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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度建上易字第6號 上訴人即附　臺南市政府水利局 帶被上訴人 法定代理人　彭紹博 訴訟代理人　葉張基律師 被上訴人即　樺園景觀工程有限公司 附帶上訴人 法定代理人　楊正忠 訴訟代理人　洪國欽律師 　　　　　　張秀玲 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年2 月27日臺灣臺南地方法院105年度建字第29號第一審判決提起上 訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年12月20日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴 部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人樺園景觀工程有限公司（即原審原告 ，下稱樺園公司）起訴主張：樺園公司得標承攬上訴人即附 帶被上訴人臺南市政府水利局（即原審被告，下稱臺南市政 府水利局）於民國103年2月間公開招標「臺南市曾文溪以南 水岸景觀改造及自行車道規劃及工程-嘉南大圳穿越國1/國8 系統交流道銜接堤塘港自行車道新建工程」（下稱系爭工程 ），雙方並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），工程總價 新臺幣（下同）1,768萬元。系爭工程於103年2月26日開工 ，並於104年5月1日竣工，同年9月25日驗收合格，臺南市政 府水利局雖給付結算總價1,431萬7,953元，然系爭工程於施 作期間，有展延工期、新增施作工項、臺南市政府水利局無 法提供施工通道用地、變更LED燈設計、停工期間設備遭竊 及遲延付款等不可歸責樺園公司之事項。臺南市政府水利局 於驗收結算時不當扣抵逾期罰款違約金28萬7,038元（附表 編號1）；漏未給付已進場且查驗完成之LED柔光燈共計50萬 1,947元（附表編號2）、變更工項之承攬報酬65萬5,474元 （附表編號3）、增加工項之承攬報酬203萬4,963元（附表 編號4）；另可歸責臺南市政府水利局之停工期間，樺園公 司額外支出保險費3萬1,860元（附表編號5）、停工期間非 保險範圍之失竊損失64萬4,729元（附表編號6）、停工期間 樺園公司管理費支出109萬7,165元（附表編號8）及臺南市 政府水利局遲延給付系爭工程第二次估驗款261萬7,736元（ 104年6月9日至105年3月23日，總計遲延287日），致樺園公 司受有遲延利息損失為10萬2,916元【計算式：0000000×5% ×287/365=102916】（附表編號7）。爰依附表所示之各請 求權基礎，請求臺南市政府水利局給付樺園公司535萬6,092 元本息。原審為樺園公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命 臺南市政府水利局應給付樺園公司267萬6,000元本息部分。 臺南市政府水利局有關附表編號1、編號2及編號7（上訴範 圍如附表各該編號所示）提起上訴部分，並無理由。原判決 駁回樺園公司之其餘請求，於附表編號1及編號6所示不利樺 園公司部分（附帶上訴範圍如附表各該編號所示），則有所 違誤。蓋系爭工程有變更設計，然臺南市政府水利局未給予 合理之增加工期，是樺園公司並無逾期完工之情；本件停工 係可歸責於臺南市政府水利局，於停工期間工地內物品遭竊 ，因非保險期間，無法由申請保險理賠，自應認可歸責於臺 南市政府水利局，由臺南市政府水利局負擔賠償。爰提起附 帶上訴。並聲明：㈠原判決駁回樺園公司後開第二項之訴部 分廢棄；㈡臺南市政府水利局應再給付樺園公司65萬9,081 元之本息。對臺南市政府水利局之上訴答辯聲明：上訴駁回 。 二、臺南市政府水利局則以：㈠有關逾期違約金部分，樺園公司 主張變更設計必須增加之工期，業經監造單位即易緯工程顧 問有限公司（下稱易緯公司）評估最後審認只要38天，樺園 公司確已逾期完工達20日，原判決認定樺園公司僅逾期完工 1日，實有違誤，就此部分為一部上訴，主張樺園公司至少 逾期完工18日，臺南市政府水利局得依系爭契約扣抵逾期違 約金25萬8,336元；㈡另系爭契約有關照明工程LED柔光燈部 分係約定以「實作數量」計價，根據系爭契約第3條規定， 樺園公司實際完成之449M方得計價請款。至於樺園公司主張 於103年7月25日採購完畢並進場經易緯公司人員查驗，係誤 解易緯公司人員查驗之概念，蓋依系爭契約第11條第㈥項第 1款規定「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；監 造單位/工程司應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要 之配合，並派員協助。但監造單位/工程司之工程查驗並不 免除廠商依契約應負之責任。」可見易緯公司所執行之查驗 目的是樺園公司所購入之「LED柔光燈之品質、材料、規格 是否符合契約設計規範，並非查驗樺園公司購入LED柔光燈 進場之數量，故樺園公司不得執監造單位「查驗」行為作為 其「依完成履約實際供應之項目及數量給付」之認定依據。 因此，樺園公司就「LED柔光燈（含電源供應器，不銹鋼防 水盒）及安裝」只有完成履約449M之數量，此部分臺南市政 府水利局業已結算驗收付款。如受不利判決，臺南市政府水 利局依民法第264條規定行使同時履行抗辯，且利息應在樺 園公司交付標的後之翌日起算。