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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度上易字第128號 上　訴　人　楊明昆 訴訟代理人　李俊宏 被上訴人　　全東亞不動產仲介經紀有限公司 法定代理人　蘇淑芬 訴訟代理人　陳泰杰 　　　　　　鄭旭峯 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國107年2月 26日臺灣臺南地方法院106年度重訴字第327號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於107年9月13日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人為購買坐落臺南市 ○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及臺 南市○○區○○路○段0巷0號之未辦保存登記建物（下稱系 爭房地），與被上訴人簽訂附停止條件定金（斡旋金）委託 書（下稱系爭斡旋金契約），委託被上訴人向系爭房地所有 權人（下稱賣方）表達購屋意願，於原審依民法第535、567 條之規定，起訴請求如後述聲明，嗣於上訴後主張系爭斡旋 金契約有民法第247條之1第1款、消費者保護法（下稱消保 法）第12條而為無效之情形，並追加民法第179條規定為相 同請求，其請求權基礎不同，即為訴訟標的之法律關係不同 ，應屬訴之追加，惟不論何請求權，上訴人就兩項訴訟標的 之法律關係為單一聲明之請求，主張被上訴人違反居間之調 查報告義務，未發現其所購買之系爭房地越界建築，致上訴 人與賣方解約，系爭斡旋金契約亦應消滅，被上訴人無法律 上之原因受有斡旋金之利益之基礎事實相同，爭點均為被上 訴人有無調查並報告系爭房地是否越界之義務，應否負返還 斡旋金之義務，請求利益為同一，訴訟證據資料可於本院審 理程序中互為利用，核其追加與前揭規定相符，被上訴人雖 不同意上開追加，揆之前揭說明，本院仍應准許，併予審理 。 二、本件上訴人主張：伊為購買系爭房地，於民國（下同）106 年5月28日委由訴外人陳美幸代理，與被上訴人簽訂系爭斡 旋金契約，委託被上訴人居間，代理向賣方表達購屋意願， 以承購總價新臺幣（下同）1,000萬元為條件，並約定斡旋 期間至106年6月8日12時止，被上訴人得代理上訴人支付定 金，並擔任賣方收受定金之代理人。因被上訴人係以不動產 委託銷售為營業內容，且已收受伊交付之20萬元服務報酬， 故兩造間成立居間與有償委任之混合契約。又被上訴人因此 居間使上訴人與賣方於106年6月9日簽立不動產買賣契約書 （下稱系爭買賣契約），賣方並擔保無占用鄰地或界址糾紛 等情事，保證絕無任何物或權利之瑕疵狀況，然事後卻發現 有一道牆面占用鄰地，構成越界建築之情形，系爭房屋確有 滅失或減少通常效用之瑕疵。而系爭房地是否為越界建築， 被上訴人應依民法第535條、第567條之規定，盡善良管理人 之注意義務及居間人據實報告、調查之義務，詳予調查並詢 問伊需否鑑界，以釐清產權，詎竟疏未注意，致伊於成立系 爭買賣契約後，又不得不解除系爭買賣契約，並賠償賣方40 萬元。系爭斡旋金契約第7條，為定型化附合契約條款，未 包含被上訴人對土地之鑑界義務，其約定違反民法第247條 之1第1款、消保法第12條之規定而屬無效。且伊已解除系爭 買賣契約，系爭斡旋金契約停止條件並未成就，系爭斡旋金 契約自不生效力，故被上訴人受領斡旋金即無法律上之原因 ，爰依民法第535條、第567條、第247條之1第1款、消保法 第12條、民法第179條之規定，請求被上訴人返還服務報酬 20萬元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴）。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上 訴人20萬元。 三、被上訴人則以：賣方已同意上訴人之買賣條件，雙方簽訂系 爭不動產買賣契約，系爭斡旋金契約停止條件成就，伊受領 20萬元服務報酬，非無法律上之原因，不構成不當得利。又 伊已就系爭房地為產權調查，而由賣方於現況說明書記載無 占用鄰地及界址糾紛等情，並說明產權依最新土地登記謄本 為準。再依系爭買賣契約第9條之約定，土地鑑界之程序係 於契約成立後、點交前完成，並依鑑界結果為價金找補，系 爭買賣契約成立前，並無土地鑑界之義務，且僅土地所有權 人或管理人得申請土地鑑界，伊亦無此權利。另系爭土地面 積並未減少，縱系爭建物有部分牆垣越界，亦經賣方將越界 土地及舊牆垣歸還鄰地所有權人胡神賀，並另築新牆垣，已 無物之瑕疵存在，上訴人之請求自屬無據等語，資為抗辯。 