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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度上更一字第1號 上　訴　人　吳燕璜 訴訟代理人　林德昇 律師 　　　　　　李政昌 律師 被上訴人　　京寶有限公司 法定代理人　張碩峰 訴訟代理人　林芳榮律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民 國104年5月29日臺灣嘉義地方法院103年度訴字第688號第一審判 決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年5月15日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：其於民國100 年間，以如原判決附表所示之 土地及房屋，設定抵押權給上訴人，擬向上訴人借款新台幣 （下同）360 萬元，但抵押權設定後，上訴人未給付該借款 ，經伊一再催促均未給付，系爭抵押權既因未交付借款而無 效自不應繼續存在，應予塗銷。因上訴人於103 年間主張對 伊有210 萬元之債權存在，向原審法院聲請裁定拍賣系爭土 地及房屋，致伊私法上地位有不安狀態。爰依民法第767 條 第1 項規定，提起本件訴訟，求為判決㈠確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語。 二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權債務，為99年間上訴 人與被上訴人間之 300萬元債權，該款項係由伊岳父陳清溪 名義於99年7月19日、26日、8月2日、9月7日、14日，分5次 匯款被上訴人，被擔保之債權雖先存在，該抵押權設定亦屬 合法有效，陳清溪已於100年8月15日，將上開抵押借款債權 讓與上訴人，系爭抵押權所擔保之債權因被上訴人陸續清償 ，尚欠210萬元本息等語，資為抗辯。 三、原審准被上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，本院為上訴 人勝訴判決，將原判決廢棄駁回被上訴人在原審之訴。被上 訴人不服本院判決提起上訴，經最高法院廢棄本院判決，發 回本院更為審理。 上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人以其所有如原判決附表一、二所示不動產，於 100 年8月25日設定擔保債權總金額360萬元之系爭抵押權予上訴 人。 ㈡兩造於100年8月23日簽立之抵押權設定契約書載明，系爭抵 押權所擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於10 0年8月23日所立金錢借貸」，權利人為上訴人，義務人兼債 務人為上訴人。 ㈢被上訴人以訴外人張嘉瀧及張景皓為連帶保證人，於100年8 月26日簽發300 萬元之款項借用證（惟被上訴人對系爭款項 借用證上「金主吳燕璜」之記載是否真正有爭執）。 ㈣被上訴人自102年10月17日起至103年8月8日止，共清償本金 90萬元；及102年1至3月之利息（每月49，500元）共14萬 8 500元。 ㈤上訴人於103年11月間，以被上訴人於100年8 月26日，向其 借款300萬元，約定清償日期為103年8 月22日，並以系爭不 動產擔保設定抵押權，至今尚有本金210 萬元未清償，向原 審法院聲請拍賣附表所示不動產，經該院以103 年度司拍字 第153號民事裁定准予拍賣。 ㈥上訴人於95年2月13日匯款300萬元至陳清溪在銀行申設之帳 戶。陳清溪先後於99年7月19、26日、同年8月2日、同年9月 7、14日，分別依序存款50萬元、100萬元、50萬元、50萬元 、50萬元至被上訴人在銀行申設之帳戶。 ㈦被上訴人於103年10月間，持上開㈢ 之借用證及系爭抵押權 設定契約清償記錄等為證物，以上訴人及張嘉瀧及張景皓為 連帶債務人，聲請原審法院核發支付命令請求連帶清償 210 萬元本息，經該院核發103年度司促字第12037號支付命令， 因債務人聲明異議，由原審法院以103年度訴字第706號判決 ，命上訴人、張嘉瀧及張景皓連帶給付210萬元及自103年11 月 11日起算按年息百分之5計算之利息，被上訴人不服提起 上訴，經本院於 105年2月2日以104年度上字第166號判決駁 回上訴，上訴人再上訴最高法院，經該院以 105年度台上字 第808號裁定駁回上訴而確定。 五、兩造爭執之事項： 上訴人受讓自陳清溪之債權是否係系爭抵押權所擔保之債權？ 六、本院之判斷： ㈠按受發回之法院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷 ，為其判決基礎，民事訴訟法第478條第3項著有規定。