㈢就非保險範圍（即停工期 間）之失竊損失部分，樺園公司並未舉證LED燈等設備於停 工期間確實已放在現場，且LED燈投射燈8組於樺園公司第一 次購置時，臺南市政府水利局業已估驗計價，其餘6項皆於 尾款給付，故即使在尚未驗收移交給臺南市政府水利局之前 遭竊，樺園公司本應再次購置安裝，且臺南市政府水利局在 結算時確實已經列入結算範圍給付，樺園公司當不得再次請 求此等設備之金額。又第三人偷竊工地機器設備之意外變數 ，與是否停工無關，二者間無因果關係，停工期間工地仍由 樺園公司負責保管，應解釋為可歸責於樺園公司之情形。㈣ 樺園公司主張104年5月26日申請第二次估驗款付款，實際當 時僅提出估驗明細單而已，易緯公司則於104年6月2日以易 緯104字第06012號函退還估驗明細單要求樺園公司修正，樺 園公司修正後於104年6月9日檢送部分資料，但未附上任何 公文，故當時易緯公司無法確認樺園公司所提為依據易緯公 司上開審查意見所修正的第二次估驗計價資料。樺園公司再 於104年10月27日以樺園曾文溪字第1040100號函請臺南市政 府水利局給付第二次估驗款時，並未檢附任何估驗資料，更 未檢附請款單據，易緯公司乃與樺園公司確認，樺園公司方 表示104年6月9日有發函檢送第二次估驗款資料，易緯公司 表示當時並未收到公文，故易緯公司乃以樺園公司之前郵寄 估驗計價資料進行審查，並於104年11月9日以易緯104字第 11028號函審查後尚須修正而再次檢退，故臺南市政府水利 局當時即無任何依據給付估驗款項，本件並無構成遲延給付 之情形，又樺園公司就本項請求同時請求遲延利息，與民法 第233條第2項規定不符，應予駁回。並為上訴聲明：㈠原判 決命臺南市政府水利局給付超過187萬3,752元，暨超過部分 中70萬5,065元部分，自105年12月24日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息均廢棄。㈡上開廢棄部分，樺園 公司在第一審之訴駁回。就樺園公司附帶上訴答辯聲明：附 帶上訴駁回。（原判決除經臺南市政府水利局上訴部分及樺 園公司附帶上訴部分外，其餘判決對兩造不利部分，未據兩 造聲明不服，爰就此部分【詳附表】之主張及陳述不予贅述 ，附此敘明。） 三、兩造不爭執事項 ㈠臺南市政府水利局於103年2月間就系爭工程公開招標，由樺 園公司得標承攬，兩造並簽訂系爭契約，契約金額1,768萬 元。 ㈡依工程結算驗收證明書所載，系爭工程開工日期為103年2月 26日，實際竣工日期為104年5月1日。開始驗收日期為同年9 月11日，驗收完畢/驗收合格日期為同年月25日。履約期限 為238日曆天（原契約150天＋展期50天＋變更設計增加38天 ），逾期總天數為20天，應計違約金天數為20天。 ㈢樺園公司於104年5月11日以樺園曾文溪字第104086號函臺南 市政府水利局提出工期展延申請，核算需展延工期72天，易 緯公司於104年6月26日以易緯104字第06071號函臺南市政府 水利局建議可展期45日曆天，嗣臺南市政府水利局於104年 10月23日以南市水污養字第1041063142號函同意展延工期為 38日曆天。 ㈣系爭工程LED柔光燈數量監造單位易緯公司係依工地現場實 際丈量樺園公司之施作數量為449M。 ㈤易緯公司於103年10月9日以易緯103字第10026號函檢附附系 爭○○○區○○○○道8下方綠道兩側新設擋土牆變更設計 圖及國1邊坡排水改善變更設計圖各乙份予樺園公司，請樺 園公司依據圖說內容立即進場施作，以維護高速公路邊坡安 全。 ㈥樺園公司於103年3月12日以樺園曾文溪字第0000000-0號函 易緯公司協調高公局取得便道同意許可，易緯公司於103年3 月18日以易緯103字第03031號函覆稱：「…經檢討現況高速 公路國1/國8交流道各支匝道交通量龐大，於匝道開設缺口 將對交流道運作影響甚鉅，同時需提出完整之交通維持計畫 （含交流道交通衝擊影響分析及改善對策）提送主管機關（ 高公局）審核，其送審作業甚為耗時，恐引響本工程工作期 程，基此，建議貴公司（即樺園公司）依據現地條件、並考 量施工機具、施工方法及順序，另提出具體可行施工計畫。 」 ㈦樺園公司於105年3月11日有以樺園曾文溪字第1050107號函 上訴人給付261萬7,736元之工程款。 ㈧樺園公司於103年12月4日以南市水污養字第1031045178號函 被上訴人給付261萬7,736元之工程款。 四、本院得心證之理由 ㈠本件應審酌者為兩造上訴及附帶上訴部分，即：⒈樺園公司 有無逾期完工？若有逾期日數為何？樺園公司請求臺南市政 府水利局返還扣抵逾期20日罰款違約金28萬7,038元（其中1 萬4,352元部分已勝訴確定）是否有理由？⒉樺園公司請求 臺南市政府水利局價購LED柔光燈共計44萬6,733元是否有理 由？⒊樺園公司請求臺南市政府水利局負擔非保險範圍之失 竊損失共計64萬4,729元是否有理由？⒋樺園公司請求臺南 市政府水利局給付遲延工程款利息損失9萬7,179元是否有理 由？經查： ⒈樺園公司逾期完工1日，樺園公司請求包括確定部分共計27 萬2,686元為有理由，其餘部分則無理由。 ①查兩造於103年2月間簽訂系爭工程契約，約定由樺園公司向 臺南市政府水利局承攬系爭工程，依工程結算驗收證明書所 載系爭工程開工日期為103年2月26日，實際竣工日期為104 年5月1日。開始驗收日期為104年9月11日，驗受完畢/驗收 合格日期為同年月25日。履約期限為238日曆天（原契約150 天＋展期50天＋變更設計增加38天），逾期總天數為20天， 應計違約金天數為20天，臺南市政府水利局據以扣抵違約金 28萬7,038元等情，有系爭工程契約及工程結算驗收證明書 可稽（見原審補字卷第14-46頁），且為兩造所不爭執（見 本院卷一第212-213頁），堪信為真實。 ②樺園公司援引高雄市土木技師公會鑑定報告（下稱鑑定報告 ）主張於103年10月29日已將系爭工程可施作之工項施作完 成，惟等待臺南市政府水利局完成新增工項之變更設計程序 ，未能報竣工，實際上已完工，業經鑑定報告確認並無逾期 19日之情事；雖鑑定報告認為有逾期1日，然係鑑定單位未 考量樺園公司於開工後等待臺南市政府水利局取得國道高速 公路局同意施工期間23日及臺南市政府水利局新增工項及數 量短給工期34天，樺園公司並無逾期完工之情；縱認有遲延 完工之情事，兩造有關逾期罰款違約金係屬損害賠償總額預 定性違約金，須以臺南市政府水利局有因樺園公司遲延完工 而受有損害為前提，臺南市政府水利局並無損害發生，自無 扣抵逾期罰款違約金之權利。臺南市政府水利局則否認有何 等待施工期間、短給工期之情，亦否認樺園公司上開主張， 另以原判決於已確定管理費部分之判決理由已認定樺園公司 有逾期完工19日之情事，於此部分為相反之認定，確有違誤 云云。 ⑴兩造於系爭契約第7條㈠、⒈及⒉約定系爭工程應於機關通 知日起開工，並於開工之日起150日內竣工；系爭契約所稱 日（天）數，係以日曆天計算，且約定中華民國開國紀念日 （1月1日）、和平紀念日（2月28日）、兒童節（4月4日， 放假日依「紀念日及節日實施辦法」規定）、勞動節（5月1 日）、國慶日（10月10日）、勞動節之補假（依行政院勞工 委員會規定）、軍人節（9月3日）之放假及補假（依國防部 規定，但以國軍之工程為限）、農曆除夕及補假、春節及補 假、民族掃墓節、端午節、中秋節等放假日，均不計入施工 日數，有系爭契約在卷可查（見原審補字卷第21頁）。依此 系爭工程於103年2月26日開工，契約工期為150日曆天，加 上已核定之展延工期50天，臺南市政府水利局所同意展延工 期38天，及依上開條款所定國定假日放假日不計入工期數為 7天，系爭工程之最後完工日應為103年10月28日，鑑定報告 亦同此認定（見鑑定報告第8-9頁），並為兩造所不爭，復 有鑑定報告附件四工程採購契約書、附件八工程結算驗收證 明書、臺南市政府水利局103年3月3日函、工期檢討統計表 （見鑑定報告第57、147、162、164頁）可稽，復為兩造所 不爭執，堪信為真實。 ⑵樺園公司雖於104年5月1日始申報竣工，惟易緯公司以103年 10月9日易緯103字第10026號函樺園公司，檢送系爭○○○ 區○○○○道8下方綠道兩側新設擋土牆變更設計圖及國1邊 坡排水改善變更設計圖，請樺園公司依據圖說內容立即進場 施作，經樺園公司重新進行備料及動員，並於103年10月29 日完成臺南市政府水利局指示先行施作之工項，有易緯公司 前揭函文及圖說、鑑定報告附件十二公共工程監造報表（下 稱監造報表）、公共工程施工日誌摘要（下稱施工日誌）（ 見原審補字卷第72-73頁，鑑定報告第253-320頁）在卷可稽 ，復為兩造所不爭執。又依103年10月29日監造報表雖記載 實際進度97.55%，與施工日誌記載實際進度100%不同，然觀 以自103年10月30日起至同年11月16日止之監造報表均記載 實際進度97.55%，並記載「承商（即樺園公司）本日未施作 」，同年11月17日監造報表亦記載實際進度97.55%，並記載 「承商（即樺園公司）應施作項目已完成，因變更設計尚未 完成，自即日起申報停工」，自103年11月18日起至同年月 30日止之監造報表亦均記載實際進度97.55%，並記載「申報 停工中」，且臺南市政府水利局於103年12月4日以南市水污 養字第1031045178號函知樺園公司同意自103年11月17日起 申報停工，並於104年4月28日以南市水污養字第1040380002 號函知樺園公司表示系爭工程已停工近半年，工區可施作工 項亦均已完成…已於104年4月23日奉准本次變更設計，鑒於 工區工項均已完成，停工原因已消除，並請樺園公司依約申 報復工，樺園公司於104年5月1日當日以樺園曾文溪字第104 0083號函申報復工及竣工等情，為兩造所不爭執，並有兩造 往來前揭函文、易緯公司函、竣工報告書（見原審建字卷㈢ 第94-99頁）存卷可參，堪信為真實。從而樺園公司自103年 10月30日起至104年5月1日止，既無任何系爭工程之工項施 作之紀錄，而得於104年5月1日於申報復工時同時申報竣工 ，足堪認定樺園公司於103年10月30日即已完成工項。依此 ，103年10月30日起至104年5月1日止，除103年11月17日至 104年5月1日期間，經臺南市政府水利局同意停工，而應扣 除施工期間外，樺園公司主張103年10月30日至同年11月16 日亦係在等候臺南市政府水利局完成變更設計後，進而申報 竣工之時間乙情，核與其所提出且為臺南市政府水利局所不 爭執之103年11月10日樺園文溪字第1030065號函請臺南市政 府水利局辦理前揭新增工程之契約變更之內容相符（見原審 補字卷第76-81頁），足證樺園公司在上開期間內確有督促 臺南市政府水利局因新增工程變更契約之舉，其前揭主張自 屬可採。是以此部分期間，係因臺南市政府水利局辦理新增 工程變更契約之期間，自不能歸責於樺園公司，應由施工期 間扣除。綜上，系爭工程之最後完工日應為103年10月28日 ，惟樺園公司係於103年10月29日完成系爭工程之工項，故 樺園公司逾期完工1天，堪以認定。鑑定報告亦同此見解（ 見鑑定報告第10頁）。 ⑶樺園公司雖主張系爭工程於管制範圍進行施工之等待期間， 即103年2月26日至同年3月21日，共計23天，非可歸責於樺 園公司，及因增加工項而短給工期38天，亦應自施工期間扣 除云云，然為臺南市政府水利局所否認。