原審重訴字卷第31-35、39頁）。經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。次 按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立 借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負 償還之責，...」（最高法院17年上字第906號判例參照） 。又「金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生 效力；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付 為必要。倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人，雖 係經由第三人為之，亦難認其消費借貸契約尚未成立。」 （最高法院85年度台上字第1697號判決意旨參照）。 ⒉依不爭執事項㈠所示，兩造確曾於87年3月23日簽訂系爭 協議書，內容清楚記載係被上訴人借給上訴人600萬元購 買STOLL電腦編織機2台，並經兩造簽名確認，揆諸上開判 例意旨所示，系爭600萬元消費借貸契約之主體應以締結 契約之當事人為準，亦即上開消費借貸契約應係存在於上 訴人與被上訴人之間。又依不爭執事項㈢所示，上訴人分 別於87年4月2日、87年4月20日及87年5月12日收到匯款12 0萬元、50萬元、430萬元共計600萬元借款。參以： ⑴上訴人於105年8月25日前案訴訟行準備程序時陳稱：「 （問：為何上訴人會於87年3月26日將系爭415-6地號土 地設定最高限額抵押權給被上訴人？）當時因為兩造從 事毛衣生產的工作，我在臺灣樹林設廠，被上訴人在大 陸設廠，我於民國87年時跟被上訴人借款600萬元，被 上訴人有將600萬元借款給我，當時我們約定被上訴人 要到我們工廠下單，但被上訴人都沒有到我工廠下單， 我後來才知道被上訴人的用意是什麼，因為被上訴人想 要在大陸設廠銷售至美國，美國要求要臺灣生產，故被 上訴人當初想要台灣的產地證明，才跟我簽訂本院第15 頁協議書」等語，有該準備程序筆錄在卷足稽（見原審 訴字卷第79、81頁）。 ⑵證人即偉靂公司負責人林偉章於本院107年2月5日準備 程序時證稱：「（問：被證四有三張匯款回條，當時偉 靂企業有限公司為何要匯這三筆款項合計600萬元給上 訴人？）因為我弟弟（指被上訴人）跟我借錢，他說他 要跟人家做事，那我就借給他了。」、「（問：當初是 被上訴人要求你匯款給上訴人？）可能是吧，匯款的時 候我交代財務人員去處理，他匯給上訴人或匯那裡我沒 有很過問。」、「（問：你是否有跟上訴人約定上開60 0萬元是要宇宏針織股份有限公司提供給偉靂企業有限 公司聲請外銷紡織品產地證明之用的權利金？）沒有。 」、「（問：你說是被上訴人跟你用借的？）是。」等 語（見本院卷第130-132頁）。 ⑶基上足見，系爭600萬元借款乃被上訴人向偉靂公司週 轉該筆資金借給上訴人，貸與人為被上訴人，並非偉靂 公司。且被上訴人已依系爭協議書之約定，將借款600 萬元交付上訴人，則兩造間之消費借貸契約即已有效成 立，應堪認定。而上訴人亦依系爭協議書之約定，提供 其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，因系爭 600萬元借款債權係於上開存續期間屆滿前發生債權， 自為系爭抵押權擔保效力所及，亦堪認定。故上訴人主 張系爭抵押權存續期間屆滿前並無發生債權，依抵押權 之從屬性，自許伊依民法第767條第1項中段之規定請求 塗銷抵押權云云，不足採取。 ⒊再按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、 「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不 符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條第1 、3項定有明文。