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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度建上易字第7號 上訴人即附 帶被上訴人　誠鴻實業有限公司 法定代理人　蔡信來 訴訟代理人　湯光民　　律師 複代理人　　許智傑　　律師 被上訴人即 附帶上訴人　東逵營造有限公司 法定代理人　黃宗源 訴訟代理人　王明宏　　律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國107 年3月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度建字第15號） ，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年12月13日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於所命附帶上訴人東逵營造有限公司給付附帶被上訴人 誠鴻實業有限公司新台幣伍萬肆仟玖佰零伍元本息及該部分假執 行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人誠鴻實業有限公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 誠鴻實業有限公司上訴駁回。 第二審訴訟費用，及附帶上訴廢棄部分第一、二審訴訟費用均由 上訴人誠鴻實業有限公司負擔。 事 實 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： 緣被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國（下同） 103年6月6日向業主即法務部矯正署臺南監獄（下稱臺南監 獄）標得「六甲分監修繕工程－改善收容人生活設施汙水處 理場新建工程」，總金額為新臺幣（下同）1,814萬7,000元 。在此之前，因其中汙水處理相關工項為伊專業經營項目， 故兩造於103年6月3日即簽訂投標前協議書，並以空白單價 之標單為附件，實際上即為標前承攬契約，約定被上訴人得 標後，應將「污水處理、陰井及人孔含框蓋（材料）詳附件 」（下稱系爭工程）部分轉包予伊承攬施作，兩造間為承攬 關係。而依投標前協議書第5項約定：「共同投標廠商同意 完工驗收完成，業主付款後五日內（不含例假日）並依業主 工程合約價金額請領汙水處理、陰井及人孔含框蓋（材料） 詳附件」等語，可知上開工程如經業主驗收完成，伊自得向 被上訴人請領依其與業主間工程合約價金計算之系爭工程款 項，被上訴人亦已自業主領取工程款，是伊自得依上開約定 及承攬法律關係，請求被上訴人給付工程款5,284,741元， 及請求另追加增設陰井、人孔部分組件之追加工程款312,00 0元。惟被上訴人卻於104年11月14日寄存證信函告知伊僅得 請領工程款3,655,135元，追加工程款114,975元，而拒絕給 付工程尾款956,026元，追加尾款197,025元。又如伊已無工 程款可領者，惟在工程款給付部分，被上訴人未經伊同意擅 自扣除伊標得工程4,581,123元百分之3之保固金，共137,43 3元，至少此部分金額應返還伊。爰依承攬、不當得利之法 律關係，求為判命：被上訴人應給付伊1,153,051元及自起 訴狀繕本送達翌日（即105年6月20日）起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。（原審判決被上訴人應給付上訴人 54,905元本息，並駁回其餘之訴，上訴人不服提起上訴，被 上訴人亦提起附帶上訴），上訴聲明：⒈原判決關於駁回上 訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人 應再給付上訴人1,098,146元及法定遲延利息。並對附帶上 訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。 二、被上訴人則以： 兩造於103年6月3日訂立投標前協議書，依投標前協議書約 定之內容，兩造係共同投標，而以伊為代表廠商，伊未發包 工程由上訴人承做，兩造非承攬關係。