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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 107年度上字第81號 上　訴　人　佳信國際事業有限公司 法定代理人　周宗彥 訴訟代理人　杜承翰 　　　　　　周明嘉 被上訴人　　王來平 　　　　　　蔡玉扇 上列一人 訴訟代理人　黃冠霖律師 共　　同 訴訟代理人　江大寧律師 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華 民國107年1月31日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1693號第一 審判決提起上訴，本院於107年7月19日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：被上訴人王來平積欠高雄區中小企業銀行 股份有限公司新臺幣（下同）15,763,855元本息（下稱系爭 債權）未清償，上訴人業已輾轉受讓系爭債權並向臺灣臺南 地方法院（下稱臺南地院）聲請對被上訴人王來平所有如附 表所示土地應有部分2/15（下稱系爭土地應有部分）強制執 行。因被上訴人王來平、蔡玉扇間並未有消費借貸關係存在 ，竟通謀虛偽而設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權） ，影響伊系爭債權之受償，爰依民法第87條第1項、第242條 等規定，求為確認系爭抵押權及其擔保債權均不存在，並請 求蔡玉扇應將系爭抵押權登記予以塗銷。（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並為上訴聲明: ㈠原判決廢棄。㈡確認蔡玉扇就王來平所有系爭土地應有部 分，所為如附表所示系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。 ㈢被上訴人蔡玉扇應將如附表所示系爭抵押權登記予以塗銷 。 二、被上訴人王來平則以:伊與郭國安、蔡玉扇夫妻為親家關係 ，關係互動良好。伊於民國（下同）90、91年間因資金周轉 之需求，數次向郭國安、蔡玉扇夫妻借貸金錢支應。時至90 年11月間，伊再次向郭國安夫妻借款3,000,000元，郭國安 亦於90年11月5日如數匯款，伊與郭國安間確存有消費借貸 關係；伊為免親家親誼因日後滋生借款紛爭而破壞，遂主動 提出以系爭土地應有部分設定系爭抵押以供擔保，經與郭國 安夫妻討論後，始設定系爭抵押權予蔡玉扇，系爭抵押權及 其所擔保債權均真實存在。並為上訴聲明：上訴駁回。 三、被上訴人蔡玉扇則以：王來平經營公司需錢孔急，遂致電伊 借款3,000,000元，經伊與配偶郭國安討論後應允之，並由 郭國安匯款予王來平。嗣王來平表示欲提供系爭土地應有部 分擔保前開借款債權，郭國安便將該借款債權讓與伊，並由 王來平設定系爭抵押權予伊，系爭抵押權及其所擔保債權均 真實存在。並為答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人自高雄區中小企業銀行股份有限公司輾轉受讓系爭債 權，並向臺南地院聲請對王來平所有系爭土地應有部分強制 執行（執行案號：106年度司執字第476號），而系爭土地應 有部分設有系爭抵押權登記，有臺灣橋頭地方法院105年度 司執字第137274號債權憑證、系爭土地第一類登記謄本、臺 南地院106年度司執字第476號函在卷可稽（見原審卷第8-11 、13 -15、18-19頁） ㈡王來平以其所有系爭土地於91年1月15日以南麻佳字第00000 0號設定如附表所示之系爭抵押權予蔡玉扇，登記擔保債權 範圍為300萬元（見原審卷第36-40頁）。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人主張系爭抵押權所擔保之消費借貸關係為通謀虛偽意 思表示而無效，是否有理由？ ㈡上訴人代位王來平請求蔡玉扇塗銷系爭抵押權登記是否有理 由？ 