經查： 依施工進度網圖（見鑑定報告第142頁）顯示該期間為假設 工程及整地放樣，均尚未涉及開挖作業，且依樺園公司所提 上開期間之施工日誌（見原審建字卷㈡第98-121頁）記載， 該期間均有場地勘查整理、清理打除及放樣等工作在進行， 足見樺園公司於該段期間仍可進行施工，並未有明確等待無 法施工之情況，樺園公司復未舉證證明本件有符合系爭契約 第7條㈢工程延期⒈所定非可歸責於樺園公司之事由，且該 事由須影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期之要件 （見原審補字卷第21頁）。故樺園公司此部分主張並無足採 。 又依系爭契約第10條㈣約定「廠商依契約提送機關一切之申 請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造 單位/工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有 關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位/ 工程司。監造單位/工程司在其職權範圍內所作之決定，廠 商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機 關表示，否則視同接受（見原審補字卷第24頁）。查樺園公 司固主張於104年10月28日接獲臺南市政府水利局104年10月 23日南市水污養字第1041063142號函知同意易緯公司就樺園 公司提出變更設計展延工期72日曆天乙案所核定之38日曆天 後，已於10日內以104年11月3日樺園曾文溪字第1040101號 函向臺南市政府水利局提出異議，並提出上開函文及蓋有郵 戳公文封為證（見本院卷二第119-121頁），臺南市政府水 利局雖不否認樺園公司於104年10月28日接獲臺南市政府水 利局上開函文，惟爭執樺園公司之異議未於10日內到達臺南 市政府水利局。觀樺園公司所提出公文封郵戳日期為104年 11月6日（星期五），而中華郵政國內普通掛號函件星期六 、日及國定假日不投遞，則樺園公司上開異議函文能否於異 議10日期間內到達臺南市政府水利局確有可疑，此事實既為 臺南市政府水利局所爭執，而樺園公司未能舉證以明之，自 難為樺園公司有利之認定。況易緯公司於103年10月9日檢送 圖說，請樺園公司先行施作，樺園公司於103年10月29日即 已完成施作工項，已如前述，歷時約20日，足認易緯公司就 樺園公司之上開聲請，審酌兩造意見、新增工程圖說應施作 之項目、數量及工地現況，考量工程施工環境條件較差（較 無條件設置施工便道），施工順序及步驟相對受到限制之因 素，認此次變更減帳幅度雖約達18%（臺南市政府水利局對 易緯公司原核定展延工期45日之意見），建議酌減5%之工期 ，即建議核給展延工期38日，亦屬合理。益徵臺南市政府水 利局並無短少給予展延工期之情。 ⑷臺南市政府水利局雖抗辯樺園公司確有遲延完工19日之情， 然經本院審認如上，此部分辯解自無足採。又辯稱原判決已 於管理費部分認定樺園公司逾期19日，是於此部分，自不能 為不同之認定云云。惟按民事訴訟採處分權主義，裁判之範 圍與限度由當事人決定，法院審判範圍應受原告起訴請求及 受敗訴當事人上訴範圍拘束。有關附表編號8所示之樺園公 司管理費支出損失部分，經原判決為樺園公司一部勝訴、一 部敗訴後，兩造均未聲明不服，自不在本院審認範圍。況原 判決有關此部分之論述（見原判決書第27-32頁），並未認 定樺園公司有逾期完工19日之事實，臺南市政府水利局僅因 原判決有19日未計算於樺園公司得請求臺南市政府水利局賠 償管理費用部分，即認原判決係認定樺園公司有逾期完工19 日，實無足採。 ⑸依工程結算驗收證明書記載逾期總天數20天之逾期違約金為 28萬7,038元，樺園公司逾期完工1天，均如前述，其逾期違 約金應為1萬4,352元【計算式：287038÷20=14352；元以下 四捨五入】，臺南市政府水利局扣抵逾期違約金28萬7,038 元，於逾27萬2,686元部分自屬無據，應返還給付予樺園公 司，此部分本屬樺園公司承攬報酬之一部分，是樺園公司依 民法第490條承攬報酬請求權請求臺南市政府水利局給付27 萬2,686元予樺園公司部分即屬有據；逾此部分之請求（即 附表編號1所示1萬4,352元部分），則屬無據，此部分樺園 公司遲延完工既屬事實，臺南市政府水利局依系爭契約有關 逾期完工違約金約定而為扣抵，自屬有法律上之原因，樺園 公司另以民法第179條不當得利返還請求權規定請求返還此 部分款項，亦無足採，併予敘明。 ⑹樺園公司主張縱認其確有遲延完工之情，然臺南市政府水利 局既無實際損害，所為逾期罰款違約金扣抵，自屬不當云云 。查依系爭契約第17條㈣約定可知，兩造有關逾期違約金係 約定損害賠償額預定性之違約金（見原審補字卷第29頁反面 ）。而關於賠償總額預定性之違約金，其本質為有債務不履 行情事發生時，債權人得不待證明其損害係因債務不履行所 致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付 。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而 請求按損害額賠償；債務人亦不得因證明債權人未受損害， 或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。依此說明 ，樺園公司此部分主張自非可採。又法院固得依民法第252 條以職權審酌兩造約定之違約金是否過高而減至相當之數額 ，惟查本件樺園公司因逾期完工遭罰款之違約金1萬4,352元 ，僅佔樺園公司請領工程款之千分之一，尚難認有過高之情 ，自無酌減之必要。 ⑺樺園公司依民法第490條請求臺南市政府水利局給付附表編 號1所示之遭以逾期罰款違約金為由，不當扣抵之工程款27 萬2,686元，既有理由，已如上述，則其另依民法第179條規 定請求臺南市政府水利局返還此部分工程款，即無再予審究 之必要。附此敘明。 ⒉樺園公司得請求臺南市政府水利局價購LED柔光燈共計44萬 6,733元。 ①兩造約定系爭工程中照明工程部分LED柔光燈之數量為978M ，有系爭契約所附詳細價目表第1頁項次壹、二、照明工程 記載「LED柔光燈（含電源供應器，不銹鋼防水盒）及安裝 」之數量為「978.00」，單位為「M」在卷可查（見原審補 字卷第35頁）；又樺園公司已向秝豐科技股份有限公司（下 稱秝豐公司）購買978M之LED柔光燈，於103年7月18日出貨 ，並於同年月25日，經易緯公司現場監工吳孟儒、臺南市政 府水利局現場工地主任郭旭祥完成查驗，亦有秝豐公司之出 廠證明書、出貨單及查驗照片（見原審建字卷㈢第28、29頁 ，補字卷第66頁）附卷可按；嗣樺園公司實際施作449M，臺 南市政府水利局據以支付此部分之工程款，有易緯公司104 年5月26日易緯104字第05064號函存卷可參（見原審補字卷 第67-68頁），且均為兩造所不爭執，是樺園公司於103年7 月25日已依系爭契約約定供應合於約定品質及數量之LED柔 光燈到場，並完成查驗，臺南市政府水利局僅給付實際完成 449M之LED柔光燈工程款等節，應認為真實。 ②系爭契約第3條「契約價金之給付」載稱「依【實際施作】 或【供應】之項目及數量結算…」；又系爭契約第20條㈣前 段約定「如因可歸責於機關之事由辦理契約變更，需廢棄或 不使用部分已完成之工程或【已到場之合格材料】者，除雙 方另有協議外，機關得辦理部分驗收或結算後，支付該部分 價金。【但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者 為限】，…」（見原審補字卷第17頁反面、第31頁反面）。 查樺園公司自103年2月26日開工日依序施作系爭工程，於 103年7月25日將合於系爭契約約定品質及數量之LED柔光燈 進場，並完成查驗，距開工日149日，對照最初之預定進度 表（見原審建字卷㈢第6頁），「照明及預警系統安裝測試 」係預計在開工日後135日至150日間施作，樺園公司合於工 程進度將LED柔光燈進場受檢，並無提前搶進之舉，既經易 緯公司及臺南市政府水利局派駐工地現場人員查驗合格，當 時易緯公司及臺南市政府水利局派駐工地現場人員亦未表示 系爭契約所約定之工項有減縮之情，亦足證樺園公司已依實 際施工進度需要供應合格材料到場且經查驗合格。詎易緯公 司遲至104年5月8日以易緯104字第05027號函通知將LED柔光 燈數量由原契約編列之978M減少為449M，並檢附第一次變更 設計總表及第一次變更設計詳細表等文件（見原審建字卷㈢ 第10、14、16頁），應認構成系爭契約第20條㈣前段所訂之 因可歸責於機關之事由辦理契約變更，不使用部分已到場之 合格材料者之情形，樺園公司既起訴請求，足認兩造就此並 無協議僅依變更後之工項計算工程款，是樺園公司據系爭契 約第20條㈣前段請求臺南市政府水利局支付此部分價金，應 屬有據。 ③臺南市政府水利局雖辯稱系爭契約第3條約定應以「實際施 作」之數量計算工程款，樺園公司實際完成449M，逾此部分 臺南市政府水利局無須支付工程款等語。惟系爭工程定有完 工日期，樺園公司依變更工程設計前之施工時程，備料（LE D柔光燈）進場並供查驗合格，係臺南市政府水利局遲延變 更工程設計，而致剩餘部分LED柔光燈，顯係可歸責於臺南 市政府水利局，如一方面要求樺園公司按工程進度備料，否 則有遲延完工違約金扣抵之可能，一方面要求樺園公司按工 程進度所完成查驗之材料，於臺南市政府水利局嗣後變更設 計時應自行吸收，顯不合理，且與前揭系爭契約約定不合。 臺南市政府水利局此一抗辯，並無足採。 ④系爭契約約定「LED柔光燈（含電源供應器，不銹鋼防水盒 ）及安裝」工項之單價948.86元是包含材料及安裝（見原審 補字卷第35頁），斟酌樺園公司尚未安裝，故應以材料費用 部分計價較為合理，並參考高雄市土木技師公會鑑定報告鑑 定結果之意見，認以公共工程價格資料庫單價摘錄其中編號 :0000000000照明燈工項之材料所占百分比比例為0.89 (見 鑑定報告第11、344頁）作為計算基準應屬適切。依此臺南 市政府水利局應給付樺園公司價購LED柔光燈費用之金額為 44萬6,733元【計算式：529M×948.86元（原契約單價）× 0.89=446733元；元以下四捨五入】。是樺園公司依系爭契 約約定請求臺南市政府水利局給付44萬6,733元即屬有據， 逾此部分之請求，則無理由。 ⑤臺南市政府水利局以設計階段之詢價資料及發包預算等資料 抗辯鑑定報告所定材料所佔百分比比例過高云云。此為樺園 公司所否認，且查設計階段之詢價資料係102年8月30日，與 實際進場日103年7月25日已距近11個月，價格是否一致，已 有可疑；再者依鑑定報告所計算之LED柔光燈每「M」單價為 844.485元，低於臺南市政府水利局提出向秝豐公司詢價資 料（見原審建字卷第172頁反面）含稅後前每「M」單價882 元（即840×1.05=882元），並無不合理之情況，足認臺南 市政府水利局前揭抗辯並不可採。 ⑥臺南市政府水利局另辯稱此部分應有民法第264條同時履行 之適用云云。按承攬人苟無特別約定，固負有將工作物剩餘 材料返還於定作人之義務，但此項義務，與定作人給付報酬 之義務，並無對價關係。定作人不得以承攬人未返還剩餘材 料，而拒絕自己之給付（最高法院63年台上字第2327號判例 參照）。