臺灣高等法院臺南分院民事判決
107年度勞上字第20號
複 代理人 葉昱慧律師
訴訟代理人 吳啟勳律師
訴訟代理人 蘇慶良律師
上列
當事人間請求確認
僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度
勞訴字第40號）提起上訴，本院於109年3月24日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決主文第一、二項及該
訴訟費用負擔之
裁判均廢棄。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、
按訴之變更或追加，
非經
他造同意，不得為之。但減縮應受判決之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審起訴時，係請求確認
兩造間僱傭關係自民國（下同）106年1月9日起至108年1月8日止存在，上訴人應自106年1月9日起至108年1月8日止，按月於每月5日給付被上訴人新臺幣（下同）85,000元，及自
起訴狀繕本送達
翌日即106年10月3日起至清償日止，
按年息5％計算之利息。經原審判准被上訴人前開請求，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院訴訟進行中，減縮利息起算日自108年1月9日起算，
核屬減縮應受判決事項之聲明，
揆諸前開規定，自應准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人自101年11月5日起受雇於上訴人，於任職
期間，經記功、獎勵、表揚不斷，且升職調薪，身兼管理部主管、副總特別助理、資訊主管3份重職，甚至外派至關係企業擔任專案副總，表現優良。期間上訴人104年5月25日之人事命令雖記載被上訴人自請兩支大過，然係因人員操作作業疏失，導致系統抓錯資料，被上訴人因時任主管，依公司文化，主管即被上訴人須就其部門人員之疏失扛下責任，而自請處分，並非被上訴人之疏失。另關於上訴人指稱被上訴人無法協助配合英屬開曼群島商君堡國際餐飲股份有限公司台灣
分公司（下稱君堡公司）財務及資訊系統化部分，被上訴人並無故意拖延或拒絕協助，被上訴人僅係資訊部主管，處理資訊方面之問題，其餘部分皆由上訴人提供資料予被上訴人，或專案經理負責整合規劃，係因上訴人不討論，亦不提供資料，始致原有目標進度落後，其並無與財務主管內鬥之情事。再105年10月間上訴人公司outlook信件遺失，係因壞軌所致，與被上訴人
無涉，又103年間門禁系統採購事件，上訴人所生損失不多，且已罹於勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所定之30日除斥期間，上訴人不得再據此主張終止勞動契約。然上訴人竟於106年1月3日未具體指明解僱事由，逕以被上訴人無法勝任工作為由，於106年1月9日終止兩造間之勞動契約，顯不合法。被上訴人於離職前6個月平均薪資為85,000元，自得訴請確認兩造間之僱傭關係自106年1月9日起至108年1月8日止存在，並得依
民法第487條、第234條、第235條規定，請求上訴人自106年1月9日起至108年1月8日止，按月於每月5日給付被上訴人85,000元及自108年1月9日起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息。原審准被上訴人之請求，並無違誤，
並聲明：
上訴駁回。（被上訴人於原審請求給付加班費及提撥勞工退休金部分，未經兩造上訴，已告確定，不在本院審理範圍）
三、上訴人則以：
㈠被上訴人擔任上訴人公司資訊部最高主管，負責系統運作妥善維護，並曾兼任公司管理部主管，負責協助建置上訴人各部門工作流程與管理規範。然其卻有下列不
適任工作之情形：⒈102年間被上訴人向上訴人提出建置ERP（企業資源整合系統）系統之構想，卻於ERP系統之採購上建議以超出預算350萬元採購；於所負責之「防火牆採購案」，捨購就租，致上訴人花費高於正常價格3倍之費用建置；⒉被上訴人知悉104年5月15日17時至18時30分間將停電，卻於當日17時即已下班，未提醒督促資訊部員工備份資料，亦未於停電前再次確認資料安全，致104年5月15日ERP系統內所有進銷存貨資料及帳務資料全部遺失，因被上訴人未定期備份ERP系統資料，致上訴人運用龐大人力、時間及金錢救回原本資料，使上訴人蒙受巨大損失，被上訴人