所謂 法律上判斷，乃指直接導致廢棄原判決者而言。 ㈡查本次最高法院廢棄本院前審之判決，發回本院更為審理之 理由，略謂「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立 之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記 ，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。 系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人則為被 上訴人，且系爭抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本復 記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人（指上訴人）對 抵押權人（指被上訴人）於100年8月23日所立金錢借貸。」 而不及於其他，即被上訴人於100年8月15日受讓自陳清溪對 上訴人之300萬元借款債權？已滋疑問。系爭抵押權係於100 年 8月25日登記完竣，上訴人與連帶保證人張嘉瀧、張景皓 於翌日簽署款項 300萬元之借用證，且張嘉瀧、張景皓與陳 茂林另於102年4月1日，達成自102年10月5日分20次清償（ 每月15萬元），並約定清償後，被上訴人須提供文件供其二 人塗銷抵押權，該合約書附件即被上訴人親書之清償計算表 載有「張嘉瀧房屋設定吳燕璜新台幣參佰萬元正」等字樣， 與系爭抵押權設定之不動產係屬上訴人所有，二者顯屬不同 ，則上訴人抗辯前開300 萬元借款債權，與系爭抵押權擔保 債權為100年8月23日成立之360 萬元借款不同，是否全然不 足採？非無再進一步研求之必要。」等語（本院本審卷第40 -41頁）。 ㈢上開發回意旨，指摘本院前審判決不當予以廢棄發回者，略 為二點，其一為「系爭抵押權擔保之債權乃兩造間於100年8 月23日所立金錢借貸，不及於其他。」，其二為「京寶公司 同意於102年10月5日起分20次每月清償15萬元，於清償後吳 燕璜須提供文件塗銷之抵押權，乃以張嘉瀧之房屋設定之抵 押權，與系爭抵押權設定之不動產係京寶公司所有，二者顯 屬不同」。此二點乃導致本院前審判決被直接廢棄之法律上 判斷，依上說明，本院應受上開發回意旨之拘束。 ㈣基於抵押權擔保物權之特定原則，擔保債權必須特定，此亦 為不動產物權變動公示原則之最基本需求，如未特定在抵押 權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。故特定與公 示原則實有表裡之密切關係。就債權之特定而言，乃是確定 抵押權人基於何項債權所得受優先清償之範圍，亦即其優先 受償乃係其基於何項債權為其適法原因，而債權之種類、金 額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此均構成抵押權 之內容，自屬抵押權應登記之事項，必須依法登記（ 民758 、土地登記規則11之1 ）始生物權之效力。簡言之，無論擔 保之債權屬於何種類均應就其債權之種類數額以及債務人為 何人於抵押權設定登記時，應一併登記之。查：上訴人主張 系爭抵押權所擔保之債權，乃係其於100年8月15日受讓自其 岳父陳清溪對被上訴人之 300萬元債權，其岳父陳清溪係先 後於99年7月19日至同年9月14日之間，四次存款50萬元一次 存款 100萬元至被上訴人在銀行之帳戶，並主張被上訴人已 清償 90萬元，尚欠210萬元，其債權已受勝訴判決確定（不 爭執事項㈣、㈥、㈦），與系爭抵押權設定所欲擔保之債權 為100年8月23日成立之債權，二者時間明顯有異，再者上訴 人受讓之債權係以張嘉瀧之房屋為擔保品，與本件債權之擔 保抵押物係京寶公司所有，二者亦明顯不同。是上訴人主張 之上開受讓自其岳父之債權並非系爭抵押權所擔保之債權， 堪以認定。被上訴人主張，系爭抵押權設定後，上訴人未交 付借款，抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。 七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求確認 如原判決附表所示不動產，於100年8月25日登記，債權金額 360 萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷 上開抵押權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 陳學德 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 29 日 書記官 王雪招 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。