六、得心證理由 ㈠上訴人主張系爭抵押權所擔保之消費借貸關係為通謀虛偽意 思表示而無效，是否有理由？ ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。 （最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件上訴人 主張被上訴人2人就系爭抵押權及其所擔保債權為通謀而為 虛偽意思表示乙節，為被上訴人2人所否認，依上開說明， 自應由上訴人就此事實負舉證責任。 ⒉被上訴人2人辯稱：系爭抵押權所擔保債權即郭國安於90年 11月5日借予王來平3,000,000元之借款債權，嗣郭國安將該 借款債權讓與於蔡玉扇，並由王來平設定系爭抵押權於蔡玉 扇乙節，業據被上訴人2人提出郭國安90年11月5日匯款申請 書（證明聯）、王來平存款存摺為證（見原審卷第52、64- 65頁）；復衡酌郭國安與蔡玉扇為夫妻，且與王來平有親家 情誼（郭國安、蔡玉扇之女郭玫君，與王來平之子王慶和於 89年間結婚，有其等婚帖、戶籍謄本為據，見原審卷第82至 83頁），核其所辯借款緣由及系爭抵押權設定經過，實無違 通常事理及社會常情。稽上各情，堪認郭國安與王來平於90 年11月5日確有本於借貸之意思合致，交付借款3,000,000元 ，從而，系爭抵押權所擔保之3,000,000元借款債權真實存 在；嗣郭國安讓與前開借款債權於被上訴人蔡玉扇，王來平 再設定系爭抵押權於蔡玉扇以擔保前開借款債權，亦非子虛 。上訴人以系爭抵押權徒具土地登記外觀，其所擔保之債權 不存在云云，難謂可採。 ⒊王來平前固陳稱係向郭國安、蔡玉扇借款，與蔡玉扇陳稱係 受讓郭國安對王來平之借款債權，有不一致之情。然依王來 平所述：「伊因時間久遠，不記得當初是打電話給郭國安還 是蔡玉扇借款」，「我們理解的角度，是蔡玉扇以郭國安名 義匯款給我們」等語（見原審卷第102頁反面、第60頁）， 而蔡玉扇陳稱：當初伊接到借款電話，經與郭國安討論後才 由郭國安匯款，所以是郭國安借款給王來平；因為王來平要 提供抵押物擔保，郭國安才讓與債權予伊，由伊登記為抵押 權人等語（見原審卷第60、103頁）。是以本件系爭借款契 約初始應存在郭國安與王來平之間，嗣郭國安再將該債權讓 與蔡玉扇，郭國安並將系爭土地應有部分設定系爭抵押權予 蔡玉扇以為擔保等情，應可認定。至上開王來平與蔡玉扇對 本件借款債權人究為郭國安抑或郭國安、蔡玉扇2人，陳述 不一致一節，本院審酌郭國安與蔡玉扇結褵多年且共同經營 事業，有其等戶籍謄本、管昌企業股份有限公司登記資料（ 郭國安為該公司董事長、蔡玉扇為該公司董事，見原審卷第 96頁）在卷可考，再考量郭國安、蔡玉扇夫妻均非具法律專 業知識之人，是王來平、蔡玉扇前開所陳雖有不一致之處， 但仍在事理常情之中；況系爭抵押權及其所擔保債權係於90 、91年間發生之事，迄今相隔十餘年之久，其等對於系爭抵 押權及其所擔保債權之細節略有遺忘，更與一般人生活經驗 相符，上訴人據此推論系爭抵押權及其所擔保債權為通謀虛 偽，亦非可採。 ⒋上訴人以：王來平於90年間已無力清償銀行之借款而逾放至 今，可有清償前開借款之餘力？王來平若無對蔡玉扇夫妻清 償借款之記錄，蔡玉扇夫妻何以願意貸予其高達300萬元之 鉅額云云，然查：本件系爭抵押權登記日期為91年1月15日 ，此有土地謄本之他項權利部可稽（見原卷第15頁），縱令 上訴人所稱：王來平於90年間已無力清償銀行之借款一節屬 實，因有系爭抵押權之擔保，蔡玉扇遂（受讓債權）借予王 來平系爭300萬元之借款，尚無違情理，且郭國安確於90年 11月5日本於借貸之意思合致，交付借款3,000,000元予王來 平，嗣再將該債權讓與蔡玉扇等情，已如上述，尚難謂王來 平與蔡玉扇夫妻間之借貸，係通謀虛偽。 ⒌至郭國安與蔡玉扇間未有債權讓與書面證明乙節，因債權之 讓與，於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之 效力，且郭國安與蔡玉扇為夫妻，二人同居共財，前已敘明 ，其等間就債權讓與未立有書面證明，僅以口頭達成債權轉 讓之意思表示，毋寧合於常情，尚難因之即謂渠等無債權讓 與之事實。