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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 107年度上易字第34號 上　訴　人　國峰不動產仲介有限公司 法定代理人　韓傳彰 訴訟代理人　姚亞儒律師 被上訴人　　劉陳碧華 訴訟代理人　陳偉仁律師 複代理人　　陳明律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年12 月28日臺灣雲林地方法院106年度訴字第493號第一審判決提起上 訴，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，暨該訴訟費用部分均廢 棄。 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾捌萬元，及自民國 106年9月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 其餘上訴駁回。 廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國106 年5月8日，就其所有坐落 雲林縣○○市○○段○○○段000000000地號（下稱系爭二 筆土地）與上訴人簽立一般委託銷售契約書（下稱系爭銷售 契約），銷售價格為每坪新臺幣（下同）18,500元、委託期 間自106年5月8日起至15日止。106年7 月21日，雙方另訂委 託銷售契約內容變更同意書（下稱內容變更同意書），被上 訴人同意在原有契約基礎上繼續委託銷售00000 號土地，土 地價格則調降為總價1,200萬元，委託期間延長至106年7 月 28日止，訴外人戴婉如與伊於106年間與伊就上開00000號土 地簽定「附停止條件定金委託書」，同意以總價1,000 萬元 購買該00000號土地，其後同意調高為1,200萬元，買賣雙方 價格合致，伊之業務人員向被上訴人說明上情後，被上訴人 即委由其夫劉森安處理，劉森安即收受戴婉如所簽發面額20 萬元之本票，嗣後伊通知被上訴人出面簽定買賣契約，被上 訴人先則以僅願支付賣價百分之二或百分之一服務報酬，嗣 後更表示不支付報酬為條件始願訂約，經多次協商未果，伊 乃寄發存證信函通知被上訴人限期出面簽約，被上訴人置不 相應，依契約第三條違約罰則第四項之約定，被上訴人應按 總價1,200萬元之百分之6給付違約金72萬元等語，爰依契約 之約定提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人72萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，願供擔保請准為假執行之宣告。 二、被上訴人則以：伊未曾授權劉森安代訂內容變更同意書，附 條件定金委託書，未同意將系爭銷售契約期間延長至106年7 月28日，亦未同意僅出售00000 號土地，更不可能於已獲免 付報酬之條件下改為同意支付百分之4 之服務費之理，上訴 人請求違約金，其請求亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人72萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於106年5月8日就系爭2筆土地與被上訴人簽立系爭銷 售契約，銷售價格為每坪18,500 元、委託期間自106年5月8 日起至106年5月15日止。 ㈡被上訴人之夫劉森安於106年7月21日，書立內容變更同意書 ，雙方同意在原有契約基礎上繼續委託銷售系爭00000 號土 地，並將該筆土地價格調整為總價1200萬元，委託期間則延 長至106年7月28日止。