查，上訴人於105年8月25日前案訴訟行 準備程序時陳稱：「（問：為何原告《指上訴人，下同》 會於87年3月26日將系爭415-6地號土地設定最高限額抵押 權給被告《指被上訴人，下同》？）...我於民國87年跟 被告借款600萬元，被告將600萬元借款給我，...。」、 「（問：被上訴人是否有借款給上訴人？詳細經過為何？ ）有。我於民國87年3月23日向被上訴人借款600萬元以購 買毛衣電腦編織2台，我們約定被上訴人要到我的工廠下 單生產，以我替被上訴人生產代工的工錢當作清償借款， 後來被上訴人並沒有跟我下單，我也沒有清償被上訴人 600萬元」等語（見原審訴卷第79、81頁），另於106年1 月11日言詞辯論時陳稱：「（問：原告有無證據可以證明 600萬元借款已經清償完畢？)還沒有清償。」等語（見同 上卷第87頁），核與系爭協議書所記載之內容相符，並無 不實。由上足徵兩造間借貸契約之合意相互合致，事實上 則由第三人偉靂公司將借款匯給上訴人甚明。上開前案係 因上訴人撤回訴訟而終結，既經終結，上訴人自無從於本 件訴訟程序中主張撤銷於該程序中所為自認。 ⒋又上訴人主張其就系爭借款600萬元係與偉靂公司間之借 貸關係，並非由被上訴人借貸予伊云云，固據其提出上開 87年度宇宏針織股份有限公司（下稱宇宏公司）之內部現 金帳冊為據。雖該帳冊於該年度4月21日之科目摘要欄上 記載有「借自偉」、收入欄分別記載l,200,000元、500,0 00元之收入紀錄；另於該年度5月12日之科目摘要欄上記 載有「借自偉靂」、收入欄記載4,300,000元之收入紀錄 ，然對照被上訴人所提出上開1,200,000元及500,000元匯 款回條之日期，分別為87年4月2日與同年月20日，與上訴 人所提出上開現金帳冊記載為87年4月21日不相符合，況 一般會計科目「借」、「貸」，並非一定代表該筆資金為 借貸關係，「借自」充其量僅能證明有該筆資金從何處進 入公司，足見該現金帳冊之上開內容之記載不確實，已難 遽採。且該現金帳冊係宇宏公司之內部帳冊，設若上訴人 向被上訴人借款600萬元交予宇宏公司使用，乃上訴人與 宇宏公司間之關係，與兩造間消費借貸契約之成立無涉， 尚難僅憑宇宏公司內部之現金帳上記載600萬元係借自偉 靂公司，即認系爭600萬元借款係上訴人向偉靂公司所借 ，而非由被上訴人借貸予上訴人。此外，上訴人未能舉證 證明其與偉靂公司間有借貸契約之合意，及是否有利息約 定？借款期間？與其他約定？且未能說明何以偉靂公司會 平白無故匯款給上訴人。故上訴人上開主張，不足採取。 ⒌上訴人雖又以被上訴人於106年1月11日前案訴訟行言詞辯 論時曾陳稱：「本件是87年間因為上訴人做毛織織造的代 工廠，因為上訴人資金缺乏，所以向我們公司（即大俐企 業有限公司，下稱大俐公司）借款600萬元」等語（見前 案訴訟第137頁，原審訴字卷第85頁），主張被上訴人非 係系爭600萬元之貸與人，倘伊欲向大俐公司借款，伊自 可設定抵押權予大俐公司，被上訴人上開抗辯，非無疑問 ；被上訴人若欲以自己資金借貸600萬元與上訴人，何不 用大俐公司名義匯款，反而由關係較疏遠之偉靂公司名義 匯款，顯見被上訴人不願以自己資金貸予他人，而係商請 偉靂公司出面貸予上訴人，其角色僅為居中轉介，並非借 貸契約之當事人云云。查： ⑴觀之被上訴人在前案訴訟106年1月11日言詞辯論期日所 為答辯之全部內容：「本件是87年間因為上訴人做毛織 織造的代工廠，因為上訴人資金缺乏，所以向我們公司 借款六百萬元，協議以請上訴人幫我們加工，借用之資 金再從加工費用扣除，上訴人提供土地讓我抵押設定， 協議後，被上訴人工廠有訂單要加工時，上訴人一直拒 絕加工，上訴人拒絕加工之原因我不清楚，而且借款六 百萬元上訴人也沒有清償，上訴人請求塗銷抵押權登記 沒有理由」，與本件被上訴人於答辯狀中陳稱600萬元 係其向偉靂公司週轉資金借給上訴人之情形，並無二致 。 ⑵且就此被上訴人亦已詳細說明：伊當時係大俐公司之負 責人，因宇宏公司本來想跟大俐公司借款，但後來兩造 考量土地設定抵押權之問題，故約定皆用個人名義來協 議借貸內容。