乃明顯失職，並已自請二大過處分；⒊104年10月間上訴人要導入POS（收銀前檯結帳系統），由被上訴人負責協調各部門統合建置，然因被上訴人事前規劃不足，又溝通不良，無法與財會、門市做好整合工作，遲至105年3月間仍無法完成ERP及POS系統之導入整合，上訴人不得已乃於105年7月間發布人事命令，被上訴人免兼副總特別助理及管理部經理，歸建資訊部門專職資訊維護領域，終止由被上訴人負責執行此計畫；⒋105年4月11日上訴人聘用訴外人顏○○擔任財務主管，發現上訴人新建置之ERP及POS系統功能、規格不符上訴人需求，而詢問被上訴人，被上訴人因此心生不滿而與顏○○對立內鬥，造成公司內部嚴重內耗；其並於105年8月間遲延修復上訴人故障之印表機；⒌105年10月19日，被上訴人負責之上訴人內部信箱（outlook）信件檔案，資料遺失，造成公司資訊財產需重新建置，被上訴人未盡安全維護之責於前，事後亦未詳加調查了解原因及提出安全維護之道，竟謊稱係壞軌因素造成，
惟經上訴人查證乃因人為因素所致。蓋當時上訴人為就君堡公司帳務系統化之建置遲遲無法完成之原因
予以究責，被上訴人為免上訴人查明其責任歸屬，乃利用其
持有密碼之便，進入備份檔案資料將outlook之信件刪除；⒍經前開事件後，上訴人經內部查證，發現被上訴人於103年間負責執行管理部門門禁系統之採購，於採購過程中負責技術規格之確認，自始知悉「FH-310A」及「BIC-302」兩型號之刷卡機為同一物品，卻將「BIC-302」型號報價之兩家廠商以規格錯誤淘汰，致上訴人受有喪失最有利標之損失，再者，一套管理軟體已足供應全部門禁刷卡機使用，竟每台刷卡機均購買一套，且所採購之門禁考勤管理系統為盜版，且係於網路上可免費下載之軟體。而其當時係擔任○○公司之董事，其未告知上訴人，復基於圖利○○公司之意圖，主動提出○○公司之報價單，列為候選廠商，最終並擇定○○公司為得標廠商，罔顧董事之利益迴避義務；⒎另由被上訴人於上訴人公司提告訴外人施智傑入侵電腦之刑事案件所為證述：在伊擔任資訊主管期間，密碼僅固定幾組在輪流、電腦維護商進到上訴人電腦執行動作均不需向上訴人公司報備等語，可認被上訴人散漫之工作態度，無從推卸使上訴人公司多次面臨資安危機之責。以上足認被上訴人主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」，客觀上亦「怠忽所擔任之工作致不能完成資訊安全之保護」、「違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務」。上訴人公司已數次容忍及勸導被上訴人、處處為被上訴人安排，仍因被上訴人之專業能力顯然不足，無法達成上訴人透過兩造間僱傭契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且被上訴人資訊專業能力不足
尚非短暫訓練可以補足，上訴人自得依勞基法第11條第5款規定
資遣被上訴人。
㈡再者，上訴人於106年1月3日通知被上訴人「資遣」時，被上訴人非但無異詞，並即進行交接，並於員工移交清冊上親自書載：「本人邱憲杉於今日106年1月3日臨時接到公司『資遣』通知，所有有關於欣冠達，君堡、樂尼尼及千葉連鎖餐飲集團轄下所有工作事項帳號密碼均已交接清楚，即日起上述公司及其關係企業所有事項皆與邱憲杉本人無關恐口說無憑，特立此證明：邱憲杉…」，同時簽領上訴人結付之遣散費等費用計329,441元，準此，兩造間亦已
合意終止僱傭契約關係。
㈢又兩造之僱傭關係未定有期限，依勞基法第1條後段、民法第488條第2項規定，上訴人得隨時終止契約，上訴人
爰依
上揭規定，以107年8月20日上訴理由書狀為終止兩造間僱傭契約之意思表示，是兩造間僱傭關係已不存在。
㈣又被上訴人請求確認其與上訴人間之僱傭關係自106年1月9日起至108年1月8日存在
云云，乃將「過去」之
法律關係聲明為其確認
法律關係存在之
確認之訴之
訴訟標的，顯不合法。
㈤縱認兩造僱傭關係仍繼續存在，然被上訴人受領上訴人給付之
資遣費、預告工資合計265,625元即無法律上理由，應返還此
不當得利予上訴人，上訴人爰依民法第334條第1項規定主張以此與應給付被上訴人之薪資為抵銷。又被上訴人於簽領上訴人給付之資遣費後，並無任何欲服勞務之作為，上訴人並無
受領勞務遲延之情形。況被上訴人離職後，
旋即經常性來往臺灣、緬甸，於境外停留之日數動輒數十日以上，其離職前擔任資訊部主管，負責公司「內網」之維護，並應依僱傭契約約定內容之早八晚六出勤時間上班，被上訴人長期不在境內，顯然無法提出合於兩造僱傭契約本旨之勞務。且上訴人亦得依民法第487條規定，主張扣除被上訴人因不服勞務所減省上、下班費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，包含被上訴人於107年10月1日起受僱於訴外人笠豐食品股份有限公司（下稱笠豐公司），至108年1月8日為止受領之薪資222,608元，及經營開設緬甸「金贊鍋」餐廳之收入，此由被上訴人設於○○郵局及臺灣銀行○○分行之帳戶明細資料，可知其收入高達3,391,406元。
㈥是原審判准被上訴人之請求，
顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決主文第一、二項
暨其訴訟費用之裁判部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第352頁）