該同意書特別約定事項載明「服務費 百分之4跟鑑界費用賣方負擔」。 ㈢戴婉如於106年5月3日與上訴人就系爭00000號土地，簽定「 附停止條件定金委託書」，同意以總價1,000 萬元購買該筆 土地，其後同意將總價調高為1,200 萬元，並同意將委託書 有效期間延長至106年7月30日止。 ㈣上訴人於106年7月25日發存證信函予被上訴人，被上訴人於 同年7 月26日收受該信函，被上訴人於同年8月2日，由唯心 律師事務所就該存證信函意旨有所回應，上訴人於次日收到 律師之回函。 五、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人有無授權劉森安代理就系爭00000 號土地，簽訂系 爭變更同意書？劉森安於戴婉如之附停止條件定金委託書簽 認同意出售00000號土地是否對被上訴人發生效力？ ㈡被上訴人若須負契約之責任，上訴人得請求之金額為何？（ 按賣價百分之4計算報酬及百分之2計算違約金有無過高，應 否酌減） 六、得心證之理由： ㈠就爭點㈠前段「被上訴人有無授權劉森安就系爭00000 號土 地，簽訂系爭變更同意書」部分： ⑴證人李家豐（上訴人承辦系爭土地之仲介工作之人）於本 院審理時，就兩造於106年7月21日簽訂系爭內容變更同意 書之過程，證稱：「…7 月21日我去彩券行，他們兩夫妻 也在，…，我有跟他們講這是要改變價格的契約，我有說 總價1200萬，但只有銷售00000 號土地，…劉陳碧華叫她 先生劉森安處理，簽字也是劉森安簽的，另一張複寫我有 撕下給所有權人劉陳碧華，她也有看過，她跟我說1200萬 元，服務費4％，我說對，跟舊的契約一樣，…，服務費4 ％，鑑界費由他們負擔，我本來是請劉陳碧華簽名，但劉 陳碧華說她先生處理就好，可能彩券行有人來買彩券，所 以劉陳碧華去忙，請丈夫簽。」、「劉陳碧華叫劉森安處 理，契約細節是我跟劉森安談的，劉森安也有拿眼鏡看一 次」、「我騎出去沒有多久，發現沒有撕（即內容變更同 意書之三聯單）給被上訴人，所以又返回來，撕給劉陳碧 華。」等語（本院卷第175頁、234頁）。 ⑵證人劉森安（被上訴人之夫）則證稱：「（問：內容變更 同意書是否你簽的？）是我簽的。」「是他（指李家豐） 叫我簽的，我沒有拿眼鏡來看，看都沒有看…就說我太太 叫我簽」、「我簽完之後，單子沒有給我，跑出去外面很 久…」。「沒有撕給我，李家豐騎機車走了，後來是有拿 回來給太太，…」、「7月21日那天撕給我太太」等語。 （本院卷第234頁）。 ⑶被上訴人則陳稱：「（問：內容變更同意書何時交三聯單 給你？答:他出去再回來。（當天有給你？）答:我也忘記 了。」「（問：你先生有無跟你講他為何簽？）他沒有跟 我講。我忘記他何時拿給我，我有看到他簽名，可是我沒 有看裡面的內容。我先生拿給我的」、「這份我先生放在 抽屜，晚上時我先生拿給我看。」、「（這份契約是妳先 拿到還是劉森安拿到？）答：這份應該是7 月21日早上來 ，找我先生簽完後，…，他就出去，沒有交給我，後來隔 幾十分鐘就拿回來給我。」等語（本院卷243頁）。 ⑷依三位現場關涉系爭內容變更同意書之人之證述，加以相 互比對： ①被上訴人之夫劉森安證述「是我簽的。我簽完之後，單 子沒有給我，李家豐騎機車走了，…，7 月21日那天撕 給我太太」。 ②被上訴人自陳「這份應該是7 月21日早上來，找我先生 簽完後，…，他就出去，沒有交給我，後來隔幾十分鐘 就拿回來給我。」。依上二段陳述，二人均陳稱簽完內 容變更同意書幾十分鐘，李家豐就已將該內容變更同意 書交付被上訴人本人收受。 ③綜上，堪認李家豐所證述「我騎出去沒有多久，發現沒 有撕（即內容變更同意書之三聯單）給被上訴人，所以 又返回來，撕給劉陳碧華。」等語，應堪採信。 ④又被上訴人就上開內容變更同意書之交付過程，先則稱 我忘記當天有無交給我，繼而改稱有看到先生簽名，我 先生沒跟我講內容，沒有看內容，我先生拿給我的，晚 才看內容，最後係於本院當庭命被上訴人與李家豐對質 後，才改稱隔幾十分鐘後（應係十幾分鐘後即返回交付 ）李家豐拿回來給被上訴人。被上訴人之所以就系爭內 容變更同意書之交付時間、交付何人，供述前後反覆不 一，無非係欲營造其未同意或授權、指示其夫劉森安簽 署內容變更同意書，不知道該變更同意書之內容之假象 而已。 ⑤惟查，李家豐已證稱：一張複寫我有撕下給所有權人劉 陳碧華，她也有看過，她跟我說1200萬元，服務費4 ％ ，我說對，跟舊的契約一樣，…，服務費4 ％，鑑界費 由他們負擔，我本來是請劉陳碧華簽名，但劉陳碧華說 她先生處理就好，可能彩券行有人來買彩券，所以劉陳 碧華去忙，請丈夫簽。再者，系爭內容變更同意書僅係 一張A4之大小之事先印妥之空白書面，主要內容則視具 體情形再以手寫填充，本件手寫部分，即係標明委託銷 售之對象係系爭00000 地號土地，價格則為壹仟貳佰零 拾零萬零仟零佰元。特別約定事項亦以手寫「服務費百 分之4 跟鑑界費由賣方負擔。」，其內容甚為單純，被 上訴人既自認於其夫簽名當天不久已收受該同意書，而 李家豐係受其委託售地之直接承辦人，當天既特地拿文 件來要求其等簽名，必與出售土地之事有關，被上訴人 豈有不於收到該同意書後閱讀內容之理，況且被上訴人 知悉其夫劉森安簽名於上開交件上，劉森安亦知悉李家 豐係受其妻委託出售系爭土地之承辦人，就如此簡單但 關係價金高達一千二百萬元之地出售及百分之4 報酬之 系爭同意書，豈有不細看內容即冒然簽名之理，劉森安 所述未看內容即簽名顯不合事理。再審酌簽訂系爭同意 書之彩券行，即係被上訴人夫妻之住所，劉森安簽名之 處距被上訴人販售彩券之櫃台約五公尺（本院卷第 240 頁），則李家豐與被上訴人談論變更內容之過程，或如 李家豐所述細節都是與劉森安談，劉森安或被上訴人亦 可直接聽聞，其於李家豐依被上訴人指示，交付同意書 請其簽名時，苟係未獲被上訴人之指示大可直接拒絕簽 名，要求等其妻處理彩券客人後再由其妻自行處理，且 夫妻同處一室劉森安豈有未與妻稍加詢問，在不知道妻 是否同意該變更內容之情形下，即逕自簽名之理，是被 上訴人之夫劉森安所述，雖有簽名但不知該變更同意書 內容且未獲其妻授權簽，沒看到服務費百分之4 之文句 ，核與日常交易事理不合，屬迴護被上訴人之詞，被上 訴人否認指示李家豐找其夫簽署該變更同意書，未同意 該變更同意書之同容，亦與當日雙方之接觸經過與日常 經驗法則不符，亦屬推卸之詞，均不可採。應以李家豐 所證述劉陳碧華當天有看過同意書內容，跟我說1200萬 元，服務費 4％，我說對，跟舊的契約一樣，本來是請 劉陳碧華簽名，但劉陳碧華說她先生處理就好，較為可 信。 ⑥被上訴人雖抗辯其於 106年5月8日之契約變更內容同意 書（原審卷第57頁），已取得不必支付報酬及鑑界費之 較佳條件，不可能於7月21日再同意支付百分之4之報酬 云云。惟查：就此點，已據李家豐證稱：「（問：原審 卷第57頁委託銷售契約內容變更同意書，下面「特別約 定事項」有打了大「X」 ，是何意思？）答：因為沒有 記載事項，所以我劃掉，才不會再寫其他的。（問：所 以打「X」的意思是指沒有特別約定事項？)答:是的」( 本院卷第181頁)。查該變更同意書就託售土地係二筆、 單價、委託期間，三者均未變動，本不須書立該變更同 意書，再者上訴人之員工係無基本薪資，完全以託售成 功賺取買賣雙方之約定報酬謀生，不可能對上訴人免除 報酬，是李家豐證稱係其多寫了一份云云，特別記載部 分空白部分劃X 乃表示未有特別約定，即按原始契約之 約定，與市場交易之常見作法（避免事後於空白處加上 原無之文句）相符，較為可採。被上訴人此部分抗辯， 不可採信。 ⑦被上訴人又抗辯，依兩造間之一般委託銷售契約書第貳 甲乙雙方之權利義務：第一條甲方之義務第一點之約定 ：「如甲方委託第三人代理締約者應檢附所有權人之授 權書交付乙方驗證收執」，劉森安代理其簽訂系爭變更 同意書未交付其授權書予被上訴人，劉森安之代理行為 不生效力，其亦未事後承認，該變更同意書對其不生效 力云云。惟查上開契約之約定，乃兩造就出賣人即甲方 之義務所為約定，此條款既係訂於一般銷售契約書之內 ，當係針對銷售契約而為，並不當然適用於其他之內容 變更契約或附條件定金委託書，此項約定既屬課委託人 （甲方）之義務，自不能認為係代理之約定生效要件， 況且劉森安於該變更書上簽名，係由在同一時間在同一 場所之被上訴人，於完全瞭解內容之下，具體指示上訴 人之受僱人李家豐將該變更同意書交其夫劉森安署名， 與上開約定之係為處理本人未在現場相對人無法立即確 定有無授與代理權之情形不同，是本件尚無該條款之適 用。況且如上段⑤所述，被上訴人自承劉森安簽署後不 久李家豐已將系爭變更同意書親自交付其手上，被上訴 人亦曾就其內容與李家豐確認，苟其未同意其夫所代為 之行為，即未同意降價為1200萬元且僅出售一筆土地， 顯可當埸表示反對，退還或撕毀或作廢棄該同意書，豈 有默不作聲收下該同意書之理？又再於二天後再行進行 附條件定金委託書之簽署（此部分詳見㈡所述）？是此 部分被上訴人所辯，不可採。又代理人與第三人為法律 行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且 此項為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發 生代理之效果（最高法院86年度台上字第3180號、91年 度台上字第2461號判決、103年度台上字第86號、第781 號等判決意旨參照），查系爭變更內容同意書與下段㈡ 所述之附條件定金委託書之署名，固非被上訴人之名義 ，而係劉森安，但因二件書面於簽署時本人與代理人與 上訴人之債務履行輔助人均在場，相互知悉簽訂二件文 書之意義，依上引實務見解，上開書面仍對被上訴人發 生效力。 ⑸綜合上述，上訴人主張系爭變更內容同意書，係被上訴人 與其夫劉森安夫妻與李家豐談妥內容後，由被上訴人指示 劉森安簽署，已有效成立一節，為可採。依此同意書，被 上訴人已同意僅出售系爭468-1 號土地，售價1200萬元， 服務費百分之4，委託期間至106年7月28日。 ㈡就爭點㈠後段「劉森安於戴婉如之附停止條件定金委託書簽 認同意出售00000號土地是否對被上訴人發生效力？」： ⑴證人劉森安證稱：「（問：附停止條件定金委託書這份委 託書下方有你的簽名？）答：是我的簽名。」、「是 7月 23日星期天簽的，我質問為何不拿現金給我，而是拿本票 ，對方說星期日如何拿支票。」、「在我家裡即彩券行簽 的。莊圳良、李家豐兩人都有去，還叫我簽，說跟我太太 講好了，我簽就好了，我就簽了」、「（問：你簽這份時 有無去確認過劉陳碧華的意思？）答：沒有。」、「拿到 支票或本票後，沒有交給太太，我放在抽屜裡面。我沒有 跟劉陳碧華講，是當天晚上劉陳碧華問我跟人家簽了什麼 ？我說對方沒有撕給我，結果劉陳碧華打電話給對方，隔 天星期一才拿給我」、「我沒有在打牌，他亂講，我視力 不好，無法打牌，是我太太在打，我在泡茶，對方說跟我 太太講好，簽下就好」、「（106年7月24日那天他有無拿 這張給你？）有拿給我太太。」、「莊圳良說要減仲介費 ，我以電話跟劉旭彬說若仲介費百分之1 就可以來簽，不 然不賣，」等語(本院卷第229-230、236頁)。 ⑵證人莊圳良（上訴人之經理）則證稱：「（問：附停止條 件定金委託書）7 月23日約定書有無給劉森安？）沒有， 隔天早上我有送過去。」「劉森安說一家之主那天，就是 在收這張支票時，他也是這樣說，那天我也有在場，當時 我去的時候，劉森安在打牌，後來他老婆叫他起來，換他 老婆在打牌，我跟他說這是你太太的名字，要你太太簽， 他說他是一家之主，由他處理就好，所以才簽收這張本票 ，並收入皮包，…，當天晚上就有打電話約劉旭彬訂定契 約，只是隔天早上突然覺得 4％太多，…，劉森安也有跟 我講當一個經理可否收少一點，我說我無法決定。」