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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 107年度建上易字第12號 上　訴　人　全美營造有限公司 法定代理人　李秀芬 訴訟代理人　李秀玲 　　　　　　施裕琛律師 上　一　人 複代 理 人　施登煌律師 被上 訴 人　陳世宗即弘大企業社 訴訟代理人　江昱勳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年6 月8日臺灣雲林地方法院第一審判決(107年度建字第2號)，提起 上訴，本院於109年3月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾柒萬參仟捌佰貳拾伍元本 息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人於民國（下同）105年間承攬訴外人洪煒昕於坐落雲 林縣○○鄉○○村內之農機具室新建工程後，將前開新建工 程之鋼構主體結構工程（下稱系爭工程）發包由次承攬人即 被上訴人承攬施作（下稱系爭契約），經被上訴人估算材料 提出估價單新臺幣（下同）1,937,847元金額後，上訴人又 對部分工項要求變更設計、追加工項；又欲在取得建造執照 後為二次施工，經被上訴人於105年10月12日提出估價單金 額4,181,151元。渠於施作完成系爭工程後，與上訴人結算 工程款總計為3,543,978元，詎上訴人竟僅給付被上訴人2,8 10,784元，餘額733,194元均遭拒絕給付；嗣系爭工程經社 團法人雲林縣建築師公會（下稱建築師公會）為鑑定報告， 其中第一、二次鑑定結果較為正確，爰依實作實算暨兩造間 系爭契約之法律關係，請求上訴人如數給付上開工程餘額73 3,194元。 ㈡原法院為被上訴人勝訴之判決，並無不合，對上訴人之上訴 ，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則抗辯以： ㈠渠向訴外人洪永茂（下稱業主）承攬上開農機具室新建工程 （建造執照係業主以其子洪煒昕名義申請）後，將系爭工程 轉包予被上訴人，並將信宏建築師事務所設計圖說交與被上 訴人報價，被上訴人遂提出如原證二估價單，兩造即以此1, 937,847元總價成立系爭契約。上訴人於工程進行中，已先 支付被上訴人104萬元；原業主雖有意加蓋第二棟農機室， 嗣經被上訴人提出原證三金額4,181,151元之估價單後，惟 並未施作。被上訴人於系爭工程完工後提出如原證四第2頁 之估價單（合計1,770,784元）向渠請款，經被上訴人協同 業主與上訴人協商（下稱三方協議）有關被上訴人與業主間 自行決定之內容變更部分，業主承諾自行負擔上開金額1,77 0,784元中之89萬元，由渠負擔其中880,784元，加計上開10 4萬元，上訴人總負擔為金額1,920,784元；被上訴人已無工 程尾款請求權。 ㈡被上訴人實際已收設計圖說並事先提出報價單，並非無須按 圖估價及施工；渠認為建築師公會之第一次、第二次鑑定結 果不確實，對第三次之鑑定報告結果不爭執。 ㈢原法院為渠敗訴之判決，尚有未合；爰上訴聲明：1.原判決 廢棄；2.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實（本院卷第336至337頁）： ㈠業主所定作之雲林縣崙背鄉港尾村農機具室新建工程，由上 訴人承攬，上訴人將系爭工程發包給被上訴人承攬施作。 ㈡上訴人發包給被上訴人施作之系爭工程最初工程圖面如原證 一所示。 ㈢被上訴人應上訴人要求提出原證二之估價單(即1,937,847元 ) 。 ㈣業主追加定作第二間農機室及其他追加品項，惟追加定作之 第二間農機室，最後並未施作。 ㈤被上訴人於105年10月12日應上訴人要求提出原證三之估價 單(即4,181,151元)。 ㈥上訴人於106年4月17日交付支票支付104萬元工程款予被上 訴人，並於106年5月到同年6月間經銀行付款兌現。 ㈦被上訴人就原證四第1、2頁估價單上之工程品項均有施作。 ㈧原證四第2頁估價單之金額(即1,770,784元)業已付清予被上 訴人。 四、兩造爭執之事項： 被上訴人依承攬契約請求上訴人給付733,194元工程款，有 無理由？ 