臺灣高等法院臺南分院民事
裁定 107年度上易字第217號
上 訴 人 劉芳雄
被
上 訴人 羅憶偉
追 加
被告 總昌建設有限公司
法定
代理人 陳素勤
追 加 被告 登鍠營造有限公司
兼
法定代理人 張仁在
上四人共同
訴訟代理人 張登陸
上列
當事人間請求
損害賠償等事件，上訴人追加張仁在、總昌建
設有限公司、登鍠營造有限公司為被告，並追加請求確認通行權
及拆除圍牆之聲明，關於追加部分，本院裁定如下：
主 文
追加之訴駁回。
追加之訴
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、
按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1
項第2款至第6款之情形外，
非經
他造同意，不得為之，此觀
民事訴訟法第446條第1項規定自明。又在第二審依第446條
第1項
適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於
對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以
兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院10
6年度第13次
民事庭會議意旨
參照）。
二、上訴人於原審以被上訴人林娟朱等4人（下稱被上訴人）為
被告，起訴主張：重測前坐落○○市○○段○○○段000000
地號（分割自同小段000-0地號，重測後為○○段000地號）
土地為伊所有，而重測前同段000-0地號（重測後為○○段
000地號）土地，原為伊與被上訴人林娟朱及他人共有，
爰
基於如附表「上訴人在本院主張」欄（不含第一、六項）
所
載之事實，並依附表「
法律依據」欄之規定，提起
本件訴訟
，求為判決如附表「原審聲明」欄所示，並願供
擔保請准為
假執行之宣告。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服
，提起上訴，並就
上訴聲明第三、四、六項追加張仁在、總
昌建設有限公司（下稱總昌公司）、登鍠營造有限公司（下
稱登鍠公司）為被告，及追加附表第六項請求確認通行權及
拆除圍牆之聲明，另就追加部分聲明：㈠追加被告張仁在、
總昌公司、登鍠公司應
連帶給付伊新臺幣（下同）186,750
元。㈡追加被告張仁在應給付伊340,800元。㈢確認伊對被
上訴人羅憶偉所有坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○號土地
全部有通行權存在，追加被告總昌公司、登鍠公司及被上訴
人羅憶偉並應將土地上之圍牆拆除。
三、
經查，上訴人於本院追加張仁在、總昌公司、登鍠公司三人
為共同被告，並追加請求確認通行權及拆除圍牆之聲明，
惟
上訴人於第二審程序所提
上開追加之訴，其基礎事實
核與原
訴並非同一，無法援引原審之訴訟資料，本院須就新訴部分
另啟調查審理程序，且被上訴人與追加被告間，並無
合一確
定之必要；又本件訴訟自民國106年5月23日繫屬原審法院後
，
迄今已有相當時日，
兩造並於原審訴訟程序中提出諸多訴
訟資料互為攻擊、防禦，上訴人於第二審程序繫屬中，始追
加張仁在、總昌公司、登鍠公司三人為被告，則追加被告就
此
訴訟標的之攻擊、
防禦方法勢必須為另行準備，顯無法保
障其程序權，更喪失第一審之審級利益。況追加被告張仁在
、總昌公司、登鍠公司及被上訴人羅憶偉均已表明不同意上
訴人於第二審所為之追加（本院卷一第264、278頁），上訴
人所為上開之追加，核與民事訴訟法第446條第1項及第255
條第1項第2款至第6款規定情形不符，亦無民事訴訟法第255
條第1項其他款項所定之情形，復對追加被告之審級利益有
重大影響，依
前揭說明，上訴人此部分訴之追加，
於法不合
，均應予駁回。
四、據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第463條
、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 張家瑛
上為
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 鄭信邦