「（ 問：這張本票754800，何時及如何交給劉森安？）7月 22 日（應係23日之誤）…當天下午我過去他們家開的彩券行 ，當時劉森安在打牌，劉陳碧華在旁邊，我進去要跟他談 買方也願意以1200萬元購買，要將本票交給劉陳碧華，當 時劉陳碧華就請劉森安起來，她下去打牌，劉森安下來， 看一看問本票有無法律效用，我說有，…我叫劉陳碧華簽 名，但劉森安說他是一家之主，由他處理就好，他老婆也 請劉森安處裡。」、「當天過午後才去，劉森安在打牌， 劉陳碧華看我們到，就請劉森安起來，由她來打牌，叫劉 森安處理，我就跟劉森安談，拿本票給劉森安簽收。…」 （本院卷第189-193、236、242頁）。 ⑶證人李家豐證稱：「我有去，劉森安在打麻將，莊圳良說 要簽約，劉陳碧華就說由劉森安處理，換劉陳碧華打麻將 。」、「他叫劉代書來跟我們協調服務費4 ％太高，他們 只要負擔 2％，劉代書是他們的姪子，劉森安說他老婆要 負1％，1％由劉森安負擔。」（本院卷第243、179頁）。 ⑷被上訴人則陳稱：「（提示原審卷第23頁附停止條件定金 委託書，問：是你先生星期日簽的？）答：對，我在打牌 。我沒有叫我先生簽，…晚上睡覺時，我問我先生對方來 幹嘛，我先生說拿支票來，說是訂金，我問訂金在那裡， 我先生拿給我看，是書局的本票，不是銀行的本票，我問 單子呢？我先生說沒有拿給我，隔天一早起來我打電話給 李家豐詢問為何沒有拿給我先生，我還問我怎麼知道我先 生簽什麼，李家豐說在經理那裡，我說要趕快拿給我，他 才打電話給經理，經理才拿過來。」、「我知道先生有簽 ，但不知道內容」等語（本院卷第241-242）。 ⑸就上開四位關涉系爭附條件定金委託書簽署之相關證言， 加以相互比對，應堪認定：系爭附條件定金委託書，係於 前開內容變更同意書簽訂後第三天，由劉森安簽署，該委 託書複寫本於次日上午，由莊圳良交付被上訴人，劉森安 於簽署之日收受20萬元之定金本票。被上訴人否認指示或 授權其夫簽署系爭定金委託書，其夫劉森安亦否認受被上 訴人指示或授權簽訂系爭附條件定金委託書。查： ①劉森安係民國00年出生之人，初中畢業，從事鐵工多年 ，60歲才退休，有二位員工（本院卷第237 頁），深具 社會及交易經驗，見二位仲介公司之人來，當深知來人 之目的係簽約，且莊圳良亦已告知買方同意以被上訴人 之出價買受，是其已明確知悉相關內容，且夫妻均同意 出售，若非如此，其豈有輕易於該書面簽名，又收下定 金之本票之理？又一般交易上收受定金即係同意訂立契 約之意思，劉森安係有相當社會交易經驗之人，豈能諉 為不知，況且其亦曾質問莊圳良為何不是交銀行本票或 現金，本票有無效力，堪見其深知於系爭附條件定金委 託書簽名並收受定金本票，就系爭00000 號土地之出售 上之意義。 ②再審酌劉森安於三天前之7 月21日，已曾經代其妻即被 上訴人簽訂內容變更同意書，早已明確知悉其妻委託銷 售之土地係00000 號，底價係1200萬元，服務報酬為價 金之百分之4 ，而要求其簽署定金委託書之莊圳良係上 訴人之經理，陪同前來之李家豐係與被上訴人直接接觸 承辦系爭土地之仲介公司之員工，劉森安必定完全知悉 其二人當天前來之目的，即係辦理系爭土地之買賣契約 之事，劉森安何能諉稱眼力不佳未受妻之授權，在不知 定金委託書之內容之下即隨意貿然簽名於委託書之理？ ③又劉森安自承系爭土地係其出售祖產後買受，再審酌被 上訴人與劉森安年紀相差15歲，劉森安原係被上訴人之 姐夫，被上訴人於姐姐死亡後嫁與姐夫即劉森安，以便 照顧姐姐留下之年幼子女（本院卷第 223頁），基於被 上訴人與其夫間之上開特殊關係，以及系爭土地實際上 係先生之祖產之變形，被上訴人於處理系爭土地之出售 之重大事情時以先生之意見為從，亦屬事理之常，是上 開二位證人均證稱本來是要請被上訴人簽名的，但劉森 安稱是一家之主其作主即可，再審酌二位證人均證稱其 等到彩券行時係劉森安打麻將，被上訴人見其來要其簽 契約，乃要求其夫換手由被上訴人接替打麻將，要求由 劉森安處理簽約收定金本票之事（此亦表現出被上訴人 處處尊重先生，讓先生先打牌），應屬可採。劉森安先 則稱當天未打麻將，其後始改稱其眼晴不好未打麻將， 係被上訴人打麻將，被上訴人亦附和其說稱自始係其打 麻將未曾換手，與二位證人之證詞比對，應以後者所述 為可信，被上訴人及劉森安之上開證言，係避重就輕之 卸責之詞。 ④又被上訴人、劉森安均確知上開二位證人係受其委託出 售系爭土地之人，且被上訴人於劉森安簽署系爭定金委 託書時亦同在一處所（當天彩券行未營業），且被上訴 人於見上開二位證人到其彩券行，即要其夫劉森安從牌 桌下來改由其接手，囑其夫與二位證人處理簽約收定金 事，且知悉其夫簽署文件並收受上開定金本票，於二位 證人離去後，事關一千二百萬元之土地出售，如此重大 之事其豈可能不立即加以詢問，竟能不加聞問，鎮定如 常繼續打牌，遲至晚上十一點臨睡前始詢問其夫當天下 午簽署何項文件之理？以其經營彩券行非無交易經驗， 且觀其簽署一般銷售委託契約書，與一般此種契約一簽 均係三個月，但被上訴人一次卻僅授權七日，顯見其頗 為慎重，是其所述未授權其夫代簽系爭定金委託書不知 其夫簽何文件，臨睡前才由其夫告知收系爭本票之事， 與日常事理顯然不合，核屬避重就輕之卸責之詞，不能 採信。 ⑤綜上，被上訴人抗辯未授權其夫處理系爭定金委託書之 簽定與收受定金本票，不能採信。 ㈢綜合上開㈠、㈡之說明，上訴人主張，系爭變更內容同意書 、系爭附條件定金委託書均有效成立，為可採信。 ㈣就爭點㈡即：被上訴人若須負契約之責任，上訴人得請求之 金額為何？（按賣價百分之六計算違約金有無過高，應否酌 減）部分： ⑴系爭附停止條件定金委託書之末段，即劉森安簽名處之欄 位之前二行，載明「賣方同意依承購條件出售，委託人支 付之定金暫存於受託人處，視為賣方已收定金」，該欄位 之前有打 V，即表明賣方係同意依承購條件出售，而非第 二行文句「賣方不同意依承購條件出售」之欄位，被上訴 人既係勾選同意出售之欄位，又收受戴婉如開立之系爭本 票，依上開附條件定金委託書第貳條第三項之記載「附停 止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書 上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。」（原審卷 第23頁），劉森安既係依被上訴人之指示授權，於系爭委 託書上同意依承購條件出售欄位上勾選，則買方戴婉如與 被上訴人間就系爭土地之買賣契約依約已合致成立。被上 訴人抗辯委託銷售契約係居間契約，並未約定上訴人介紹 之買家被上訴人毫無決定之權限即應允受云云，顯與上開 定金委託書上之明文約定不符，其上開抗辯，自非可採。 ⑵戴婉如係於106年5月3日與上訴人，就系爭00000號土地， 簽定「附停止條件定金委託書」，同意以總價1,000 萬元 購買該筆土地，其後同意將總價調高為1,200 萬元，並同 意將委託書有效期間延長至106年7月30日止，有附停止條 件定金委託書可按（原審卷第23頁），被上訴人抗辯其執 有之附停止條件定金委託書（本院卷第253 頁）與上訴人 提出於原審法院附停止條件定金委託書二者，就委託承購 總價、委託書有效期間記載方式不同，質疑該委託書之真 正與效力云云。就此點質疑，已經證人莊圳良證稱：「複 寫是一式四份，有時候力量不夠大，為了讓當事人確認都 會在上面蓋指印」、「留給簽收人的部分這是要給買方看 的，不是給賣方，買方的時間到7 月30日，我若沒有達成 這筆買賣，本票要還給他，這是給買方看的，不是給賣方 看的，所以這份複寫沒有這個部分。