㈠被上訴人自101年11月5日起受雇於上訴人，至106年1月9日遭上訴人以無法勝任工作為由依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。（原審卷第45-47、49頁）
㈡被上訴人遭資遣前6個月平均工資為每月85,000元。
㈢被上訴人於上訴人公司任職期間主要擔任資訊部主管，並曾兼任副總特別助理及管理部經理。依上訴人105年7月4日（總）人字第00000000號人事命令，被上訴人於同年月1日起免兼副總特別助理及管理部經理兩職，歸建資訊部門專職資訊維護領域。（原審卷第233頁）
㈣依上訴人104年5月25日（總）人字第00000000號人事命令，被上訴人曾自請二支大過處分。（原審卷第227頁）
㈤於105年10月19日，上訴人內部信箱（OUTLOOK）信件檔案，曾經有員工表示信件無法收發。
㈥被上訴人於107年10月1日起受僱於笠豐公司，至108年1月8日為止，受領薪資共222,608元。（本院卷㈡第185頁）
五、兩造之爭點：（本院卷㈡第352-353頁）
㈠被上訴人請求確認兩造僱傭關係自106年1月9日起至108年1月8日止存在，有無理由？
⒈上訴人於106年1月9日以被上訴人無法勝任工作，主張依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，有無理由？
⒉上訴人主張兩造於106年1月9日
合意終止勞動契約，有無理由？
⒊上訴人主張依民法第488條第2項規定，以上訴理由書狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，是否有據？
㈡被上訴人依民法第487條、第234條、第235條但書規定，請求上訴人自106年1月9日起至108年1月8日止，按月於每月5日給付被上訴人85,000元，及自108年1月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，有無理由？
㈢若前開㈡為有理由，上訴人依據民法第179條規定，請求被上訴人返還已支付之資遣費、預告工資265,625元，並以前開
債權與應給付被上訴人之薪資為抵銷，有無理由？
㈣上訴人主張依民法第487條規定，主張扣除被上訴人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，是否可採？
㈠按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度臺上字第82號判決意旨
參照）。又勞動關係係以勞工之勞務提供與雇主
報酬給付為其主要內容，但由於勞動契約非僅財產價值之交換，而係具有從屬性，含有高度人格特質，且具有繼續性，在勞務的提供與報酬之給付過程中，皆認為根據勞動契約及民法第148條誠實信用原則可以衍生出一系列之忠誠義務（又稱附隨義務或忠實義務），其意旨為勞動者應盡注意義務提供勞務，並忠實維護雇主合法利益。忠誠義務就其性質而言，基本上可分為兩大範圍：一是雇主利益維護義務，也就是
不作為義務；另一為保護義務，即作為義務。其中不作為義務包括：保密義務、
競業禁止義務、兼差禁止義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務；作為義務則包括：報告義務、遵守勞動保護規範義務及工作障礙及危害通知義務。
㈡被上訴人自101年11月5日起即受雇於上訴人，此為兩造所不爭。上訴人主張被上訴人有前開無法勝任工作之情事，其得依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約
等情，為被上訴人所否認，
經查：
⒈上訴人以被上訴人於102年間，向其提出建置ERP（企業資源整合系統）系統之構想，卻於ERP系統之採購上建議以超出預算350萬元採購，於所負責之「防火牆採購案」，捨購就租，致上訴人花費高於正常價格3倍之費用建置等情，認被上訴人不能勝任工作云云，為被上訴人所否認，辯稱：ERP採購並非其所建議，而係當時管理部王經理之建議，關於防火牆捨購用租，係因一次購置之費用甚鉅，且需自行為後續維護，其僅說明二方案，由王經理及老闆決定等語。按被上訴人身為資訊人員，基於其資訊專業，對上訴人提出建置ERP系統之構想，縱其所為之ERP系統採購建議超出上訴人之預算，上訴人仍得本於其公司實際管理需求而為增刪調整，又「防火牆採購案」以購買或租用為之，何者對上訴人較為有利，亦涉及上訴人當時修繕維護、費用編列等實際需要
而定，並非被上訴人一人所能決定，是上訴人以前開情事主張被上訴人不能勝任工作云云，
尚難憑採。