查本件係因可歸責於臺南市政府水利局事由辦理契 約變更，致未使用部分已到場之合格材料，樺園公司依系爭 契約第20條㈣前段規定請求臺南市政府水利局支付該部分價 金，核屬臺南市政府水利局依系爭契約應給付報酬之一部分 ，依前揭說明，與樺園公司交付剩餘材料予臺南市政府水利 局之義務，未符合於民法第264條同時履行抗辯之情形，是 臺南市政府水利局上開所辯並不可採。 ⒊樺園公司請求臺南市政府水利局負擔非保險範圍之失竊損失 共計64萬4,729元，並無理由。 ①樺園公司主張系爭工程自103年11月17日起即停工等待臺南 市政府水利局辦理變更設計程序，於停工期間之104年3月14 日，系爭工地內遭竊LED投射燈8組、LED字幕機1組、LED顯 示幕、固定架等設備，損失金額共計64萬4,729元等情，固 提出臺南市政府水利局103年12月4日南市水污養字第103104 5178號函、樺園公司104年4月1日樺園曾文溪字第1040078號 函、易緯公司104年4月1日易緯104字第04012號函（見原審 補字卷第111頁、第127-128頁、第130-131頁）為證，然為 臺南市政府水利局所否認，並辯稱第三人偷竊與是否停工無 關，二者間無因果關係，且停工期間由樺園公司負保管責任 等語。 ②查依系爭契約第9條㈦工程保管第1款規定「履約標的未經驗 收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、 機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保 管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。其經機關驗收付款 者，所有權屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換。」 、第4條㈩第5、8款規定「契約履約期間，有下列情形之一 （且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完 成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。…5.機關要 求全部或部分暫停執行（停工）。…8.其他可歸責於機關之 情形。」（見原審補字卷第18、22頁）。而樺園公司主張失 竊之時間104年3月14日，尚未依上開條款將履約標的完成驗 收移交接管單位接收，則所有已完成之工程及到場之材料、 機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，仍應由樺園公司 負責保管，且系爭工程縱因臺南市政府水利局因素而停工， 亦不影響樺園公司應負之保管責任，此由樺園公司於停工期 間仍向臺南市政府水利局請求相關管理費支出乙節，亦可觀 之。是樺園公司既應負責保管之責，則就該失竊損失自非可 歸責於臺南市政府水利局。 ③又樺園公司並未舉證證明該失竊金額之損失為系爭契約所定 之增加必要費用，且失竊案為偶發事件，停工並不必然即會 發生失竊，樺園公司就停工與失竊間之因果關係亦未證明， 尚難認其主張為可採，故其依系爭契約及民法第490條、第 491條規定請求臺南市政府水利局給付停工期間失竊所受損 失64萬4,729元，自屬無據。 ⒋樺園公司請求臺南市政府水利局給付遲延工程款利息損失9 萬7,179元為有理由。 ①系爭契約第1條㈡第3、5款規定「⒊工程司，指機關以書面 指派行使本契約所賦予之工程司之職權者。…5.監造單位， 指受機關委託執行監造作業之技術服務廠商。」、第10條規 定「㈠契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工 程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。…。 ㈡工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力 同工程司。…。㈢工程司之職權如下（機關可視需要調整） ：⒈契約之解釋。⒉工程設計、品質或數量變更之審核。⒊ 廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之 審核及管制。⒋工程及材料機具設備之檢（試）驗。⒌廠商 請款之審核簽證。…㈣廠商依契約提送機關一切之申請、報 告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位/ 工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請 及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位/工程司 。…」（見原審補字卷第16、23、24頁）。據上，工程司或 監造單位即易緯公司所為之指示或核定等同臺南市政府水利 局之指示或核定，即監造單位易緯公司係臺南市政府水利局 代理人或履行輔助人地位。 ②樺園公司於104年5月26日以樺園曾文溪字0000000號函檢附 第二期請款書及估驗明細表、計算式、施工日誌等資料向易 緯公司及臺南市政府水利局申請第二次估驗款付款，易緯公 司則於104年6月2日以易緯104字第06012號函退還上開估驗 明細表等資料要求樺園公司修正，而系爭工程第二次估驗款 261萬7,736元，臺南市政府水利局係於105年3月23日給付工 程尾款458萬2,550元時一併給付，以上有上開函文（見原審 建字卷㈠第46-53頁）可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真 實。 ③樺園公司主張其修正後已於104年6月9日以樺園曾文溪字第 1030093號函檢附第二期請款書及估驗總表（第二次）、明 細表、計算式等資料再向易緯公司及臺南市政府水利局申請 第二次估驗款付款（見原審建字卷㈢第80-87頁），臺南市 政府水利局就該函文及資料之真正固不爭執，然辯稱其與易 緯公司均未收到該公文等語。經查，依系爭契約第5條㈠第2 款估驗款⑴規定「契約自開工日起，每＿日或每半月或每月 （由機關於招標時載明；未載明者，為每月）估驗計價1次 。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於＿日（含 技術服務廠商之審查時程，由機關於招標時載明；未載明者 ，依第4目之規定）內完成審核程序，並於接到廠商提出請 款單據後＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依第4目 之規定）內付款。…」、第4款規定「契約未載明機關接到 廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審查程序者 ，應依行政院主計處訂頒之『公款支付時限及處理應行注意 事項』規定辦理。」（見原審補字卷第18頁）。依上開契約 約定，估驗時係由廠商提出估驗明細單為之，而未規定須以 公文抑或統一發票為之。本件臺南市政府水利局自陳：樺園 公司在接獲易緯公司104年6月2日易緯104字第06012號函退 還估驗明細單要求樺園公司修正後，樺園公司修正後確於10 4年6月9日已提出第二期請款書及估驗總表（第二次）、明 細表、計算式等資料（見原審建字卷㈢第165頁及卷㈠第53 -1至58頁），僅辯稱樺園公司檢送前揭資料，未附上任何公 文，故當時易緯公司無法確認樺園公司所提為修正之第二次 估驗計價資料云云。惟樺園公司先有申請第二次估驗款付款 遭易緯公司退回要求修正，則可認該期間雙方文書往來之重 點在第二次估驗款付款程序，易緯公司為監造單位，廠商請 款之審核簽證為其主要工作之一，縱如臺南市政府水利局抗 辯樺園公司104年6月9日檢送部分資料，未附上任何公文， 易緯公司由雙方公文往來及工程進度中亦可知悉樺園公司行 文之目的，即使不甚明瞭，亦應聯繫確認，豈可以不知樺園 公司行文之目的，置樺園公司所呈送之請款資料於不顧，是 易緯公司至遲於104年6月9日即已知悉樺園公司業已提出估 驗明細單，已如前述，臺南市政府水利局此一抗辯，實無足 採。顯見易緯公司至遲於104年6月9日即已知悉樺園公司業 已提出估驗明細單，即已符合契約所定「機關接到廠商依契 約規定提出之請款單據」之情形，臺南市政府水利局及易緯 公司即應依公款支付時限及處理應行注意事項之規定辦理， 惟卻未予處理，且監造單位（即易緯公司）係臺南市政府水 利局代理人或履行輔助人地位，已如前述，其遲誤工程估驗 審核時程而造成遲延給付第二次工程款，樺園公司依民法第 233條第1項規定，向臺南市政府水利局請求給付依法定利率 即週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據。 ④再參酌「公款支付時限及處理應行注意事項」雖已於105年1 月8日廢止，惟系爭工程之竣工日期104年5月1日於廢止日前 ，本件仍有其適用，依「公款支付時限及處理應行注意事項 」第2條第1、2項規定：「各機關接到應（待）付款單據後 ，除遇天然災害之特殊因素外，對公款支付之處理時限，依 下列規定辦理：㈠緊急事項，隨到隨辦。㈡普通事項，不得 超過五日。」、「前項第二款所稱日數，係指實際工作日， 不包括例假日、特定假日及退請受款人補正之日數；每日以 八小時計算。」（見鑑定報告第342-343頁），以此為基準 ，計算臺南市政府水利局的遲延時間，以樺園公司於104年6 月9日補正提出工程估驗請款單之日起，加計審核5日、請款 單據送達5日、付款5日，共15日後，即104年6月25日為臺南 市政府水利局應付款日，高雄土木技師公會鑑定結果亦同此 意見（見鑑定報告第18-20頁），依此計算，自臺南市政府 水利局應付款日104年6月25日算至實際付款日105年3月23日 ，遲延天數共271日，其遲延利息合計為9萬7,179元【計算 式：0000000×271/365×0.05＝97179；元以下四捨五入】 ，是樺園公司依民法第233條第1項規定，請求臺南市政府水 利局給付9萬7,179元即屬有據。 ⑤臺南市政府水利局雖援引最高法院100年度台上字第592號判 決意旨，主張民法第514條第2項「承攬人之損害賠償請求權 或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」 時效抗辯云云。惟查所謂承攬人之損害賠償請求權，係指同 法第506條第3項、第507條第2項、第509條、第511條等之損 害賠償請求權。樺園公司係基於民法第233條第1項規定請求 給付遲延利息，與民法第514條第2項所定之損害賠償請求權 不同，臺南市政府水利局所引最高法院100年度台上字第592 號判決所涉事實，係定作人遲延交付工地予承攬人施作工程 ，致承攬人因而受有建材價格上漲之額外損害，與本件事實 不同，尚難比附援引，是臺南市政府水利局抗辯樺園公司起 訴於此部分請求已逾1年之時效云云，並無可採。 ⑥樺園公司就此項遲延利息9萬7,179元之請求同時再請求遲延 利息，經原判決駁回，樺園公司未聲明不服或附帶上訴，已 確定，併此敘明。 