…這是要給戴婉如的 交代，所以被上訴人那份下面沒有這個日期。」（本院卷 第245 頁），查系爭附停止條件定金委託書（上訴人提出 於原審者），於開頭第一行即標明買方，並由戴婉如簽名 於該預留之空白處，契約第貳條係承購條件，則以手寫方 式記明「壹仟貳佰萬元整」，有效期間原係標明106年5月 30日24 時，其後則改為7月30日，比對被上訴人提出於本 院，由莊圳良於劉森安簽署委託書後之次日早上交付之委 託書，確於承購金額及委託有效期間，略有差異（後者為 壹仟貳、730 ），但誠如證人莊圳良上開證言所述，定金 委託書係交付給買方之用，因係一式四份複寫方式為之， 難免因用筆力道不同而於後面第三、四頁部分未能完全顯 現，但觀二張書面，就二人簽名其他部分均完全相同，堪 以認定確係複寫文件，再者就本件契約之交涉過程而言， 被上訴人早於三天前即已簽署系爭內容變更同意書，已同 意以一千二百萬元出售系爭00000 號土地，而依系爭定金 委託書，戴婉如亦同意以一千二百萬元承購，並交付定金 本票一張，劉森安既於委託書上賣方簽認欄上簽名，並收 受定金本票一張，則契約已成立，並不因其持有之複寫本 略有差異而否定契約之成立。 ⑶就被上訴人有無於簽署定金委託書，同意依承購條件出售 後，要求上訴人減收報酬之事： ①證人劉森安證稱：「（問：你有無委託劉旭彬說原來百 分之4太高要改成百分之2？）沒有，這是李家豐在我們 那邊打電話給劉旭彬，約定24日要去代書那裡，才發現 記載百分之4 仲介費，…，仲介費70幾萬，…我哪有辦 法。鑑界費只有幾千元沒有關係，服務費百分之四要70 幾萬。」、「（你有無出價1 ％？），我是跟劉旭彬講 的」、「（你有無跟莊圳良說你當經理，可不可以減 2 ％？）莊圳良說要減仲介費，我以電話跟劉旭彬說若仲 介費百分之1 就可以來簽，不然不賣，結果對方就說要 告我。（本院卷第236-237頁） ②證人李家豐證稱：「他叫劉代書來跟我們協調服務費 4 ％太高，他們只要負擔 2％，劉代書是他們的姪子，劉 森安說他老婆要負1％，1％由劉森安負擔。」、「我之 前是跟劉陳碧華講，她說沒空，請她先生出來締約，結 果沒有來，隔天又請劉旭彬來跟我們協調佣金太高，劉 代書是被上訴人的姪子，在簽約之前，被上訴人有說本 件若要打契約書，要讓劉旭彬來打，讓劉旭彬賺錢。」 、「好像沒來，是用電話的，我也不知道。」（本院卷 第179- 180頁） ③證人莊圳良則證稱：「…約好星期一要去打契約，但劉 森安於星期一上午打電話說佣金太高，約我們兩人去他 們家，講話很難聽，就是不付佣金，…，劉代書有來我 們店裡，跟店長談佣金可否減少，後來有談到2 ％，我 們老闆也是考慮一星期，後來有答應，也是約時間，但 對方沒有過來。」、「是隔天7 月24日要來簽約時講的 ，是我去彩券行，隔天就說百分之4 太高，你當經理可 否收少一點，我說我要經過公司同意才可以處理。」 （本院卷第189、236頁）。 ④比對三位證人之上開證言及審酌本院命三人對質之經過 情形，應以證人李家豐、莊圳良二人所稱係於原定簽約 之周一上午，劉森安即表示仲介報酬太高要求減低，較 屬可信。劉森安所述未直接要求減低報酬，係間接告知 其侄劉旭彬，若減為百分之一則願簽約云云，則係避重 就輕之詞，不足採信。蓋如前所述，系爭內容變更同意 書或原先之一般銷售委託書，已明白約定報酬（或服務 費）為出售價格之百分之4 ，被上訴人或其夫劉森安於 簽定一般銷售契約書時即可知悉，最晚於7 月21日簽訂 系爭變更內容同意書之日，於當天拿到同意書之時，已 可明確計算並了解若買賣成立，其須支付之報酬金額， 於三天後之7 月23日，於證人莊圳良與李家豐到其彩券 行告知，買方同意以1200萬元買受其土地，若同意出售 請其於定金委託書賣方欄簽名時，被上訴人既同意出售 ，要求莊圳良直接找其夫處理，劉森安於閱覽該定金委 託書後即簽名於其上，並收受定金本票，其上開行為自 係表明同意以三天前之內容變更同意書所定條件出售。 