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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 107年度勞上字第11號 上　訴　人　侯新全 訴訟代理人　許雅芬　律師（法扶律師） 複　代理人　鄭婷婷　律師 被　上訴人　晏通貨運股份有限公司 法定代理人　葉仲于 訴訟代理人　黃懷萱　律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年3月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度勞訴字第65號 ）提起上訴，本院於107年11月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，及該訴訟費用 負擔之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾玖萬零壹佰貳拾肆元，及自民 國一０六年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被上訴人應提繳新臺幣肆拾萬壹仟伍佰玖拾肆元至上訴人之勞工 退休金個人專戶。 被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，其餘第二審訴 訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）96年10月17日起受 僱於被上訴人公司，工作內容係依被上訴人公司之指派，駕 駛由被上訴人公司提供之車牌號碼00-000（嗣後變更車牌號 碼為000-00）之半拖聯結車，至屏東砂石廠載運砂石運送至 國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）臺南鹽行廠、 善化廠、太固實業股份有限公司（下稱太固公司）及臺南各 大工地等公司指定之地點；依被上訴人公司之指示，上訴人 每天出車之次數約5至6趟，每月工作日數約28至30日；出車 日之工作時間約自清晨4、5時至下午6、7時。每天上班時， 上訴人須先至車場（即臺南市○○區○○街○○號）檢視車輛 後開出，待當天完成公司指定之工作路線後，再將車輛駛回 前開車場停放，被上訴人公司於出車之前一日會以電話通知 上訴人翌日之出車路線；雙方約定每趟車以新臺幣（下同） 400至600元（依不同路線而訂）計算費用，並約定每月20日 先給付2萬元，剩餘部分於次月5日結清，故依上訴人行駛路 線、次數及工作天數計算，上訴人每月薪資約為5至7萬餘元 不等；惟被上訴人公司均以現金發放每月薪資，且被上訴人 公司自上訴人到職後，並未依勞工保險條例及就業保險法等 相關規定為上訴人投保勞工及就業保險，致上訴人需另行向 臺南市汽車駕駛員職業工會投保。上訴人於106年5月27日下 午不慎於屏東里港砂石專用道撞及自用小客車造成對方車損 ，經回報被上訴人公司後，被上訴人公司之經理王乾丞於同 年5月31日通知上訴人先將上訴人駕駛之000-00號半拖聯結 車上之私人物品收拾乾淨，並於同年6月9日上訴人至被上訴 人公司簽領5月份薪資時，未經預告即由經理王乾丞告知上 訴人遭解僱之事實。被上訴人公司於上訴人發生車禍後將其 解僱，應係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定 終止與上訴人間之勞動契約，惟其卻未於勞動契約終止後之 30日內依法給付上訴人預告工資、資遣費、失業給付等項目 ，而上訴人於離職前6個月之每月平均工資為56,000元，是 上訴人得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項 、第2項規定，請求被上訴人給付資遣費270,144元【新制基 數為（9＋236/365）×l/2＝4.8243，是資遣費為270,144元 （計算式：56,000×4.824＝270,144）】；依勞基法第16條 第1項第3款、第3項規定，請求被上訴人給付預告期間30日 之薪資即56,000元；依就業保險法第16條第1項、第38條第1 項規定，請求被上訴人賠償「少領之失業給付損害」164,88 0元【上訴人於終止本件勞動契約前6個月之每月投保薪資應 依第18級投保薪資45,800元計；45,800×60％×6＝164,880 】；依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上 訴人賠償應提撥而未提撥之9年8個月勞工退休金402,288元 【計算式：57,800（依勞退月提繳工資分級表）×6％×ll6 （月）＝402,288元】，並將該勞工退休金提繳至上訴人個 人之勞工退休金專戶；依勞基法第19條、就業保險法第11條 第3項規定，請求被上訴人公司依法開立非自願離職證明書 予上訴人。原審駁回上訴人之請求，顯有不當，為此提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人491, 024元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢被上訴人應提繳402,288元至上訴人之勞工 退休金個人專戶。㈣被上訴人應開立非自願離職證明書予上 訴人。 