五、綜上所述，樺園公司依民法第490條、系爭契約、民法第23 3條第1項之規定，請求臺南市政府水利局給付80萬2,248元 （即附表編號1所示25萬8,336元、編號2所示44萬6,733元、 編號7所示9萬7,179元），其中70萬5,069元（即25萬8,336 元＋44萬6,733元）自105年12月24日起至清償日止，按週年 利率5 %計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求（65萬9,081元，即附表編號1所示1萬4,352元、附表編號 6所示64萬4,729元）為無理由，不應准許。原審就上開應准 許部分，判命臺南市政府水利局給付，並依聲請為擔保得、 免假執行之諭知；另就上開不應准許部分，駁回樺園公司之 請求及假執行之聲請，均無不合。兩造各就上開敗訴部分， 提起上訴及附帶上訴，求予廢棄改判，均為無理由，均應予 以駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法、訴訟資料及請 求調查之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不 另一一論述，併此敘明。 七、據上論結，臺南市政府水利局之上訴及樺園公司之附帶上訴 均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 10 日 工程法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 莊俊華 法 官 施介元 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 10 日 書記官 林宛妮 附表 ┌──┬──────────────┬─────────┬────────────┬───────┐ │編號│樺園公司起訴請求項目、金額及│原判決准駁之金額 │臺南市政府水利局上訴及樺│備 註 │ │ │請求權基礎 │ │園公司附帶上訴範圍 │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 1 │遭臺南市政府水利局不當扣抵之│准27萬2,686元 │臺南市政府水利局就25萬8,│1 萬4,352 元部│ │ │逾期罰款違約金：28萬7,038元 │ │336部分上訴 │分已確定 │ │ │（依民第490條承攬報酬請求權 ├─────────┼────────────┼───────┤ │ │、民法第179條不當得利法律關 │駁1萬4,352元 │樺園公司全部附帶上訴 │ │ │ │係請求） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 2 │依系爭契約應由臺南市政府水利│准44萬6,733元 │臺南市政府水利局全部上訴│ │ │ │局價購之LED柔光燈共50萬1,94 ├─────────┼────────────┼───────┤ │ │7元 │駁5萬5,214元 │ │已確定 │ │ │（依系爭契約第20條請求） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 3 │臺南市政府水利局指示先行變更│准13萬9,375元 │ │已確定 │ │ │施工而給付不足項目：65萬5,47├─────────┤ │ │ │ │4元 │駁51萬6,099元 │ │ │ │ │（依民第490 條承攬報酬請求權│ │ │ │ │ │、民法第179 條不當得利法律關│ │ │ │ │ │係請求） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 4 │臺南市政府水利局指示施工便道│准111萬8,332元 │ │已確定 │ │ │、特殊搬運及小搬運等工作報酬├─────────┤ │ │ │ │：203萬4,963元 │駁91萬6,631元 │ │ │ │ │（依民第490條承攬報酬請求權 │ │ │ │ │ │、民法第179條不當得利法律關 │ │ │ │ │ │係請求） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 5 │停工期間之保險費：3萬1,860元│全准 │ │已確定 │ │ │（依臺南市政府及所屬各機關學│ │ │ │ │ │校營造綜合保險注意事項第5點 │ │ │ │ │ │第1項、系爭契約第4條第㈩項之│ │ │ │ │ │規定、民法第490、491條承攬報│ │ │ │ │ │酬請求權） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 6 │非保險範圍之失竊損失：64萬4,│全駁 │樺園公司全部附帶上訴 │ │ │ │729元 │ │ │ │ │ │（依系爭契約第4條第㈩項、民 │ │ │ │ │ │法第490條、第491條規定請求）│ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 7 │遲延給付工程款所衍生利息損失│准9萬7,179元 │臺南市政府水利局全部上訴│ │ │ │：10萬2,916元 │ │ │ │ │ │（依民法第233條第1項規定請求├─────────┼────────────┼───────┤ │ │） │駁5,737元 │ │已確定 │ ├──┼──────────────┼─────────┼────────────┼───────┤ │ 8 │停工期間公司管理費支出損失：│准56萬9,835元 │ │已確定 │ │ │109萬7,165元 ├─────────┤ │ │ │ │（依系爭契約第4條第㈩項、第 │駁52萬7,330元 │ │ │ │ │21條第㈩項請求） │ │ │ │ └──┴──────────────┴─────────┴────────────┴───────┘