五、得心證之理由： ㈠被上訴人主張：渠於施作完成系爭工程後，與上訴人結算工 程款總計為3,543,978元，並提出原證四第1頁之估價單予上 訴人，詎上訴人竟僅給付渠2,810,784元，餘額733,194元則 遭拒絕給付等語，為上訴人否認，並以前詞抗辯。經查： 1.兩造不爭執系爭工程已完工，及上開不爭執事項之㈢、㈧所 列估價單，上訴人及業主並已給付2,810,784元（104萬＋1, 770,784＝2,810,784）等事實。被上訴人雖主張系爭工程款 總計為3,543,978元，上訴人尚積欠其733,194元工程款，並 提出原證四之附表一至附表三之估價單為據（見原審卷第45 、47頁）。惟依被上訴人所提出之最終確定施工項目明細（ 見原審卷第47頁），固記載有工程總金額為3,543,486元， 然未經兩造簽署確認，自不能採為有利於被上訴人之認定。 2.又被上訴人曾應上訴人之要求提出原證三4,181,151元之估 價單（即業主曾追加定作第二間農機室），惟最後並未施作 等事實，已為兩造所不爭執，且經業主於原審證明屬實（見 原審卷第123頁）；則被上訴人所提出之原證三金額4,181,1 51元估價單，自非可採為系爭工程之依據。而上訴人已自承 渠與被上訴人、業主之間有三方協議，就兩造不爭執事項㈧ 之原證四第2頁估價單之金額1,770,784元中，已由渠負擔其 中880,784元部分，加上渠已付之104萬元，合計總金額為1, 920,784元（即如加計業主支付之89萬元，達2,810,784元） 。 3.證人即業主洪永茂於原審具結證稱：「全部都有做，就是按 圖施工。原證四第1頁品名3、4鋁窗，跟原證一的圖說不符 ，本來有10個窗戶，但鐵殼裡面會悶熱，我請他追加幾個窗 戶。原本依據設計圖電動捲門有兩座；施工完畢，再追加兩 座，但是我有跟他算過，白鐵小門是追加的。我是包給全美 （指上訴人，下同），什麼錢都是經過他，追加的錢也是經 過他，我要交給全美，由全美去給付。剛才追加鋁窗、鐵材 、追加捲門、白鐵小門，這些追加金額都有給全美，我追加 了89萬，我請全美付給弘大（即被上訴人，下同）。剛才提 到的追加項目，是我跟全美講，但是弘大跟來，全部的工程 我是委託全美。本件原本的工程款、追加工程款，一共付給 全美236萬元，（另外）自己要負擔的金額即追加的89萬元 。鐵皮屋工具室是236萬元，再加89萬元的意思是我要付給 全美交給弘大。我請全美要按圖施工，因為這樣才可以申請 建造、使用執照。後來追加是我負責，但是我交給全美，我 跟弘大講過，追加的錢都要經過全美。一共給付上訴人236 萬元加89萬元，全部工程款都是付給全美。」等語（見原審 卷第115至124頁）。證人就工程（包含系爭工程）業已全部 完工之證言，核與兩造所陳相符，承攬人自得依法請求報酬 ；且業主已給付89萬元交予上訴人，上訴人亦已給付104萬 元，及兩造不爭執事項㈧之1,770,784元，是上訴人抗辯其 確已負擔其中880,784元，應堪信為真實而可採。 4.兩造就系爭工程尾款之問題，經上訴人向本院聲請建築師公 會就系爭工程為鑑定（鑑定結果依序為第一次鑑定、第一次 補充鑑定【下稱第二次鑑定】、第二次補充鑑定【下稱第三 次鑑定】）；被上訴人雖主張：前二次鑑定結果之金額3,50 6,130元為可採等語（詳如附表，見第二次工程鑑定報告第5 至7頁，第一次鑑定結果總額僅2,970,265元，當不符被上訴 人之真意，自不可採）；而上訴人則抗辯以：上開前二次鑑 定均有錯誤；應依第三次鑑定報告結果（詳如附表）即總金 額應僅為3,184,609元，亦即尾款僅有373,825元（3,184,60 9－2,810,784＝373,825）等語。查： ⑴證人即建築師邱俊村於本院具結證稱：「C型鋼第一次鑑定 是錯誤的，第一次鑑定是以長度乘以每公斤31元之計算是錯 誤的。第二次鑑定之被上訴人主張有一些零件漏列；前二次 鑑定並無上訴人提出之估價單，依據現況，並無參考之前之 報價，所以會有誤差；兩造已於108年6月6日共同會勘第三 次鑑定，就關於鑑定項目之鋼骨H450乘以200工項重量為65. 1KG/M，鋼骨屬於規格品，H450乘以200，450MM代表高度（ 即45公分），200MM代表寬度（即20公分），通常因為施工 因素會留存空隙，不會用剛剛好的尺寸；（就鋼骨H350乘以 175數量於第一次補充鑑定【按即第二次鑑定】為8.84公尺 ，為何會縮短為5公尺？