⒉上訴人主張其於105年4月11日聘用訴外人顏○○擔任財務主管，發現上訴人新建置之ERP及POS系統功能、規格不符上訴人需求，而詢問被上訴人，被上訴人因此心生不滿而與顏○○對立內鬥，造成公司內部嚴重內耗；其並於105年8月間偽以財會部門未撥發零用金為由遲延修復上訴人故障之印表機，足見被上訴人顯不能勝任工作云云，然為被上訴人所否認。經查，上訴人雖主張被上訴人與顏○○為對立內鬥，然據證人呂秀春所述，乃指被上訴人就流程上之工作可以不用退件而一直退件而言（原審卷第422頁），然就工作是否予以退件，究係基於工作完善之要求，或確係因個人其他因素，非可一概而論，至被上訴人於顏○○提醒其後續進行系統資料庫建置作業後，雖有離開聊天之舉（原審卷第256頁截圖編號⑤），然於證人呂秀春發言請被上訴人協助時，被上訴人即有回覆表示同意協助，並表達需要有人主動整合專案需求與時程規劃等語（原審卷第256頁截圖編號⑥），是此或為被上訴人與顏○○溝通上之問題，要
難認被上訴人確有與顏○○內鬥之舉。至印表機修復一事
縱有遲延，然並未對上訴人造成何重大損害，是上訴人以前開情事，主張被上訴人不能勝任工作，尚非可採。
⒊上訴人以被上訴人知悉104年5月15日17時至18時30分間將停電，卻於當日17時即提前下班，未提醒督促資訊部員工備份資料，亦未於停電前再次確認資料安全，致104年5月15日ERP系統內所有進銷存貨資料及帳務資料全部遺失，因被上訴人未定期備份ERP系統資料，致上訴人運用龐大人力、時間及金錢救回原本資料，使上訴人蒙受巨大損失，被上訴人乃明顯失職，足認被上訴人不適任工作等語，被上訴人則辯稱：其已事先請特休假故於當日17時提前下班，並已交代部門人員處理停電事宜，係因部門下屬疏失始造成資料遺失，其因擔任主管始自請處分云云，然查，104年5月間，被上訴人早已知悉同年月15日下午17時至18時30分之間將停電，此有證人林昱廷寄發之電子郵件通知在卷
可稽（原審卷第294頁），被上訴人當日17時提早打卡下班（原審卷第296頁），雖係事先已請特休假，有被上訴人104年5月出勤明細表在卷
可按（本院卷㈢第205頁），然其身為資訊部最高主管，平日本應就上訴人公司資料備份事宜，自行或提醒資訊部員工注意，並於停電前再次確認資料安全，以免資料遺失，況證人呂秀春亦於原審到庭證稱其有特別交代被上訴人104年5月15日停電，所以要把上訴人公司之ERP做好安全備份等語（原審卷第422頁），則就當日電腦資料因停電發生資料遺失之事故，被上訴人自難辭其咎，被上訴人亦因此自請大過二支懲處，有104年5月25日（總）人字第00000000號人事命令1件
在卷可稽（原審卷第227頁），雖證人即當時人資部主管岳碧芳於本院到庭證稱：該次是被上訴人下面之專員疏失所致，依企業習慣，底下人員做錯，是主管要自請處分等語（本院卷㈡第227頁），然據證人林昱廷到庭證稱：上訴人之電腦備份係由被上訴人負責，之前公司電腦並無備份機制等語（本院卷㈢第246-247頁），足見被上訴人並非僅因身為主管而就轄下人員之疏失自請處分，而係之前就其負責之資料備份之事即未建立安全機制，則上訴人主張被上訴人未就其資訊備份工作處理妥當，自非無憑。至上訴人雖於前開事件發生後，仍於104年7月另委請被上訴人兼任副總特別助理乙職（本院卷㈡第271頁），然此僅得認上訴人於被上訴人有前開疏誤之情形下，願仍給予被上訴人表現之機會，尚難以此即謂被上訴人就資訊備份機制之工作並無疏失。
⒋上訴人另主張104年10月間上訴人要導入POS（收銀前檯結帳系統），由被上訴人負責協調各部門統合建置，然因被上訴人事前規劃不足，又溝通不良，無法與財會、門市做好整合工作，遲至105年3月間仍無法完成ERP及POS系統之導入整合，上訴人不得已乃於105年7月間發布人事命令，被上訴人免兼副總特別助理及管理部經理，歸建資訊部門專職資訊維護領域，終止由被上訴人負責執行此計畫，可認被上訴人有不適任工作之情事等情，然為被上訴人所否認，辯稱：上訴人公司共有六區，其已成功導入四區，另南一區或其他一區無法上線係因財會部門未給正確會計準則，且南區經理與副總間意見不同，亦不支持導入系統云云。經查，上訴人公司104、105年之「ERP及POS系統整合計畫」係由被上訴人負責整合所有部門，於導入過程中，因前台報表數字與實際上營收數字有所出入，餐券系統亦產生錯誤，造成客戶抱怨，於區經理會議檢討時，與被上訴人討論此問題，希望改善問題後再繼續導入，當下被上訴人雖有說會做調整及改善，但之後還是執意導入，致有二區之區經理表示反抗，不接受導入。被上訴人雖已導入四區，但每一區導入均產生問題，無法解決，致另二區不願接受導入，之後由副總接手計畫後，整合營運單位各部門，蒐集所有問題請廠商解決完後，才開始導入等情，
業據證人林鴻華到庭證述
綦詳（本院卷㈡第13-17頁、第19頁），雖證人林鴻華另證稱：出來的數據不符現場使用，係財會部門所給之會計原則歸類錯誤，被上訴人與區經理為不同部門，無法管理等語（本院卷㈡第18-20頁），然被上訴人既負責處理ERP及POS系統整合計畫，而就新系統之整合實需相當期間嘗試與修正，須與各部門耐心與誠心
彼此配合，應為其所知悉，其自應與各部門妥善溝通、找出問題，尚難以其僅為資訊專業，即未聆聽建言及改善，致105年3月間EPR及POS系統整合之公司年度計畫延宕。是上訴人主張104年10月間被上訴人負責之POS系統導入因事前規劃不足及溝通不良，且被上訴人拒絕改善，導致105年3月間EPR及POS系統整合之公司年度計畫延宕，被上訴人欠缺整合、溝通能力乙節，自非無稽。