二、被上訴人則以：上訴人至被上訴人公司洽談合作模式時，被 上訴人即告知上訴人有工作時，會先向上訴人報價並詢問上 訴人是否承接，由上訴人自行決定是否要跑車，倘若上訴人 認為不符合成本或別家貨運公司的報價較高，上訴人可拒絕 被上訴人而不承接工作，即上訴人在被上訴人公司組織內， 不需要服從被上訴人公司之權威，亦無接受懲戒或制裁之義 務，且上訴人可以同時承接不同貨運公司之工作，提供勞務 予不同之對象，上訴人更有權拒絕被上訴人所報價之工作， 上訴人有權利自行決定跑車時間、行駛路線，不需接受被上 訴人之拘束，故上訴人與被上訴人公司之關係為承攬關係， 非僱傭關係，更非勞基法所規範之勞動契約，並無勞基法、 勞退條例、就業保險法之適用。原審駁回上訴人之請求，並 無不當等語，並聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實：（本院卷第84頁） ㈠上訴人自96年10月17日起任職於被上訴人公司，工作內容係 由被上訴人公司提供車牌號碼00-000號（嗣後變更車牌號碼 為000-00）之半拖聯結車，由上訴人駕駛至屏東砂石廠載運 砂石運至國產公司臺南鹽行廠、善化廠、太固公司及臺南各 大工地等地點。每日出車之次數約5至6趟，每月工作28至30 日，每趟車依路線不同，以400至600元計算報酬。每月於20 日先結付20,000元，剩餘報酬於次月5日結清（下稱系爭契 約）。 ㈡上訴人於106年5月27日下午駕駛車牌號碼000-00號半拖聯結 車於屏東里港砂石專用道與第三人駕駛之自小客車發生撞擊 ，造成對方車損，經回報被上訴人公司後，被上訴人公司於 106年5月31日通知上訴人將000-00號半拖聯結車上之私人物 品收拾乾淨，上訴人並於106年6月9日至被上訴人公司領取 106年5月報酬。嗣後上訴人未再為被上訴人運送砂石。 ㈢上訴人於106年6月9日前六個月之平均報酬為56,000元。 ㈣上訴人自99年12月16日迄106年9月10日止，以臺南市汽車駕 駛員職業工會為投保單位，投保勞工保險。被上訴人公司未 依勞退條例之規定提繳上訴人勞工退休金。（原審補字卷第 12頁、原審勞訴卷第12-16頁） 四、兩造之爭點：（本院卷第85頁） ㈠兩造間就系爭契約係屬僱傭關係或承攬關係？ ㈡上訴人依勞基法、勞退條例、就業保險法等規定，請求被上 訴人為下列給付是否有理由？⒈資遣費270,144元。⒉預告 工資56,000元。⒊失業給付164,880元。⒋應提撥勞工退休 金402,288元至上訴人個人之勞工退休金專戶。⒌開立非自 願離職證明書。 五、得心證之理由：茲就前開爭點，論述如下： ㈠兩造間就系爭契約係屬僱傭關係或承攬關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約；民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承 攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從 屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二 者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨 參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪 金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者 而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所 規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係 下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其 內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬 性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受 懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟 上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他 人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方 生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初 與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立 之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決 意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及 指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給 付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等 性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判 決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關 係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最 高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。 ⒉經查，上訴人自96年10月17日起即任職於被上訴人公司，工 作內容係由被上訴人公司提供車牌號碼00-000號（嗣後變更 車牌號碼為000-00）之半拖聯結車，由上訴人駕駛至屏東砂 石廠載運砂石運至國產公司臺南鹽行廠、善化廠、太固公司 及臺南各大工地等地點。每日出車之次數約5至6趟，每月工 作28至30日，每趟車依路線不同，以400至600元計算報酬。 每月於20日先結付20,000元，剩餘報酬於次月5日結清，此 為兩造所不爭，則於兩造之勞務給付關係中，上訴人所駕駛 之車輛係由被上訴人所提供，並依被上訴人之指示至指定地 點載運砂石，足認上訴人之工作內容，係依被上訴人之指示 為之，被上訴人對於上訴人之工作事務，有一定之指揮監督 權。再者，上訴人係按月先於20日結付2萬元，於次月5日再 次結清報酬，亦與典型之承攬契約，就承攬報酬之取得，全 取決於承攬事務之完成與否有異。另由上訴人所提出被上訴 人公司之通告觀之，載明「⒈凡是晏通公司司機大哥（含砂 石車、混凝土車），一律不可在上班時間喝含有酒精成分飲 料（例如：保力達…等），經發現或由他人通報經查獲屬實 ，一律開除，絕無寬恕。⒉各位司機大哥如須請“事假”， 則預先兩天前告知陳經理，如臨時請假（含病假），則在當 天值班早上十點前電話告知陳經理，如未告知者單班司機大 哥罰款3,000元整，雙班司機大哥則罰款2,000元。」（下稱 系爭通告，本院卷第29頁），系爭通告上並有被上訴人公司 法定代理人甲○○之弟弟葉佳呈之簽名。被上訴人雖抗辯葉 佳呈僅係被上訴人公司之股東，僅負責在外承包工作，並未 負責管理公司之人事事務及其他內部事務，被上訴人公司並 未同意或授權其公布系爭通告，故系爭通告無拘束力云云。 然葉佳呈非僅為被上訴人公司之股東，尚且擔任被上訴人公 司之董事，此有經濟部商工登記公示資料在卷可稽（本院卷 第123頁），被上訴人既不爭執系爭通告之形式上真正，則 由該份文書內容以觀，足徵系爭公告確實係張貼於被上訴人 公司內，用以規範任職於被上訴人公司之司機，就司機於上 班時間內飲用含酒精飲料、未事先請假，均有懲戒之規定。 益徵兩造間應有從屬及指揮監督之關係，且有勞務給付之對 價關係。 ⒊至被上訴人雖抗辯兩造間為承攬契約，並非僱傭契約，並聲 請傳喚證人吳致祥於原審到庭證稱：其於3、4年前有買預拌 混凝土車靠行在晏通公司，如果晏通公司有工作要運送，就 會叫其去做。其是用自己的車子來運送晏通公司的貨物。油 資、罰金、過路費、車子保養費用其都是要自己處理。若當 天無法運送，就跟晏通公司請假，他們會另外找車子來跑。 其來晏通公司跑了十幾年，是計件的，所以工作多就跑得多 ，工作少就跑得少。上訴人來應徵的時候其有在場。工作內 容大同小異，有工作就做，沒工作就休息。其不知道上訴人 有無自己車輛。其剛開始也是開被上訴人公司的車子，後來 其請被上訴人公司賣一台車給其，靠行在被上訴人公司。開 被上訴人公司車子時候，油資、過路費、修理費、或發生車 禍，都是被上訴人公司處理，其是純粹開一趟多少錢就是多 少錢。後來自己買車後，其就要自行負責油資、過路費、修 理費等其他狀況，但是這種情形報酬就比較高。晏通公司沒 有規定只能請多少次假，也不限制。投保的勞保、健保，沒 有用晏通公司名義。晏通公司一開始就有跟我們說這是計件 的，已經給我們比較好的報酬，所以我們是自己去投保。上 訴人跟被上訴人公司洽談工作模式時，跟其的工作模式一樣 。被上訴人報價後，其可以自由決定是否要接這份工作，這 段期間也可以拒絕被上訴人公司報價，自行去外面接洽其他 工作。接了晏通公司工作後，其可以自行決定跑車路線、回 公司時間，可以自行決定跑比較快、比較近的路。晏通公司 沒有決定司機要跑什麼路線。若拒絕晏通公司工作後，被上 訴人公司沒有任何懲處。請假是其當天因個人因素無法跑車 ，就會向公司請假。其若拒絕晏通公司排的工作，晏通公司 也不會懲處其，如果有工作，也是會找其。在其買車之前， 其不可以開公司的車輛去接其他公司的工作，在其自行買車 之後，則可以自行去外面承接工作。上訴人到被上訴人公司 應徵時，其剛好在辦公室休息。但其不清楚當天上訴人在那 裡談多久，其聽到內容大概就是以件計酬，一趟多少錢就是 多少錢。其他的就記不清楚等語（原審卷第43-46頁）。則 依證人吳致祥前開證言，僅可認上訴人至被上訴人公司應徵 工作時，被上訴人有告知上訴人係以件計酬，至其餘兩造間 之具體契約內容為何，證人吳致祥已無從記憶。又兩造間係 於96年10月17日締約，上訴人於工作時均係使用被上訴人所 有之車輛，證人吳致祥則係於約20年前即與被上訴人締約， 且證人吳致祥嗣後尚有自行購車之情事，則其所陳述之工作 條件、背景事實，即難認與兩造締約時之情形、上訴人之勞 動條件盡皆相同。況依交通部公路總局嘉義區監理所臺南監 理站107年8月21日嘉監南站字第1070168468號函（本院卷第 147頁），可知證人吳致祥於97年4月21日至100年5月4日期 間經吊註銷職業大貨車駕照，於該段期間無法為被上訴人公 司提供勞務，益難認證人吳致祥之工作狀況確與上訴人完全 相同，則兩者自不能等同視之。又上訴人係使用被上訴人公 司之車輛載運砂石，上訴人並無自己之車輛，被上訴人所述 上訴人得另接其他公司載運砂石工作乙節，顯無可能。而運 送過程所生之油資、過路費、車輛修理費亦均由被上訴人公 司負擔，此為兩造所不爭執（原審卷第55頁背面），則上訴 人得否完全自由決定跑車路線，完全無庸受到被上訴人公司 之置喙，實屬有疑。