就此項被上訴人之夫於簽署定金委託書後反悔，認為報 酬過高要求減低之事實，亦足以推認上開賣價係符合其 原先之意願，只是事後覺得報酬過高要求減低而已。被 上訴人於本院審理時陳稱，未授權或指示其夫簽署定金 委託書或收取定金本票，自始係其在打麻將，其夫未打 ，劉森安所證當天是被上訴人打牌其眼睛不好未戴眼鏡 自始未打牌云云，核均屬避重就輕之詞，並非可採。 ⑷兩造間所簽訂之一般委託銷售契約第貳、甲乙雙方之權利 義務：第一條、甲方義務：三、約定：甲方（即被上訴人 ）應於簽認買方之附停止條件定金委託書之翌日起七日內 出面與買方簽訂不動產買賣書面契約。又同契約第三條違 約罰則四，約定：買賣契約成立後，如甲方違約不賣時， 甲方應加倍返還所收受（包括由乙方代收）之定金或價金 予買方，且乙方受託任務視為已履行完成，甲方應給付按 實際成交價百分之四服務報酬及百分之二之違約金予乙方 。如上所述，被上訴人既已指示其夫劉森安於上開定金委 託書內簽認同意出賣，依約即應於七日內出面與買方簽立 書面契約，乃被上訴人竟拒不出面簽約，上訴人已於 106 年7 月25日以存證信函通知上訴人於三日內出面簽約，被 上訴人於收受該信函後，亦委由唯心法律事務所發函，否 認買賣契約之成立（不爭執事項㈣），未為簽約之行為， 上訴人主張被上訴人違約，依約視為其已履行完成受託任 務，被上訴人應給付報酬及違約金，於法自屬有據。 ⑸應再審究者，上訴人請求按實際成交價百分之四計算報酬 及按百分之二計算違約金，是否過高應予酌減？查民法第 252 條明定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之 數額。」，又不論該約定係損害賠償總額預定性違約金或 懲罰性違約金，依法均得加以酌減（最高法院85年度台上 字第1047號、94年度台上字第1874號判決係對前者、同院 93年度台上字第1812號、1857號判決係對後者、106 年度 台上字第2453號判決則明指包括二者）。且此係法院得依 職權審酌之事項（同院96年度台上字第2017號、2200號、 2553號判決參照）。本院審酌：上開約定固表明按實際成 交價百分之四計算報酬，按百分之二計算違約金，形式上 截然可分，但實質上二者均屬違約金性質，應一體綜合審 究是否過高，本院審酌兩造系爭仲介過程之交涉經過，上 訴人付出之勞力心力時間，以及被上訴人多次減價之過程 等一切情況，認應按實際成交價即1200萬元之百分之四計 算為合理。即上訴人之請求在48萬元之範圍內，為有理由 。逾此之請求則屬過高應予酌減。 七、綜上所述，上訴人依兩造間契約之約定，請求被上訴人給付 48萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年9月22日（於10 6年9月21日送達，原審卷第47頁）起，至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此之請求為 無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示 。至上訴人請求不應准許部分，原審駁回其此部分之請求， 於法並無不當，上訴人就此部分之上訴，為無理由，應駁回 其此部分之上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 7 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 陳學德 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 7 日 書記官 王雪招