⒌
嗣上訴人公司於105年10月間發生outlook信件遺失事件，據證人呂秀春於原審到庭證稱：「上訴人公司的outlook資料遺失，這也是被上訴人負責的工作範圍，造成上訴人公司資訊財產需重新建構，要多花費時間、金錢及人力，被上訴人報告是壞軌因素所造成，所以上訴人公司並未馬上做懲處，但是上訴人公司有找其他工程人員來了解，該工程人員稱並非壞軌因素造成，而係由人為因素造成，指的就是資料被人刪除。」等語（原審卷第422頁），再據證人黃鈺哲於本院到庭證稱：在上訴人公司之資訊環境下，高階伺服器會有保護機制，單一信件遺失不會因為壞軌所致，如果是單一檔案遺失，大部分係人為刪除比較多，前開判斷能力為一般資訊人員所應具備等語（本院卷㈢第231-232頁），而上訴人於106年1月間與鼎新電腦公司簽訂硬碟維護合約，簽約前之105年底，證人黃鈺哲即著手環境及缺失之評估，後續依約履行之維護工作雖非證人黃鈺哲所負責，但其仍定期去做客群拜訪，熟悉上訴人軟體之整體架構（本院卷㈢第231頁），是證人黃鈺哲固未實際接觸105年10月間outlook信件遺失事件，惟其於105年底接手查看105年10月延伸而來之資訊環境，並以當下見聞之資訊環境作為105年10月信件遺失事件之客觀判斷依據，其證述自非無憑。被上訴人雖稱當時其看到PST檔打不開，無法收到信，所以用PST檔毀損之方式處理，問題是出在個人電腦PC端，不在主機等語（本院卷㈢第233頁），然105年10月間outlook信件遺失事件係伺服器中包括公司及所有門市的outlook信件全部遺失，並非單一員工，此據證人呂秀春於原審到庭證述明確（原審卷第424-425頁），該次「outlook單一信件遺失」，係指儲存公司各式資料之伺服器，僅有outlook信件此一類別之資料遺失，且無論以任何一台電腦查看，均已無從見得前開outlook信件，並非單純PC端或個人端收不到信，或信件打不開、讀不到之問題，而依上訴人公司資訊架構、exchange及PC端信件之架構，exchange在個人電腦（即PC端）上面所產生之信件檔係OSP檔，OSP檔是跟主機同步的一個檔案（
見證人黃鈺哲到庭之
證言，本院卷㈢第233頁），至PC端收信之後信件雖會進入離線資料夾即PST檔，然PST檔既為PC端離線儲存之檔案，則縱然PC端之PST檔案毀損、抑或PC端壞軌，當不致影響儲存於主機伺服器中之outlook郵件資料，是縱壞軌可能導致「電腦個人端」無法收信（見證人林昱廷到庭之證述，本院卷㈢第243頁），然該次係「伺服器」端所有信件均遺失，自非單純壞軌所導致，則被上訴人於發生前開outlook信件遺失事件後，僅向上訴人報告係壞軌因素所致，並未就發生原因予以詳細調查並回報，且因平時未予備份資料而無從回復，則上訴人主張被上訴人未善盡其身為資訊部主管維護資訊安全之責，
尚非無憑。至被上訴人針對前開事件固辯稱當時外派樂尼尼公司、與伊無關云云，然被上訴人於外派樂尼尼公司後，當時仍任上訴人公司資訊主管，應負責上訴人資訊安全之維護，此據證人林姿圩證稱：105年8月後上訴人資訊部門只有被上訴人一人，被上訴人雖自105年8月1日外派樂尼尼公司，仍需負責上訴人之資訊相關業務，且上訴人若有資訊問題均會請被上訴人處理等語
綦詳（本院卷㈡第25頁）。且於
系爭事件發生之105年10月份，被上訴人一周僅有兩天需至樂尼尼公司處理專案，有105年8月1日（千）人字第00000000號人事命令在卷可稽（本院卷㈠第269頁），是被上訴人自無從推卸其應擔負上訴人公司資訊安全維護之責任，是其前開
抗辯，難認可採。
⒍上訴人主張其於outlook信件遺失事件發生後，著手就被上訴人經辦業務進行調查，赫然發現103年間被上訴人負責執行管理部門門禁系統之採購，於採購過程中負責技術規格之確認，知悉「FH-310A」及「BIC-302」兩型號之刷卡機為同一物品，卻將「BIC-302」型號報價之兩家廠商以規格錯誤淘汰，致上訴人受有喪失最有利標之損失。又一套管理軟體已足供應全部門禁刷卡機使用，然竟每台刷卡機均購買一套，且所採購之門禁考勤管理系統為盜版，且係於網路上可免費下載之軟體，致上訴人受有損失，足認被上訴人不適任工作等情。經查：
①被上訴人因其資訊專業能力，於103年初受任為上訴人採購新型門禁考勤系統，並於採購過程中負責技術規格之確認，被上訴人旋於103年初著手進行為上訴人採購新型門禁考勤系統一事，並於103年1月21日先以電子郵件檢附FH-310A門禁刷卡機之圖示，要求當時由其兼任經理之管理部下屬即證人鄭孟琪協助向廠商詢價，有電子郵件1件在卷可稽（本院卷㈠第271頁）。嗣於103年3月27日，由被上訴人管理之資訊部為請購單位，向上訴人提出總務請購單（本院卷㈠第277頁），載明為因應人事系統上線需採購BIC-302門禁刷卡機及管理軟體共10套，並經公司副總即證人呂秀春簽准。而依被上訴人103年1月21日電子郵件所附圖片之放大圖示，可見販售型號雖係標明FH-310A，然其圖示卻同時有BIC-302之註解，且由被上訴人簽准之總務請購單亦載明詢價之