且按民法第297條第1項之通知係觀念通知，使債 務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，而通 知方式不拘形式。若郭國安與蔡玉扇間無債權讓與之情，王 來平何以願於91年1月15日設定系爭抵押權予蔡玉扇，亦認 債務人王來平自已知有移轉之事實，自不影響蔡玉扇業己受 讓債權之效力，足認郭國安、蔡玉扇間對於上開債權讓與， 對債務人王來平而言，實已生債權讓與之效力。上訴人徒以 ：被上訴人未能明確舉證證明有債權讓與之事證，故而上訴 人所稱：被上訴人2人就系爭抵押權之設定，係通謀虛偽意 思表示云云，並無可取。 ⒍上訴人又以：為何王來平不將系爭抵押權設定予郭國安，由 其登記為抵押權人云云，然查:郭國安與蔡玉扇為夫妻，二 人同居共財，關係甚為親密，王來平原於90年10月間向郭國 安借貸系爭借款，原未設定抵押權以為擔保，嗣因王來平所 經營之事業確實有不確定性，不知何時可還款，為避免不因 借貸破壞姻親和諧，故在91年1月間郭國安乃將系爭債權讓 予蔡玉扇，並以土地設定抵押權予蔡玉扇，尚符合日常生活 經驗法則，且因郭國安於90年11月5日確有交付借款3,000, 000元予王來平，尚難僅因王來平未將系爭抵押權設定予郭 國安，及嗣後因債權讓與，設定系爭抵押權予蔡玉扇之情， 即以王來平未將系爭土地設定抵押權予郭國安，反推王來平 與郭國安之消費借貸契約及抵押權設定契約係屬通謀虛偽意 思表示。 ⒎此外，上訴人復未能提出證據，證明被上訴人2人間系爭抵 押權所擔保債權係出於通謀虛偽意思表示，應認上訴人之舉 證尚有未盡，從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之消費借 貸關係為通謀虛偽意思表示而無效云云，洵無足取。 ㈡上訴人代位王來平請求蔡玉扇塗銷系爭抵押權設定是否有理 由？ 上訴人既未能提出證據，證明被上訴人2人間系爭抵押權及 其所擔保債權為通謀虛偽意思表示，其求為判決確認系爭抵 押權及其所擔保債權不存在，併代位王來平訴請蔡玉扇塗銷 系爭抵押權登記云云，即屬無據。 七、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人2人間系爭抵押權 及其所擔保債權係出於通謀虛偽意思表示，從而，上訴人主 張依民法第87條第1項、第242條、第767條等規定，請求確 認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，併代位請求蔡玉扇 應塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 郭貞秀 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 書記官 黃鋕偉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 ┌──────────────────────────────────┐ │附表 │ ├──┬─────────┬─────────────────────┤ │編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │ ├──┼─────────┼─────────────────────┤ │ 1 │臺南市○○區○○段│登記機關：臺南市麻豆地政事務所 │ │ │21地號土地 │權利種類：抵押權 │ │ │ │登記日期：91年1月15日 │ │ │ │登記字號：南麻字第4310號 │ │ │ │權利人：蔡玉扇 │ │ │ │債權額比例：全部1分之1 │ │ │ │擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 │ │ │ │清償日期：92年12月14日 │ │ │ │債務人及債務額比例：王來平 │ │ │ │權利標的：所有權 │ │ │ │設定權利範圍：15分之2 │ │ │ │設定義務人：王來平 │ └──┴─────────┴─────────────────────┘