綜上，被上訴人抗辯兩造間屬承攬契約 ，不適用勞基法、勞退條例、就業保險法云云，尚難憑採， 應認兩造間有勞動契約關係存在，而有勞基法、勞退條例、 就業保險法之適用。 ㈡上訴人主張依勞基法、勞退條例、就業保險法等規定，請求 被上訴人為下列給付是否有理由？⒈資遣費270,144元。⒉ 預告工資56,000元。⒊失業給付164,880元。⒋應提撥勞工 退休金402,288元至上訴人個人之勞工退休金專戶。⒌開立 非自願離職證明書。 ⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之 平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平 均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條 第1項定有明文。而勞退條例第12條規定所稱「以比例計給 」，係指於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分 月、日換算成年之比例計算，所得之基數以分數（分子/分 母）表示【行政院勞工委員會（現改制為勞動部）101年9月 12日勞動4字第1010132304號函釋參照】。上訴人主張兩造 間之勞動契約因上訴人駕駛車輛發生車禍，經被上訴人依勞 基法第11條第1項第5款規定合法終止乙節，為被上訴人所不 爭執，則依前開規定，上訴人請求上訴人給付資遣費，自屬 有據。而上訴人於遭解僱前6個月之每月平均薪資為56,000 元，其在職期間為96年10月17日至106年6月9日，年資為9年 7月又24日，故新制之資遣費基數為4.825【計算式：[（9× 0.5）＋{[（7＋24/ 30）/12]×0.5}＝4.825】。上訴人僅 請求4.824個基數，則其主張依勞退條例第12條第1項規定， 請求被上訴人給付資遣費270,144元（計算式：56,000×4.8 24＝270,144），為有理由，應予准許。 ⒉按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿 者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者， 於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前 預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資。勞基法第16條第1項、第3項定有明文。 被上訴人於解僱上訴人之前，應於30日前預告上訴人，其卻 未預告之。則上訴人主張依勞基法第16條第1項第3款、第3 項規定，請求被上訴人給付預告工資56,000元，亦屬有據， 應予准許。 ⒊按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工， 應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險 人。失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理 退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能 力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自 求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本 法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休 業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條規定各款情事之一離職。投保單位違反本 法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起 ，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額 ，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本 法規定之給付標準賠償之。就業保險法第5條第1項第1款、 第11條第1項第1款、第3項、第38條第1項定有明文。經查： ①上訴人經被上訴人以勞基法第11條第1項第5款之事由而終止 兩造勞動契約，已如前述，則上訴人自屬就業保險法第11條 第3項規定之非自願離職。 ②而「依就業保險法第5條規定，年滿15歲以上，60歲以下， 除已領取勞保老年給付者等法定之情形外，受僱之本國籍勞 工，應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人，依上 開規定，勞工參加本保險應以受僱為要件。查職業工會所屬 之會員，除受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登 記且無統一發票購票證之雇主或機構者外，如有受僱之事實 ，於受僱期間，應以其雇主為投保單位辦理加保，以保障其 就業安全。至自營作業者，因非屬受僱，尚非屬本保險之適 用對象」，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）92年 10月29日勞保1字第0920059120號函釋可稽。