並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： (一)上訴人為購買系爭房地，委由訴外人陳美幸代理，於106年5 月28日與被上訴人簽訂系爭斡旋金契約。被上訴人因系爭斡 旋金契約收取上訴人服務報酬20萬元，並因此居間使上訴人 與賣方於106年6月9日簽立系爭買賣契約（見原審補字卷第 22、24、12至21頁，原審卷第58頁反面）。 (二)嗣因系爭房地遭鄰地所有權人主張牆垣越界，經鑑界屬實， 上訴人向原審同時起訴請求與賣方解除買賣契約、返還價金 部分，雙方於107年1月15日在原審成立訴訟上和解，上訴人 與賣方並已解除系爭買賣契約（見原審卷第18頁反面、52頁 ）。 五、本件爭執之事項： 被上訴人依系爭斡旋金契約，有無調查並報告系爭房地是否 越界之義務？上訴人依民法第247條之1第1款、消保法第12 條、民法第535條、第567條、第179條規定，請求被上訴人 返還斡旋金20萬元，有無理由？ 六、得心證之理由： (一)被上訴人依系爭斡旋金契約，有無調查並報告系爭房地是否 越界之義務？ 1.查，依系爭斡旋金契約前言及第1條約定，買賣標的為系爭 房地，並以地政機關登記簿謄本所載為準，被上訴人除負有 依上訴人所委託承購條件向賣方表達購屋意願外，依系爭斡 旋金契約第7條約定，被上訴人尚負有協助就標的物為氯離 子含量檢測（俗稱海砂屋檢測）及放射性汙染檢測（俗稱輻 射屋檢測），惟遍觀契約全文，並未約定被上訴人於系爭買 賣契約簽約前有鑑定系爭土地界址、查建物有無越界建築之 義務，此有系爭斡旋金契約附卷為證（見原審補字卷第22頁 ）。依上，被上訴人就系爭房地於買賣契約簽立前，並未負 有鑑定系爭土地界址、查建物有無越界建築之義務，是上訴 人主張依系爭斡旋金契約、民法第535條、第567條之規定， 被上訴人負有鑑定土地界址及調查報告系爭房地是否越界義 務乙節，自屬無據。 2.又，系爭房地是否越界建築，需申請地政機關為測量始得確 認。而依地籍測量實施規則第205條之規定，申請複丈，由 土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。依上可 知，土地複丈測量，僅系爭土地之所有權人或管理人始得為 之，第三人並無申請土地複丈及鑑界之權利。且被上訴人在 系爭房地買賣中，為上訴人之代理人，並非賣方或其代理人 ，自無權申請鑑界複丈測量，是上訴人主張被上訴人於簽訂 系爭買賣契約時，應負有申請複丈鑑界、確認有無越界建築 之義務，以釐清產權乙節，亦屬無據。 (二)上訴人依民法第247條之1第1款、消保法第12條、民法第535 條、第567條、第179條規定，請求被上訴人返還斡旋金20萬 元，有無理由？ 1.查，本件上訴人與被上訴人於106年5月28日簽訂系爭斡旋金 契約，委託被上訴人居間，代理向賣方表達購屋意願，以承 購總價1,000萬元為條件，並約定斡旋期間至106年6月8日12 時止，被上訴人得代理上訴人支付定金，並擔任賣方收受定 金之代理人，兩造成立居間與有償委任之混合契約。而系爭 斡旋金契約乃被上訴人預定用於同類契約條款所訂定之契約 ，性質上屬於定型化契約，應無疑義。 2.上訴人主張：系爭斡旋金契約第7條之約定，被上訴人僅對 海砂屋及輻射屋負有檢測義務，不負土地鑑界之義務，係免 除或減輕被上訴人之責任，且違反誠信原則，對消費者顯失 公平，依民法第247條之1第1款、消保法第12條、民法第247 條之1第1款規定，該約定應屬無效云云。惟按定型化契約並 非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有 種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之 一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部 分約定無效（消保法第11條至第17條、民法第247條之1參照 ）。是以，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違 反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約 當然等同不利消費者或違反誠信之契約。經查： (1)系爭斡旋金契約第7條雖僅約定買方得於支付第二期價金前 ，向賣方主張對系爭建物進行之氯離子含量測試（俗稱海砂 屋檢測）及放射性汙染檢測（俗稱輻射屋檢測），此有系爭 斡旋金契約書在卷可稽（見原審補字卷第22頁）。惟系爭斡 旋金契約第1條及系爭買賣契約第1條，均約定買賣標的為系 爭房地，如記載未詳盡者，依地政機關登記簿謄本記載者為 準。又系爭買賣契約第5條第2項約定：「物之瑕疵擔保：賣 方保證本買賣標的於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事 ，除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非 屬重大瑕疵者，買方不得主張解除契約，僅得請求減少價金 。」