附表：
┌─┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────────┬──────┐
│項│上 訴 聲 明│原 審 聲 明│追加、變更是否合法
暨│上 訴 人 在 本 院 主 張 │法 律 依 據 │
│次│ │ │本院審理範圍之說明 │ │ │
├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤
│第│原判決廢棄。 │- │- │ │ │
│一│ │ │ │ │ │
│項│ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤
│第│被上訴人林娟朱、洪玉│被上訴人林娟朱、洪玉│上訴人就此項未就原審│被上訴人林娟朱於103年10月12 │土地法第97條│
│二│容應連帶給付上訴人44│容應連帶給付上訴人44│判決駁回利息部分之請│日將○○市○○段0000000 │第1項、
民法 │
│項│9,484元。 │9,484元及林娟朱以105│求提起上訴，利息部分│-0地號（重測後為○○段000地 │第213、214、│
│ │ │年8月1日台北民生郵局│業已確定。 │號）土地之
應有部分80分之71出│215條（本院 │
│ │ │第0000號
存證信函、洪│ │賣予被上訴人洪玉容，在其土地│卷二第311、3│
│ │ │玉容以105年7月26日台│ │
買賣契約書第7條點交部分約定 │13頁） │
│ │ │北民生郵局第0000號存│ │鑑界前要將
地上物騰空。因上訴│ │
│ │ │證信函、張登陸以104 │ │人及訴外人劉振河、劉藍有於97│ │
│ │ │年10月15日台北民生郵│ │年10月間合資僱工在○○○○00│ │
│ │ │局第0000號存證信函送│ │00-0、000-00地號（分割自同小│ │
│ │ │達催告起，
按年息5％ │ │段000-0地號，重測後○○段000│ │
│ │ │計算之利息。 │ │地號）、面積62平方公尺之土地│ │
│ │ │（原審聲明第一項） │ │上掘地30公分，並栽種麻竹22欉│ │
│ │ │ │ │，每欉含有6株種苗，每一株種 │ │
│ │ │ │ │苗3,000元，費用共計396,000元│ │
│ │ │ │ │，麻竹地下莖含軸型根狀莖均為│ │
│ │ │ │ │上訴人所有。被上訴人林娟朱、│ │
│ │ │ │ │洪玉容於買賣土地、點交時，擅│ │
│ │ │ │ │自處分上訴人所有之麻竹農作物│ │
│ │ │ │ │，林娟朱等人除了應將麻竹苗種│ │
│ │ │ │ │回來之外，還要連帶賠償培育麻│ │
│ │ │ │ │竹苗所需之費用每月1萬2,000元│ │
│ │ │ │ │，為期2年共計28萬8,000元。請│ │
│ │ │ │ │求金錢賠償449,484元。 │ │
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│第│被上訴人陳素勤、追加│被上訴人羅憶偉、陳素│1.就羅憶偉、陳素勤之│雲林縣斗六市0000000-00地│民法第189、 │
│三│被告張仁在、總昌公司│勤、張登陸應連帶給付│ 請求，部分本金及全│號（重測後○○段000地號）、 │213、214、21│
│項│、登鍠公司及被上訴人│上訴人627,140元，及 │ 部利息部分，上訴人│面積62平方公尺之土地遭總昌公│5、216條、建│
│ │羅憶偉應連帶給付上訴│羅憶偉、陳素勤以105 │ 未就原審判決駁回上│司等人盜取土地上下共70公分、│築法第26條第│
│ │人186,750元。 │年7月26日台北民生郵 │ 開部分提起上訴，上│43.4立方公尺之土壤，並堆置建│2項、最高法 │
│ │ │局第0000號存證信函、│ 開部分業已確定。 │築用具及鋼筋等物，致上訴人受│院48年
台上字│
│ │ │張登陸以104年10月15 │2.就張登陸之請求，上│有
消極損害即每月12,000元之麻│第1934號判例│
│ │ │日台北民生郵局第0000│ 訴人未就原審判決駁│竹收益，上訴人前已定期催告總│（本院卷二第│