短少原因為何？）因鐵捲門使用之 H450乘以200鋼骨只有5米高。第三次鑑定係會同兩造將所有 的單位重新確認一次，認為此鑑定比較合理；隱蔽部分，依 據業主之說法判斷數量」等語（見本院卷第178至180、298 至300頁），並有第三次鑑定報告附卷可稽。經本院核兩造 確與上開建築師同時會勘，並簽名於會勘紀錄表上；上開會 勘紀錄之備註欄內亦載有：1.自走車（4萬元）部分，由陳 世宗（按即被上訴人）自行吸收；2.現場（用料）尺寸紀錄 ，已獲兩造認可，總重量則由建築師核算等語（見第三次鑑 定報告第15頁）；可見第一次及第二次鑑定報告確有錯誤， 且未經兩造會同現場確認，尚難憑採；而依第三次鑑定報告 中之工程詳細價目表可知結構體工程共計3,080,768元、基 礎工程鋼鐵零件計84,227元、樑柱工程鋼鐵零件計19,614元 ，合計3,184,609元（見第三次鑑定第5、6頁），核無不合 。被上訴人雖辯稱：自走車部分尚應計入，第三次鑑定就H4 50×200鋼骨之(kg/mg)單位為65.1（kg/m）與歷次74.9（kg /m）有別，應屬誤繕，自應更正為74.9（kg/m）云云，衡情 尚有未合，均非可採。 ⑵又經本院比對第二次鑑定、第三次鑑定結果，其間最大差異 在於第三次鑑定結果中結構體工程之項次1、2、3、9、11、 12之工項（見第二次鑑定報告第17頁、第三次鑑定報告第16 頁）。觀第三次鑑定報告之各項材料數量計算式，已就有關 結構體工程計算第1工項之鋼骨H350乘以175、第2工項鋼骨H 450乘以200、第3工項鋼骨H200乘以200等用料數量，顯比第 二次鑑定之用料數量為少，即依序減少189.696公斤（436.6 96公斤－247公斤＝189.696公斤）、2270.77公斤（15767.9 5公斤- 13497.18公斤＝2270.77公斤）、382.729公斤（362 3.239公斤-3240.51公斤＝382.729公斤），核其金額已減少 合計88,139元（31元×2843.195公斤＝88,139元，元以下4 捨5入）；另第三次鑑定就第9工項之外壁白鐵烤板、第11工 項內壁美式一般板、第12工項之防火岩棉等用料於此數量， 亦顯比第二次鑑定之用料數量少，且依序減少45.29㎡（827 .16㎡-781.87㎡＝45.29㎡）、399.26㎡（827.16㎡-427.9 ㎡＝399.26㎡）、202.92㎡（827.16㎡-624.24㎡＝202.92 ㎡），合計相差金額為394,259元（即第二次鑑定結果有關 此部分之金額依序為479,753元、479,753元、215,062元， 合計為1,174,568元，1,174,568元-【第三次鑑定結果中有 關此部分之金額依序469,122元、117,673元、193,514元， 合計為780,309元】＝394,259元，元以下不計，見第二次鑑 定、第三次鑑定報告各第17頁）。此部分工項業經兩造比對 確認，則扣減系爭工程報酬金額合計已達482,398元（ 88,139＋394,259＝482,398）。 ⑶另系爭工程之第三次鑑定報告尚多列三工項（即第二次鑑定 報告所漏列），即第6工項之鋼骨H440乘以300（計80,571元 ）、及第7工項H300乘以150（計3,770元）之鋼骨、第10工 項之內壁美式板白鐵板（210,582元）；另第二次鑑定報告 第6項次誤列之鋼骨H300乘以400工項（見該鑑定報告第17頁 ），業經第三次鑑定報告刪除。 ⑷再者第三次鑑定報告與第二次鑑定報告之工項數量上略有不 相同之情形者，有下揭工項（即參第三次鑑定報告之第4、5 、8、10、20等工項）；觀第三次鑑定報告中之結構體工程 第4工項之使用鋼骨H250乘以125（1,225.54公斤）、第5工 項之使用鋼骨H400乘以200（5,402.04公斤），比第二次鑑 定報告數量稍多（依序846.8公斤、3,767.04公斤）；而第 三次鑑定報告之第8工項使用彩色鋼浪板為468.97㎡（比第 二次鑑定之數量465.66㎡，尚多3.31㎡，單價765元，計2,5 32元）、第20工項之使用C型鋼數量比第二次鑑定之數量尚 多518.5公斤（10,506.8-9,988.3＝518.5），金額為16,074 元（325,711-309,637＝16,074），其工項數量、複價金額 均詳如附表所示。