標的物為BIC-302門禁刷卡機，
足證被上訴人於採購之初確已知悉FH-310A及BIC-302門禁刷卡機為同一物品，且證人林昱廷為被上訴人之下屬，其於採購當下以FH-310A及BIC-302此兩項關鍵字上網搜尋，即知悉FH-310A及BIC-302兩型號為同一物品乙節，亦據證人林昱廷到庭證述明確（本院卷㈢第238頁），則被上訴人身為資訊主管，豈有不知之理？且被上訴人亦當庭
自承其知悉FH-310A及BIC-302兩型號之門禁刷卡機實為同一物品等語（本院卷㈢第143頁），
惟於最後做成之採購決定，竟將以BIC-302型號報價而價格較優惠之兩家廠商即怡群科技股份有限公司（下稱怡群公司）及聚英資訊股份有限公司逕以「規格錯誤」為由淘汰，有報價單及總務詢價建議單在卷可稽（本院卷㈠第279、281、287頁），顯屬可議。而證人鄭孟琪僅為管理部之職員，被上訴人當時則兼任管理部經理，據證人林昱廷到庭證稱：總務建議之「總務」固為鄭孟琪，然鄭孟琪對資訊採購與設備一竅不通，該建議是被上訴人指示所書寫，詢價、比價、議價係由管理部之被上訴人決定，且上訴人之副總即證人呂秀春資訊相關知識薄弱等語（本院卷㈢第238-239頁、第241、253頁），及證人鄭孟琪於原審到庭證稱：採購內容是其建議，發包也是由其經手，但要主管即被上訴人及呂秀春同意，被上訴人熟悉門禁採購系統，但呂秀春不熟悉等語（原審卷第426頁），而上訴人聘用被上訴人本係為輔助呂秀春為資訊相關之決定，被上訴人當時同時擔任資訊部、管理部經理，具備資訊相關專業知識，竟指示並簽准依前開總務詢價建議單做成之總務採購單，並上呈呂秀春簽核（原審卷第340頁），其所為之採購決定建議，顯有疏誤，
堪以認定。
②又一套管理軟體已足以供應全部門禁刷卡機使用，此為資訊專業人員所應知悉，業經證人林昱廷到庭證述明確（本院卷㈢第240頁）。又門禁考勤機之製造商怡群公司寄發之Email內容，亦指明系爭軟體應安裝於公司SERVER主機上，並表明願免費贈送管理軟體（本院卷㈠第291頁），另依四家廠商之報價單，除最終採用之○○公司以10套管理軟體報價外，其餘三家廠商均僅報一套管理軟體之售價。縱被上訴人不知一套管理軟體足以供應全部門禁刷卡機使用，然觀之前開四家廠商報價單之歧異，亦應心生疑問，並進而詢問，被上訴人卻未依其職責予以查證，自有疏誤。是被上訴人身為資訊部最高主管，卻仍指示每台刷卡機均購買一套管理軟體，其專業能力確屬有疑。被上訴人雖辯稱：各門市的帳要獨立做、方一套系統對應一套軟體購入云云，惟一門市購置一套管理軟體亦為已足，何以嘉義店、新民店及斗六店均購置2套管理軟體，甚而無作帳請款問題之總公司竟購入4套管理軟體（本院卷㈠第277頁，「購買用途」欄位）？被上訴人前開辯解，實與客觀事實不符。況被上訴人遲於103年5月27日第一次門禁考勤機採購並導入店鋪使用後即得察覺一套管理軟體為已足，
詎被上訴人竟再於103年8月20日至103年12月3日間，分四次以「一套系統對應一套軟體」之方式，再向○○公司購置44套管理軟體，有上訴人提出之廠商進貨明細表在卷考按（本院卷㈠第289頁），顯致上訴人蒙受損失，亦
堪認定。
③被上訴人分五次以「一套系統對應一套軟體」之方式，總共向○○公司採購54套管理軟體，然其買回之管理軟體竟全數為盜版軟體（原審卷第334頁），亦屬可議。被上訴人雖辯稱其係事後始知向○○公司採購之軟體為盜版云云，然
本件被上訴人係分五次向○○公司採購，於第一次採購時縱或不知，然於○○公司所寄送之軟體非正版後，自應已得知悉，然其之後竟仍續向○○公司採購，顯不合理，是其前開所辯，尚難憑採。
④綜上，被上訴人主導之差勤門禁機採購案，將以相同產品報價、價格較為優惠之二家廠商逕以「規格錯誤」淘汰，購入多套無用、甚至為盜版之管理軟體，最終收受之硬體外盒並有標註型號部分遭割除之異常現象，有證人林昱廷之證述在卷可稽（本院卷㈢第244頁），是前開採購案確有種種可議之處甚明。至證人岳碧芳雖曾到庭證稱採購流程經伊確認後沒問題云云，然證人岳碧芳亦證稱：其並無採購經驗，其係向被上訴人或被上訴人底下的人詢問流程，確認採購過程有經比價、蓋章、最後送副總簽名，伊不清楚該次採購之項目為何等語（本院卷㈡第226、229頁），則證人岳碧芳從未經手採購，且其對採購流程之認識更係自被上訴人處獲悉，其是否具備查證採購流程瑕疵之能力，已屬有疑。況縱依證人岳碧芳所述，本件採購案有經詢比價、提出採購建議、最終由副總簽核之流程，然考勤門禁機採購事涉高度資訊專業，被上訴人於此次採購案，除因任管理部經理乙職，就整起採購案負指揮監督權限，更因其同時為資訊部經理，而肩負「技術規格確認」之責，詎被上訴人明知FH-310A及BIC-302兩型號實為同一物品，卻指示下屬以「規格錯誤」為由淘汰以BIC-302報價之優惠廠商，知悉一套管理軟體為已足之情形下，竟採購了54套，甚至最終購入之軟體均為盜版，足認其確未依其資訊專業提供正確建議，致令上訴人蒙受損失，
