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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度上易字第109號 上　訴　人　青境工程顧問有限公司 法定代理人　林大元 訴訟代理人　陳欽煌律師 複代理人　　郭子維律師 被上訴人　　陳俊合 訴訟代理人　葉張基律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年1月 11日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1301號第一審判決提起上 訴，本院於107年8月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人臺南市政府水利局（下稱水利局）於民 國（下同）102年11日29日就標案名稱：「嘉南大圳串聯雲 嘉南自行車道規劃設計可行評估」（下稱系爭標案）為限制 性招標，經上訴人與訴外人和合地景規劃設計顧問有限公司 （下稱和合地公司）參與投標後，最終由伊得標。伊得標後 與水利局於103年1日13日簽訂「公共工程技術服務契約」（ 下稱系爭契約），惟任職於水利局之被上訴人於履約過程中 ，屢屢有無故延宕或濫用其職權之情事，有違公務員服務法 第6條及第7條之規定，致伊受有人事成本多支出1008.5小時 ，薪資費用因此多支出新臺幣（下同）140萬元之損害，爰 依民法第184條第1項後段、第2項及第186條第1項前段之規 定提起本件訴訟，求為命被上訴人給付伊140萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡聲明同上請求。 二、被上訴人則以：㈠伊執行公務，承辦上訴人所提文件、轉送 各單位會簽、由長官批示，此等過程均合法，並無任何故意 。㈡伊執行公務，承辦上訴人所提文件、轉送各單位會簽、 由長官批示，此等過程均為職務上之行為，欠缺不法性（違 法性）。㈢上訴人受損之法益為何，上訴人並未明確說明。 伊相關職務上之行為，與上訴人所請求損害間，究竟有無相 當因果關係，亦未見上訴人負舉證責任。㈣上訴人主張依民 法第184條第2項規定請求伊負侵權行為損害賠償責任，亦無 理由：公務員服務法第6、7條均僅為道德性條文，不具有強 制規範之效力，並非一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人 權益之法律而言，並非民法第184條第2項所稱「保護他人之 法律」，亦為最高法院所認定，故上訴人此一主張顯屬無據 等語，資為抗辯。並為答辯聲明:上訴駁回。 三、兩造不爭執事項 ㈠上訴人於103年1月13日與訴外人水利局簽訂系爭契約，被上 訴人於104年2月27日至水利局服務，並於同年12月31日經長 官指派與前手陳仁炯交接承辦系爭標案等情，並有服務契約 書及水利局令（被上訴人派令）、便簽（交接作業）在卷可 稽(見原審卷第17-53、107-108頁）。 ㈡系爭契約第5條第1項第3款約定：乙方（即上訴人）應自甲 方（即水利局）上一階段審查通過後發文日起50個日曆天提 送期末規劃報告書乙式12份、光碟電子檔乙份，並配合出席 機關召開之期末審查會議及簡報，審查意見經甲方核可後， 提送整體成果報告書乙式12份，始可請領第三期總包價40% 尾款。 ㈢系爭契約第12條約定：  驗收時機： 乙方（即上訴人）完成履約事項後辦理驗收。 驗收方式： 得以書面或召開審查會議方式進行驗收紀錄。 履約標的部分完成履約後，如有部分先行使用之必要，應 先就該部分辦理驗收或分段審查、查驗供驗收之用。 乙方履約結果經甲方（即水利局）審查有瑕疵者，甲方得 要求乙方於一定期限內改善。逾期未改正者，依第十三條 規定計算逾期違約金。 乙方履約所完成之標的需另行招標施工，甲方未能於乙方 履約完成六個月內完成招標工作且非可歸責於乙方者，乙 方得要求甲方終止契約，並辦理結算。 乙方履約結果經甲方查驗或驗收有瑕疵者，甲方得要求乙 方於﹍﹍日內（甲方未填列者，由主驗人定之）改善、拆 除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者 ，依第十三條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改 正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。 乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者 ，甲方得採行下列措施之一： ㈠自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之 費用。㈡解除契約或減少契約價金。但瑕疵非重要者，甲 方不得解除契約。 因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二 款規定辦理外，並得請求損害賠償。 ㈣水利局104年7月27日南市水污養字第1040735522號函，函轉 教育部體育署審查意見，命上訴人依審查意見修改後函送水 利局（見原審卷第117頁）。 ㈤青境工程顧問有限公司104年10月19日（104）青境101902號 函，臺南市政府水利局於104年10月21日收受，陳仁炯簽擬 「擬續辦驗收事宜，文存」並經科長李育忠用印（見原審卷 第118頁）。 四、兩造爭執事項: ㈠上訴人是否已完成系爭標案，水利局並已完成驗收程序，就 系爭標案，被上訴人是否有無故延宕或濫用職權之情事？ ㈡上訴人主張被上訴人應依民法第186條第1項前段、184條第1 項後段及第2項規定，負有故意侵權行為損害賠償責任，有 無理由？ 五、得心證理由： ㈠上訴人是否已完成系爭標案，水利局並已完成驗收程序，就 系爭標案，被上訴人是否有無故意延宕或濫用職權之情事？ 按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受 損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方 法受賠償時為限，負其責任，為民法第186條第1項所明定。 是以公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據 ，自無同法第184條規定之適用（最高法院93年度台上字第 628號裁判參照）；易言之，民法第186條就公務員執行職務 之侵權責任，已有特別規定，要無適用同法第184條關於一 般侵權行為規定之餘地（最高法院98年度台上字第751號裁 判參照）。本件上訴人既主張被上訴人任職水利局，為公務 員，故意違背應執行之職務，依民法第186條之規定，應負 侵權行為損害賠償責任，揆諸前開說明，上訴人另主張被上 訴人應依民法第184條第1項後段及第2項之規定負故意之侵 權行為責任云云，於法尚有誤會，自難憑採。 ⒈上訴人主張：被上訴人應負民法第186條損害賠償責任，無 非以「被上訴人於105年3月14日函中，指示伊應就『105年 2月25日會議中本局（水利局）指示事項仍應列入旨案成果 報告書中』，然卻未曾檢附105年2月25日會議之任何會議紀 錄，使伊無從知悉水利局之會議指示事項云云。並提出水利 局105年3月14日南市水污養字第1050262654號（見本院卷第 127頁）函（下稱系爭函文）為證。然查： ⑴系爭函文係關於「臺南市○○○○○道路網及各河川環境營 造改善規劃可行性評估及工程設計、監造委託服務」工作項 目，業據系爭函文主旨載明甚詳，尚與本件訟爭標的「嘉南 大圳串聯雲嘉南自行車道規劃設計可行性評估」標案不同（ 見原審卷第8頁之起訴狀），尚難據以作為被上訴人有故意 延宕或濫用職權之依據。 ⑵又被上訴人僅為系爭函文之承辦人，系爭函文係「依分層負 責規定授權主管科長決行」，被上訴人對該函文並無核決權 限，縱令水利局於發文時未檢附105年2月25日會議紀錄，亦 無從遽以認定被上訴人有何故意延宕或濫用職權之情。 ⒉上訴人另以:被上訴人無視應以「送達後文到日」為函覆期 限之法律規定，故意指示伊應於「發文後三週內」函覆，顯 為以國家公權力為後盾，侵害伊之權利云云，查系爭函文說 明二固有「請青境工程顧問有公司依據會議紀錄內容及契約 規定修正後，於發文日三週內（105年4月4日前）函復本局 」等語，然系爭函文之內容尚與本件訟爭標的無關，且系爭 函文係「依分層負責規定授權主管科長決行」，被上訴人對 該函文並無核決權限，尚難認被上訴人有何濫用職權之故意 ，均如上述。縱令如上訴人所陳：系爭函文請上訴人「依據 會議紀錄內容及契約規定修正後，於發文日三週內函復本局 （水利局）」，縱認函覆期限過短，然上訴人亦未舉證被上 訴人有何濫用職權之情，且於函覆期限經過後，確受有不利 益之情事。 ⒊上訴人另提出105年9月8日被上訴人與上訴人員工黃淑菁之 錄音光碟及對話譯文（見本院卷第119、129頁），其內容有 ：「陳（即被上訴人，下同）」：哎呀!你們現在不是要拿 那個公文來跟我抽換嘛，就是抽換現在那個文啊!啊你們現 在搞不清楚狀況哦!就是你現在說的那個就是要發給我的那 個文是要抽換之前你們發的那個文」、「黃（即黃淑菁，下 同）:啊但是那個文議定書的文我就是以...」、「陳:來來 給你們那個文號:090105」、「黃:090105」、「陳:你看清 楚上面寫的東西，你等下再打電話給我」、「黃:好」、陳: 你先把事情理清了之後，才知道我在說什麼，我說換的文是 這個文，090105」、「黃:對，但是但是那個文就是公司現 在沒辦法說做抽換，因公司就是不同意做抽換」、「陳:不 同意，好啦，不同意」、「黃:所以，沒有，所以你聽我說 」 、「陳:我回的東西會讓你們很難堪啊」等語，上訴人因而 主張：「被上訴人確有命令上訴人員工抽換上訴人已發的函 文」云云，然上開對話所謂「抽換函文」，其所欲抽換函文 之內容為何，是否確因被上訴人上開對話而令上訴人同意抽 換，及被上訴人所稱「我回的東西會讓你們很難堪啊」，被 上訴人有何行為造成上訴人之損害，均無從得知，尚難因而 認被上訴人有何故意侵權行為之情。 ⒋按「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得 利用職務上之機會加損害於人。」、「公務員執行職務，應 力求切實，不得畏難規避，互相推諉或無故稽延」，公務員 服務法第6、7條定有明文。「機關辦理工程採購之付款及審 核程序，除契約另有約定外，應依下列規定辦理：一、定期 估驗或分階段付款者，機關應於廠商提出估驗或階段完成之 證明文件後，十五日內完成審核程序，並於接到廠商提出之 請款單據後，十五日內付款。