被上訴人雖主張：C型鋼數量上實有減少 計算，即漏算7,995公斤，少列估價為247,845元云云，惟未 據舉出反證以實其說，自不能採為有利於其之認定。 ⑸至其餘工項（即第三次鑑定工項之第13至第19、第21至第25 工項，基礎工程之第1至4工項、樑柱工程之第1至第7工項等 ）數量、複價，均與第二次鑑定之數量、金額相同，則詳如 附表所示。 5.依上所述，並參第三次鑑定報告既係經兩造至現場會同建築 師詳細確認工項後，計算如附表，其對前二次鑑定報告顯有 增刪情形，理應較前二次為正確可採，則系爭工程總金額應 依第三次鑑定結果即為3,184,609元（見第三次鑑定報告第1 7頁）；是系爭工程之尾款應僅有373,825元（即3,184,609- 2,810,784＝373,825）。 ㈡按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬 ；民法第491條第1項定有明文。次按承攬契約為有償契約， 民法第491條係承攬契約有償性之補充規定，於兩造就應完 成工作已有合意，但就報酬之有無未曾論及，而依社會通念 ，就該工作之性質，按照完成工作者之身分、職業、交易上 習慣等情，可認非受報酬，即不為其工作者，視為允與報酬 ；若當事人曾有反對之表示，即無此規定之適用（最高法院 102年度台上字第351號判決參照）。上訴人固抗辯：渠已支 付上開總價承攬報酬金額1,920,784元，被上訴人已無工程 尾款請求權云云；且兩造不爭執被上訴人應上訴人要求而提 出原證二之估價單(即1,937,847元)；惟查： 1.經本院核閱兩造間原證二之估價單所列工項，僅粗估鐵材40 ,560公斤、電動捲門2座、氣密鋁窗10個、三合一浪板136坪 、壁清板226坪、配件203.4米（公尺）、白鐵水糟54米等語 ，尚屬施工前大略估算（見原審卷第37頁），兩造間亦無總 價承攬（被上訴人不得超越上開原證二之估價單金額）之約 定，自應認兩造就應完成工作已有合意，而業主並於被上訴 人施工中追加工程，且經兩造同意辦理（上訴人未為反對之 意思表示），此有上開業主之證言可據，依前揭說明，衡情 系爭工程如依情形非受報酬即不為完成其工作，上訴人自應 就被上訴人已完成之承攬工作，依法視為允與報酬。 2.又系爭工程已有第三次鑑定報告所列之工項暨計算之總金額 3,184,609元，扣除三方協議時業主已給付追加部分之89萬 元工程款，金額為2,294,609元，再扣除上開不爭執之原證 二估價款1,920,784元，被上訴人尚有實際施作部分金額達3 73,825元（2,294,609-1,920,784＝373,825），並為上訴人 所不爭執並同意給付（見本院卷第228頁），至於此逾上開 三方協議業主已同意給付追加工程金額部分，乃上訴人與業 主間（就追加工程是否尚存有上開金額）之另一問題；上訴 人既已同意給付，被上訴人請求系爭工程尾款於373,825元 金額範圍內，洵屬有據，逾此範圍之部分，即非可採。 六、綜上所述，被上訴人依民法第491條主張實作實算暨兩造間 之承攬契約法律關係，請求上訴人給付承攬報酬373,825元 ，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即107年3月29日（見原審 卷第63頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定 遲延利息，即屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴 人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。至原審判命上訴人給 付逾上開金額本息部分，暨該部分附條件為假執行及免為假 執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主 文第二項所示。 七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 工程法庭 審判長法 官 張世展 法 官 王浦傑 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 書記官 劉素玲