是以，伊所指稱之「我們公司」係指「大 俐公司」，伊當時僅係陳述原先上訴人要借款之過程， 並非直指偉靂公司借款600萬元給上訴人，上訴人容有 誤認。嗣後，伊因資金調度問題，而先向偉靂公司週轉 將兩造所約定之借款匯給上訴人，並經上訴人收受無訛 等語（見本院卷第84、85頁），況系爭600萬元之消費 借貸契約係存在於兩造之間，該600萬元借款由偉靂公司 代為交付，並不影響兩造間消費借貸契約之成立，已如 前述。是難認上訴人主張被上訴人非系爭600萬元借款 之貸與人，而係居中轉介偉靂公司出面貸予上訴人乙節 屬實。 ⒍綜上，兩造間確有系爭600萬元借貸契約之合意，並有交 付借款之事實，是兩造間之消費借貸契約已成立，系爭抵 押權所擔保之系爭600萬元借款債權確實存在。從而，被 上訴人自得依法拍賣系爭抵押物取償。故上訴人主張系爭 該借款乃與偉靂公司間之借貸關係，與被上訴人無關云云 ，不足採取。 ㈡上訴人無提供宇宏公司予偉靂公司申請外銷紡織品產地證明 ；上訴人與偉靂公司間亦無權利金之約定： 上訴人主張其向偉靂公司所借之600萬元，係以提供其擔任 負責人之宇宏公司名義予偉靂公司向臺灣區毛衣編織工業同 業公會申請外銷紡織品產地證明之權利金抵充云云，然為被 上訴人所否認。上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證之 責。查，如上所述，本院已認定兩造間確有系爭600萬元借 款之消費借貸關係，且證人林偉章亦為上開證述系爭600萬 元借款乃被上訴人向偉靂公司週轉借給上訴人，而非如上訴 人所主張系爭600萬元乃宇宏公司為提供給偉靂公司聲請外 銷紡織品產地證明之用的權利金。況上訴人無法舉證證明偉 靂公司與宇宏公司間有其所主張之約定存在。再依據台灣毛 衣編織工業同業公會106年9月12日(106)編工業字第038號函 主旨載稱：「有關偉靂企業有限公司歷年向本會申請外銷產 地證明之全部資料，因已過資料保存期限，相關資料已銷毀 ，請查照。」等語（見原審重訴字卷第15頁），及財團法人 中華民國紡織業拓展會107年4月3日紡(107)市字第00943號 函說明載稱：「經查本會現有保存資料以及貿易局網站產 證線上作業系統僅顯示2011年迄今之產證資料，顯示偉靂企 業有限公司未有向本會申請簽發產證之紀錄。」等語（見本 院卷第223頁），均無法據以證明上訴人上開主張申請外銷 紡織品產地證明之事實為真。此外，上訴人無提出任何證據 足資證明其此部分之主張屬實，是上訴人上開主張其已提供 偉靂公司申請產地證明之權利金，以抵充其向偉靂公司借貸 款600萬元，因之，其無庸清償系爭600萬元之借款云云，亦 屬無據。 ㈢綜上，被上訴人抗辯上訴人向其借款600萬元尚未清償等情 ，應屬可信。又依系爭協議書所載，兩造約定600萬元借款 係以上訴人承作被上訴人訂單之代工款項百分之50清償，係 屬未定有返還期限之消費借貸契約，依民法第478條第2項規 定，上訴人得隨時返還，被上訴人亦得定1個月以上之相當 期限，催告上訴人返還。依不爭執事項㈣所示，被上訴人已 於106年4月11日以郵局存證信函通知上訴人應於106年5月31 日前清償借款，有上開存證信函及回執為證，上訴人迄今逾 時仍未清償，且系爭抵押權之除斥期間尚未屆至。故上訴人 主張系爭抵押權存續期間內，並無發生債權，被上訴人應將 系爭抵押權登記予以塗銷，並請求撤銷系爭強制執行程序， 於法無據。 六、綜上所述，上訴人依民法第179條、強制執行法第14條第2項 之規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並撤 銷系爭強制執行程序，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康 法 官 陳學德 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 17 日 書記官 盧建元 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。