⑴依投標前協議書第 五項之約定，於業主付款後五日內，並依業主工程合約價金 額請領系爭工程款項。系爭工程驗收完成後，茲因業主就系 爭工程部分全部給付金額為4,581,123元，扣減上訴人已承 認收到由伊支付之系爭工程款3,770,110元及673,580元後， 餘額為137,433元，而餘額137,433元係伊就上訴人所施作工 程總金額3%計算之保固金，由伊墊付而交付業主完畢，故上 訴人已無剩餘工程尾款可請求。退而言，上訴人主張系爭工 程款為5,284,741元，依舉證法則自應由上訴人舉證，證明 業主已將5,284,741元之工程款，確已給付予伊收受。且依 標單所示，陰井設置費整組（含框蓋）係27座、D型人孔設 置費整組（含框蓋）係14座，並非如上訴人起訴狀所附詳細 價目表所載陰井設置費整組（含框蓋）為28座、D型人孔設 置費整組（含框蓋）為15座之情事，故上訴人請求伊給付工 程尾款841,051元部分為無理由。⑵伊並無發包新工程或工 項交由上訴人承攬施作，兩造間未另行成立追加承攬工程契 約，上訴人主張依承攬法律關係請求伊給付追加工程款312, 000元，並非有據。另上訴人主張或依不當得利法律關係請 求；惟業主就此部分認為係原契約範圍內，伊並無領得此部 分之工程款，未受有任何利益，自無「無法律上之原因而受 利益」之情事發生，是上訴人此部分之請求亦有未洽。⑶而 依第1次變更設計契約議定書已記載「保固保證金依第1次契 約變更後總金額3%」明確，又本件投標工程之全部保固保證 金已由伊先交付業主（若未交付保固金，則無法請領得工程 結算款），則伊依約扣除上訴人所施作工程總金額3%計算之 保固金137,433元，自屬有據。依上，就上訴人於提出詳細 價目表與伊所提詳細價目表相互比對結果，上訴人主張之金 額多出703,618元，再扣減伊先代上訴人墊付之保固金137,4 33元，及上訴人主張追加工項金額312,000元，合計為1,153 ,051元，惟上開金額伊未取得（即工程款及追加部分）或應 扣減（保固金），上訴人已無得請求伊給付任何款項。爰答 辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：⒈原判決關於所命附 帶上訴人給付54,905元本息部分及該部分假執行之宣告及命 負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事實及爭執事項： ㈠不爭執事實： ⒈被上訴人向業主臺南監獄投標「六甲分監修繕工程一改善收 容人生活設施汙水處理場新建工程」，其中汙水處理相關工 項為上訴人專業經營項目，兩造於103年6月3日簽訂投標前 協議書，約定由上訴人施作系爭工程，所謂詳附件係指如原 審卷㈠第145頁詳細價目表標單所示，嗣被上訴人以18,147, 000元得標。 2.業主原規劃陰井27座、D型人孔蓋14座，事後實際完工為陰 井28座、D型人孔蓋15座。 ⒊上訴人確有另提供原審卷㈠第23頁所示之材料，但此部分材 料業主未另再加支付額外之工程款予被上訴人。 ⒋上訴人所施作系爭工程部分即為原審卷㈠第303頁編號五1-2 5部分。 ⒌被證三（原審卷㈠第91頁）編號3、4係上訴人所提供材料。 ⒍被上訴人已支付上訴人3,770,110元、673,580元，合計4,44 3,690元。 ㈡爭執事項： ⒈系爭投標前協議書之性質為何？ ⒉陰井、D型人孔蓋事後完工與業主原規劃均各加一座，該等 材料是否為上訴人所提供？ ⒊上訴人請求上開⒉及依投標前協議書第五項請求款項（附件 如原審卷㈠第145頁），有無理由？ ⒋上訴人請求追加工程款有無理由? 四、本院之判斷： ㈠系爭投標前協議書之性質為何？ ⒈兩造於103年6月3日訂立投標前協議書（見原審卷㈠第19頁 ）。於其協議書之內容載明：「立共同投標協議書人（以下 簡稱共同投標廠商）：東逵營造有限公司（以下簡稱第1成 員即被上訴人）、誠鴻實業有限公司（以下簡稱第2成員， 即上訴人）投標六甲分監改善收容人生活設施污水處理場新 建工程，並協議如下：共同投標廠商同意由被上訴人為代 表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見 之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標行為，均視為共 同投標廠商全體之行為。