是上訴人雖於 99年12月16日起即自行以臺南市汽車駕駛員職業工會為「勞 工保險」之投保單位，然因上訴人投保於前開工會之期間不 計入「於非自願離職辦理退保當日前三年內」之就業保險年 資，而就業保險乃強制保險，上訴人於96年10月17日起即受 僱於被上訴人，被上訴人依就業保險法第5條第1項第1款規 定，即應為上訴人投保就業保險，卻未為之，致上訴人無法 請領失業給付，則上訴人自得依就業保險法第38條規定請求 被上訴人為賠償。 ③次按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個 月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。 但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政 主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。就業保 險法第16條亦有明文。被上訴人之月平均工資為56,000元， 依當時之「勞工保險投保薪資分級表」所示，上訴人於本件 勞動契約終止前6個月之每月投保薪資，實際上應依第18級 投保薪資45,800元計算。惟被上訴人並未依法替上訴人投保 就業保險，致上訴人無法領取失業給付，故上訴人自得依就 業保險法第16條第1項、第38條第1項，向被上訴人請求「少 領之失業給付損害」164,880元（計算式：45,800×60％×6 ＝164,880）。 ⒋按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。勞退條 例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該 專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第 24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減 損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害 ，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚 不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上第1602號判決意旨參照）。上訴人自96年10月17日 起即受僱於被上訴人，上訴人主張其每天出車之次數約5至6 趟，每月工作日數約28至30日，每趟車以400至600元（依不 同路線而訂）計算費用，其每月薪資約為5至7萬餘元不等， 且其於離職前6個月之平均薪資為56,000元之事實，為被上 訴人所不爭執，則依每天出車5次、每月工作日數28日、每 趟車400元之最低數額計算，上訴人每月薪資至少為56,000 元（計算式：5×28×400＝56,000），則依勞工退休金月提 繳工資分級表，應以57,800元該級距作為上訴人之勞工退休 金月提繳工資，則其每月應提繳之勞工退休金為3,468元（ 計算式：57,800×6％＝3,468），而上訴人在職期間為96年 10月17日至106年6月9日，年資為9年7月又24日，不足一個 月部分仍應按比例提撥，是被上訴人應提繳401,594元【計 算式：（3,468×115）＋（3,468×24/30）＝401,594，元 以下四捨五入】，是上訴人依勞退條例第14條第1項、第31 條第1項規定，請求被上訴人賠償應提撥而未提撥之勞工退 休金401,594元，並將該勞工退休金提繳至上訴人個人之勞 工退休金專戶，應屬有據，而應准許，逾此部分之請求，則 不應准許。 ⒌再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。則上訴人依勞 動基準法第19條規定，請求被上訴人發給非自願離職證明書 ，自屬有據，而應准許。 六、綜上所述，上訴人依勞退條例第12條第1項、第2項、勞基法 第16條第1項第3款、第2項、就業保險法第16條第1項、第38 條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費270,144元、預告期 間30日之薪資56,000元、「少領之失業給付損害」164,880 元，共計491,024元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月 18日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及依勞退條例 第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人提繳401,59 4元至上訴人之勞工退休金個人專戶；暨依勞基法第19條規 定，請求被上訴人開立非自願離職證明書予上訴人，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從 而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請 求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 15 日 勞工法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 施介元 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 11 月 15 日 書記官 陳筱婷 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。