，第9條第1項約定：「本買賣標的如僅係土地，應於點 交前完成土地鑑界作業，鑑界規費由賣方負擔。土地鑑界結 果如與買賣約定或權利登記內容不符者，買賣雙方同意以本 契約土地總價款換算單位土地面積之單價計算找補。」等語 。以上乃約定賣方物之瑕疵擔保責任，土地部分則於點交前 鑑界，鑑界結果如與買賣約定或權利登記內容不符者，認瑕 疵並非重大，不得主張解除契約，僅得以價金找補，此為上 訴人簽立契約時所知悉並同意之條款。而系爭買賣標的包含 土地及房屋，亦應為相同解釋。至於系爭房地越界無權占有 他人土地而需拆除時，買方應依民法物之瑕疵擔保之規定（ 即民法第359至360條），如解除契約、減少價金或債務不履 行之損害賠償等規定向賣方請求之。雖賣方於土地標的物現 況說明書記載無占用鄰地或界址糾紛等損鄰狀況（見原審補 字卷第21頁），惟系爭房地未經鑑界，無法確定界址、建物 有無越界情形。再依系爭房地買賣契約第9條第1項之約定， 鑑定規費由賣方（即所有權人）負擔亦可知，系爭房地負有 申請複丈鑑界及釐清產權義務者為賣方，並非被上訴人。是 以，系爭房地之出賣人，始負有鑑界釐清產權之義務。若上 訴人因購買系爭房地逾越界址造成價值減損及損害，自應向 賣方求償，而非被上訴人。易言之，上訴人就系爭房地越界 建築之損害，應透過減少價金、減除契約及損害賠償等規定 ，向賣方請求填補損害。上開買賣瑕疵擔保之相關約定，已 於系爭買賣契約詳為約定，且未低於民法瑕疵擔保之相關標 準，上訴人之權益已獲得保障。另考量被上訴人因受委託居 間系爭房地，為促成媒介買賣雙方成立契約，須投入成本支 出銷售業務及人事開銷等費用，則於賣方同意依系爭斡旋金 契約條件出售並簽認，即生定金效力，買賣契約已成立，如 任令上訴人得任意違約不買，並請求返還定金，對被上訴人 反有失公平，堪認上開條款約定內容對於上訴人亦無顯失公 平之情形。是上訴人主張系爭斡旋金契約第7條之約定，被 上訴人僅對海砂屋及輻射屋負有檢測義務，不負土地鑑界之 義務，係免除或減輕被上訴人之責任，並顯失公平，應為無 效云云，應屬無據。 (2)本件系爭斡旋金契約第1條、第7條，系爭買賣契約第5條第2 項、第9條第1項及民法物之瑕疵擔保之規定，對系爭房地越 界無權占有他人土地而需拆除時，有關價金找補、鑑定費用 負擔等項，均有依循，當無何違反誠實信用原則或對上訴人 顯失公平之處。況依證人即代書徐淑惠於本院之證言（見本 院卷第131至138頁），系爭買賣係買土地送房屋，簽約時有 告知點交前土地鑑界，面積有增減則以價金找補，實務上均 係簽約後，買方始支付費用申請鑑界，事後賣方有拆除越界 部分建物，並重新砌上牆面。依上，系爭買賣契約第9條第1 項，已對土地面積增減價金找補有所約定，且賣方亦已拆除 越界部分建物，並重新砌上牆面，上訴人得依約主張減少價 金，被上訴人僅對海砂屋及輻射屋負有檢測義務，不負土地 鑑界之義務，上訴人主張被上訴人未盡善良管理人注意義務 及居間人據實報告、調查之義務，違反誠實信用原則，對消 費者顯失公平應為無效云云，自屬無據。 3.上訴人又主張系爭買賣契約與系爭斡旋金契約，具有主物與 從物之關係，系爭買賣契約解除，系爭斡旋金契約因之消滅 云云。惟上開二契約並無主從契約之關係，亦非民法第68條 所定之主物與從物或主物與從權利之關係，自無主物之處分 及於從物之效力適用問題；且系爭買賣契約雖因解除而消滅 ，然系爭斡旋金契約，並未因解除等事由消滅，是上訴人前 開主張，亦屬無據。 4.上訴人復主張房屋主臥室牆壁有嚴重龜裂，門前十坪法定空 地約定專用權之有無，另案均認仲介未盡調查報告或善良管 理人注意義務云云，並提出臺灣高等法院99年度上字第647 號、最高法院102年度台上字第481號民事裁判書為證（見原 審卷第66至74頁），惟個案之約定及事實均有不同，尚難援 為有利於上訴人之證明，附此敘明。 5.依上，系爭斡旋金契約既經上訴人簽署，依約對上訴人即有 拘束力，上訴人主張系爭斡旋金契約之約定有上開無效之情 形云云，並無可取。上訴人因被上訴人之居間而與賣方成立 系爭買賣契約，被上訴人於上訴人之契約因其媒介而成立， 即得請求報酬，其後系爭買賣契約嗣經因故解除，於其所得 報酬並無影響，其受領服務報酬，自有法律上之原因，並不 構成不當得利。 七、綜上所述，上訴人依民法第247條之1第1款、消保法第12條 、民法第535條、第567條、第179條規定，請求被上訴人返 還服務報酬200,000元，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 夏金郎 法 官 孫玉文 法 官 郭貞秀 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 9 月 27 日 書記官 王薇潔