堪以認定。
⑤再者，被上訴人自102年10月15日起至105年10月14日止，擔任○○公司董事，有經濟部商工登記公示資料查詢在卷可稽（本院卷㈢第185頁），並有董事願任同意書及公司變更登記表卷附於○○公司登記卷內可稽，被上訴人雖辯稱其於102年10月僅掛名○○公司董事，103年4月時已退出，並無出資股份，且○○公司亦已結束云云，然關於其僅為掛名董事乙節，乃屬變態事實，被上訴人並未舉證
以實其說，難認可採。而被上訴人身為上訴人公司資訊部主管，掌管公司資訊安全及機密資料，亦有保護雇主利益之附隨義務，於上訴人103年3月間採購門禁管理系統之際，其同時擔任○○公司董事，未告知上訴人，而其身兼上訴人公司管理部及資訊部門主管，未為避嫌，主動提出○○公司報價單列為候選廠商，嗣並指示淘汰僅名稱不同，然規格實屬相同、且報價較為優惠之其他廠商，更進而擇定○○公司為得標廠商，而於知悉僅需一套管理軟體、○○公司提供之軟體係屬盜版後，仍續向○○公司採購，致生損害於上訴人公司，顯有利益衝突，違反對於上訴人應負之忠誠義務甚明。雖該採購事件係發生於103年間，然上訴人係於105年10月發生outlook信件遺失事件後追查被上訴人經手之門禁系統採購案後，始知悉被上訴人有前開淘汰規格相同、價格較為優惠之廠商、採購多餘軟體，且所購軟體為盜版等不當作為，自仍得作為被上訴人於兩造間僱傭關係
存續期間，有無不適任工作情事之評價事由。
⒎按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定，立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，
所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。然就解僱之最後手段性，以雇主必須負責事業經營成敗責任，與勞工保護即限定解僱勞工事由間，應就社會通念等加以調整取其平衡，尤其對具有專業技能高薪之勞工，與勞動條件居於較為弱勢之勞工，二者保護程度應有不同。於具體個案中，應審查解僱有無
權利濫用之情形，可由雇主有無解僱客觀合理之理由、是否具備相當性等要件審查；前者如勞工就契約義務之違反程度、業績不佳、勞工能力不足、事業經營不佳、虧損等；後者如解僱原因是否重大、原因發生之經過、考量勞動者從前之績效、對於解僱原因，勞工有無反省等因素，綜合認定之。經查：
①被上訴人原任職資訊部經理並兼任管理部經理及副總特別助理，然於被上訴人任職期間，未就公司資料備份建立妥善機制，致於104年5月15日間因停電發生資料遺失，經被上訴人自請二大過處分，嗣被上訴人就所負責之ERP及POS系統整合之公司年度計畫，因其溝通整合能力不足而有所延宕，經上訴人於105年7月免去被上訴人兼任之「副總特別助理」和「管理部經理」二職，使被上訴人回歸資訊專業，並於105年8月間將被上訴人派往協助樂尼尼公司資訊相關事項，然之後被上訴人亦未就資料備份予以妥善處理，於105年10月又發生outlook信件遺失事件，被上訴人僅以「單純壞軌」回報，並未究明是否有無其他因素造成，經上訴人尋求鼎新電腦公司協助後，發現可能係遭人刪除後，經調查被上訴人經手之業務，始發現103年間由被上訴人主導之考勤門禁機採購，有前開所述淘汰規格相同、價格較為優惠之廠商、採購多餘軟體，且所購軟體為盜版等不當情事。而被上訴人以其資訊專業長才受僱於上訴人擔任公司資訊主管，負責公司資訊安全之預防及停損，並為上訴人資訊最高權限帳號密碼之保管者，更應重視與上訴人間之信賴關係，被上訴人卻未告知上訴人，在外擔任○○公司董事，於所負責之差勤門禁系統採購案，不僅未予避嫌，更主動提供○○公司報價單，進而擇定○○公司為得標廠商，明顯違背其忠誠義務，已嚴重破壞兩造間之信賴關係。再據被上訴人於上訴人公司提告訴外人施智傑入侵電腦之刑事案件即原法院107年度訴字第165號刑事案件所為證述：在伊擔任資訊主管期間，密碼僅固定幾組在輪流、電腦維護商進到上訴人電腦執行動作均不需向上訴人公司報備等語（本院卷㈠第141-143頁），足見被上訴人就公司資訊密碼之控管，亦甚為鬆散，則上訴人主張被上訴人有不適任工作之情事，已無法達成上訴人透過兩造間僱傭契約所欲達成客觀合理之經濟目的，應屬可採。
②而被上訴人係以其具備資訊專業能力應聘為專業經理人，上訴人聘用被上訴人係希望借重其資訊長才、領導上訴人公司之資訊安全相關業務，然其卻有前開不能勝任工作之情事，已難期待上訴人公司給予被上訴人如何之教育訓練以提升其專業能力或主觀意願，且上訴人公司已盡力就被上訴人之業務範圍為調整，兩造之僱傭契約亦未約定雇主解僱勞工，必先經勸導、輔導及懲戒（減薪）等程序，是上訴人資遣被上訴人，應已合於解僱之最後手段性，其終止勞動契約之行為，自生效力，
應堪認定。