│ │ │號存證信函送達催告起│ 回該部分請求提起上│昌公司、登鍠公司及羅憶偉等三│313、317、31│
│ │ │，按年息5％計算之利 │ 訴，該部分業已確定│人
回復原狀，惟其等均不回復，│9、321頁） │
│ │ │息。 │ 。 │
鈞院應定期命陳素勤、張仁在及│ │
│ │ │（原審聲明第二項） │3.就追加被告張仁在、│羅憶偉回復原狀，逾期不回復，│ │
│ │ │ │ 總昌公司、登鍠公司│上訴人得請求金錢賠償186,750 │ │
│ │ │ │ 之請求，此部分追加│元。 │ │
│ │ │ │ 不合法。 │ │ │
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│第│被上訴人陳素勤、羅憶│ │ │總昌公司法定代理人陳素勤、登│最高法院61年│
│四│偉及追加被告張仁在應│ │ │鍠公司法定代理人張仁在及工地│台上字第1695│
│項│連帶給付上訴人340,80│ │ │負責人羅憶偉，於104年9月15日│號判例、土地│
│ │0元。 │ │ │至106年3月18日共計55日之建築│法第97條（本│
│ │ │ │ │
期間，使用上訴人所有之雲林縣│院卷二第321 │
│ │ │ │ │○○市○○段○○○○○○○○號土地│頁） │
│ │ │ │ │，受有相當於租金之
不當得利共│ │
│ │ │ │ │計213,400元。且上開二筆土地 │ │
│ │ │ │ │於建案施工過程遭受污染，陳素│ │
│ │ │ │ │勤等三人應負責將土地回復原狀│ │
│ │ │ │ │，並移除建築過程產生之廢棄物│ │
│ │ │ │ │，刮除地面廢土上下共10公分並│ │
│ │ │ │ │回填土方。回復原狀之費用共計│ │
│ │ │ │ │127,400元，以上合計共340,800│ │
│ │ │ │ │元，陳素勤等人應負連帶返還責│ │
│ │ │ │ │任。 │ │
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│第│被上訴人羅憶偉應將雲│被上訴人羅憶偉應將重│1.在面積3.05平方公尺│雲林縣○○市○○段○○○○號土 │民法第179條 │
│五│林縣○○市○○段000-│測前○○市○○段○○│ 範圍內為訴之變更，│地重測前總面積為339平方公尺 │ │
│項│0地號土地，其中3.05 │○段000之0號土地（重│ 此部分訴之變更合法│，106年間重測後總面積為387.7│ │
│ │平方公尺移轉登記予上│測後為○○段000地號 │ ，本院僅就變更之訴│9平方公尺，增加48.79平方公尺│ │
│ │訴人。 │）其中面積47平方公尺│ 為審理。 │，洪玉容出售予羅憶偉的土地只│ │
│ │ │之
所有權登記塗銷，移│2.逾3.05平方公尺部分│有339平方公尺，不包括重測後 │ │
│ │ │轉予上訴人。 │ ，上訴人未就原審駁│多出來的48.79平方公尺，所以 │ │
│ │ │（原審聲明第三項） │ 回判決提起上訴，業│上訴人對於重測後多出來的土地│ │
│ │ │ │ 已確定。 │仍有1/16的權利存在，換算面積│ │
│ │ │ │ │約為3.05平方公尺（48.79÷16 │ │
│ │ │ │ │）。 │ │
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│第│確認上訴人對被上訴人│（二審追加） │此部分追加不合法。 │上訴人為雲林縣○○市○○段00│民法第185、 │
│六│羅憶偉所有坐落雲林縣│ │ │0地號
土地所有權人，000地號土│787條第1項 │
│項│○○市○○段000-0地 │ │ │地為袋地，依民法第789條，上 │ │
│ │號土地全部有通行權存│ │ │訴人有權通行鄰地即000-0地號 │ │
│ │在，追加被告總昌公司│ │ │土地，該地為交通道路用地，總│ │
│ │、登鍠公司及被上訴人│ │ │昌公司、登鍠公司及羅憶偉等三│ │
│ │羅憶偉並應將土地上圍│ │ │人卻砌磚牆阻礙上訴人通行，所│ │
│ │牆拆除。 │ │ │以上訴人要追加請求其三人拆除│ │
│ │ │ │ │圍牆。 │ │
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