二、驗收付款者，機關應於驗 收合格後，填具結算驗收證明文件，並於接到廠商請款單據 後，十五日內付款。三、前二款付款期限，應向上級機關申 請核撥補助款者，為三十日」政府採購法第73條之1亦定有 明文。 ⑴上訴人以「上訴人於104年12月9日發函檢送『台南市○○○ ○○道路網及各河川環境營造改善規劃可行性評估及工程設 計、監造委託服務』乙案之成果報告、又於105年2月4日函 請被上訴人協助辦理相關行政業務」云云，並提出上訴人公 司104年12月9日及105年2月4日函為據（見本院卷第121、12 3頁），然上訴人所提出之104年12月9日及105年2月4日函其 主旨均係關於「臺南市○○○○○道路網及各河川環境營造 改善規劃可行性評估及工程設計、監造委託服務」之可行性 規劃及評估，尚與本件訟爭標的「嘉南大圳串聯雲嘉南自行 車道規劃設計可行性評估」標案不同，尚不能以上開104年 12月9日及105年2月4日函於本件作為被上訴人有違公務員服 務法第6、7條之依據，而為不利被上訴人之認定。 ⑵上訴人又以「迄至105年3月4日，被上訴人方以公文通知進 行修正報告書審查會，已逾上揭20個日曆天內應完成之審查 時限，被上訴人顯違反政府採購法第73條之1條、公務員法 第6條及第7條之規定」云云。然政府採購法第73條之1規定 係規範承攬報酬之「付款」及「付款文件的審核」，並無關 於期中（末）報告之審核，上訴人主張被上訴人刁難拖延相 關報告審查期間一節，尚與政府採購法第73條之1無涉。此 外，上訴人亦無法舉證被上訴人有何違反公務員法第6條及 第7條之情事，自難僅以「被上訴人已逾20個日曆天內應完 成之審查時限，始以公文通知進行修正報告書審查會」，遽 為不利被上訴人之認定。 ⑶系爭契約第5條第1項第3款雖約定：「乙方（即上訴人）應 自甲方（即水利局）上一階段審查通過後發文日起50個日曆 天提送期末規劃報告書乙式12份、光碟電子檔乙份，並配合 出席機關召開之期末審查會議及簡報，審查意見經甲方認可 後，提送整體成果報告書乙式12份，始可請領第三期總包價 40%尾款。」，然該契約第12條就系爭標案有關「驗收」另 有約定驗收之時機及方式，是上訴人主張因期末報告書已完 成且第三期款已撥款，應認驗收已完成（見原審卷第203頁 反面），尚有誤會。況依政府採購法第71條第3項規定：「 機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及 材料之檢驗人。」，上訴人雖主張「104年11月10日公司駐 局人員與水利局承辦，共同整理確認完成本案結案驗收相關 事宜」云云，惟當時被上訴人之前手即訴外人陳仁炯既為系 爭工程之承辦人，依法自不可能代表水利局辦理系爭標案之 驗收，是上訴人主張已由陳仁炯辦理驗收云云，於法實難憑 採。上訴人雖另主張被上訴人違反104年10月21日被上訴人 所屬科長李育忠之指示（見原審卷第118頁）云云，查上訴 人於104年10月19日發函予水利局，其說明欄以「提送本案 履約驗收相關期程表，辦理本案驗收」等語，水利局承辦人 陳仁炯雖擬「續辦驗收事宜、文存」，科長李育忠並未為任 何批示，若系爭標案已辦理驗收完畢，陳仁炯自無簽擬「續 辦驗收事宜」之必要；況若接手陳仁炯之被上訴人違反李科 長上述指示，則在進行系爭標案之後續相關驗收程序時，其 主管理應有不同意見，水利局亦不可能於105年9月6日再進 行系爭契約驗收，此有該驗收紀錄在卷可稽（見原審卷第14 4頁，主驗人員非被上訴人），又驗收當日上訴人之代表雖 拒簽驗收紀錄（驗收紀錄上註記「廠商拒絕簽認」），然此 並無法否認系爭工程係迄105年9月6日始完成驗收，上訴人 以伊確已完成系爭標案，已完成驗收程序，被上訴人於104 年12月31日接手系爭標案後，竟遲至105年9月6日始開始辦 理驗收程序，顯有故意延宕及濫用職權云云，並無可取。 ㈡上訴人主張被上訴人應依民法第186條第1項前段、184條第1 項後段及第2項規定，負有故意侵權行為損害賠償責任，有 無理由？ 上訴人既主張被上訴人應依民法第186條之規定負侵權行為 損害賠償責任，自無適用民法第184條第1項後段及第2項之 餘地，上訴人又未能舉證證明被上訴人有故意延宕或濫用職 權，造成上訴人損害之情事，從而，上訴人主張依民法第18 6條第1項前段、第184條第1項後段及第2項之規定，請求被 上訴人應負故意侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。 六、綜上所述，上訴人既無法證明被上訴人有何故意侵權行為之 情，其主張被上訴人應依民法第186條、第184條第1項後段 及第2項規定給付伊140萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬無據，不應准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 16 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 郭貞秀 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 16 日 書記官 黃鋕偉