⒏至被上訴人辯稱就算其工作不如上訴人預期，上訴人可以加派人手幫忙，或減輕工作量，並不應直接解職云云，然縱有如被上訴人所稱工作量過重之情形，於ERP及P0S系統整合失敗後，上訴人亦考量被上訴人業務繁忙，進而將其副總特別助理、管理部經理之兼職予以撤銷，已就被上訴人之職務予以調整，非如被上訴人所稱上訴人不尋求諸如降低工作量之解決方式、直接將被上訴人予以解職，是被上訴人前開抗辯，為不可採。
⒐至被上訴人另辯稱差勤門禁系統採購事件係發生於103年間，上訴人既指稱該事件違反工作規則（9-10-12），自應有勞基法第12條第2項所定30天除斥期間之適用，上訴人不得以此事件，另依勞基法第11條第5款規定資遣被上訴人云云。查上訴人公司係以勞基法第11條第5款規定終止與被上訴人間之僱傭關係，並非依同法第12條第1項規定解僱被上訴人，而勞基法第11條、第12條之法律
構成要件及法律效果均不相同，勞基法第12條第2項除斥期間僅適用於勞基法第12條第1項第1款、第2款及第4至6款之情形，況上訴人係於105年10月發生outlook信件遺失事件後，經追查被上訴人經手之採購案件後始知上情，是被上訴人抗辯本件應適用或
類推適用第12條第2項除斥時間規定，不得再以差勤門禁採購事件作為資遣事由云云，並無依據。又違反工作規則（9-10-12）之法律效果乃得以免職，上訴人雖非依勞基法第12條第1項第4款規定為懲戒解僱，然
尚非不得以該事由予以評價被上訴人於兩造之僱傭關係是否已違反忠誠義務，是被上訴人前開抗辯，為不可採。
⒑被上訴人另辯稱雇主基於
誠信原則，有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，不得隨意改列其解僱事由，上訴人僅以離職證明書勾選勞基法第11條第5款事由，臨時通知資遣被上訴人，未實際說明確切理由，難認上訴人已合法告知解僱事由，解僱不合法云云，然被上訴人於原審106年9月15日起訴起，
迄於本院109年2月18日
準備程序終結時，均未為前開抗辯，則其於109年3月20日言詞辯論意旨狀㈣始為前開抗辯，顯有逾時提出之情事。況上訴人業已告知因被上訴人在上訴人公司，於105年10月19日發生outlook信件遭駭客刪除、調查中發現103年採購弊案、104年5月15日遺失重要資料、未能達成上訴人公司之系統整合目標為其資遣被上訴人之原因，已據證人呂秀春於原審到庭證述綦詳（原審卷第422-424頁），且證人岳碧芳到庭亦證稱：總經理有跟其討論要解僱被上訴人，有提到採購不清楚等語（本院卷㈡第226頁），足認上訴人應有告知被上訴人資遣之事由，被上訴人前開抗辯，亦無可採。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人有不適任工作之情事，其得依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，應屬有據。則兩造間之僱傭關係業經上訴人合法終止而不存在，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付自106年1月9日起按月以85,000元計算之薪資及利息，
即屬無據，不應准許。
七、
綜上所述，上訴人主張其已依勞基法第11條第5款規定合法終止兩造間之勞動契約，應為可採。從而被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自106年1月9日起至108年1月8日止存在，並依民法第487條、第234條、第235條規定，請求上訴人自106年1月9日起至108年1月8日止，按月於每月5日給付被上訴人85,000元及自108年1月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即無理由，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，
尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
勞動法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 藍雅清
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴
書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提
出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委
任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應
附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無
資力委任訴訟代理人者，得依
訴訟救助之規定，
聲請第
三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。