各成員之主辦項目：第1成員： 土木建築部分、第2成員：汙水處理、陰井及人孔含框蓋（ 材料）詳附件。各成員於得標後連帶負履行契約責任。 ……略。共同投標廠商同意完工驗收完成，業主付款後5 日內（不含例假日）並依業主工程合約價金額請領污水處理 、陰井及人孔含框蓋（材料）詳附件。（六）至（八 ）… 略。」等內容。其中所載「詳附件」之文件，上訴人於原審 已自承當時係以空白標單作附件（見原審卷㈠第120、123頁 ），即係以原審卷㈠第145頁於單價、複價及編碼均係空白 之標單為附件。 ⒉依上開投標前協議書所載，兩造係共同向業主臺南監獄投標 ，且已先協議由被上訴人為代表廠商，任何由代表廠商具名 代表共同投標行為，均視為共同投標廠商全體之行為，其間 施作之範圍於投標前早已劃定清楚，各成員於得標後應連帶 負履行契約責任等情觀之，並非由被上訴人得標後再轉包予 上訴人施作。 ⒊又代表上訴人與被上訴人簽立上開投標前協議書之證人蔡家 豐於本院證稱：【（問：此投標前協議書簽立的背景及性質 是共同承攬還是他們分包給誠鴻公司？）我們承攬的性質是 污水處理場的設備、磁磚還有污水收集管線的人孔材料及袋 子銷售，我是他的下包商。】、【（問：此合約用共同投標 協議書，「共同投標」是什麼意思？）東逵公司要去投標案 子，因其在污水方面專業領域不足，故他需要找下包商，故 他在投標之前就跟我們協議，因在契約價金還不清楚之狀況 下，故雙方約定以契約明細單價作為我們以後請領價格的依 據，但就污水人孔雙方協議，是在契約明細價金裡面不包含 施工，只有材料，污水場設備組裝是屬於較專業的領域，故 包含到施工。】、【（問：你是他的下包商，為何不等東逵 公司標到工程之後再轉包給你們？為何你們要在投標之前訂 立這樣的投標前協議書？）東逵公司屬於較專業領域，故他 們在投標前會找廠商，先建置基礎的成本，故雙方協議只有 數量沒有單價，但為了確保以後成本不至於虧本他才跟我談 ，我是挺他的，故兩造才會以契約明細表的價金作為以後計 價的依據。】、【（問：當時簽立時，標單上面有寫數量或 單價？）明細表裡面有他的項目、數量，沒有單價，這就是 他為了要確保承包的風險，故才跟我協議，在沒有單價的範 圍，以業主的單價作為雙方計價的標準跟依據。】、【（問 ：為何該條款在陰井及人孔含框蓋的後面要括號材料呢？） 因污水部分是屬於專業領域，故有包含到組裝、機械設備、 設備管線，但污水收集管線是另外的領域，屬於一般性工程 ，故管線是東逵公司作，當時他們有跟我約束，污水人孔以 業主契約的單價要全部給我，我不需要施工，因挖管線時他 直接將人孔順便放入管線內，故協議書才會寫此部分只有材 料，但計價仍以明細表來計價。】、【（問：故此投標前協 議書你有實際上看過，你不是負責人，故上面沒有你的簽章 ？）我個人的名字沒有在上面，但我父親蔡信來有當場授權 我去處理。】、【（問：投標前協議書的開始就寫立共同投 標協議書人，列上東逵公司、誠鴻公司分別為第一成員及第 二成員，根據裡面內容第一項、二項、三項，通通是共同投 標的意思及有連帶負責的文義，為何你剛才作證說是東逵公 司再轉包給你做污水工程？）此部分是制式，不是特定契 約的約定，這是雙方有基礎在，才用制式，因共同投標是要 去法院公證、呈報業主，且東逵公司正本合約要有我的資料 跟用印，這才是共同投標。是誠信原則，才會有第一成員 ，我才第二成員，因沒有其他表格，我才寫污水處理、陰井 、人孔含框蓋（材料）詳附件，附件就是東逵公司契約的明 細表。連帶責任的部分，一般營造廠找下包商，他對業主 保固多久，他就會要求下包商保固多久，這是慣性問題。】 等語（見本院卷第125至129頁）。惟查，蔡家豐所述顯與常 情未合，蓋兩造既已白紙黑字載明共同投標協議書，而究其 內容，係同意由被上訴人為代表廠商，並以代表廠商之負責 人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名 代表共同投標行為，均視為共同投標廠商全體之行為及兩造 於得標後連帶負履行契約責任，且於投標前已就投標內容分 配各人應做之項目等情觀之，兩造間應屬共同投標人，該投 標前協議書應認屬兩造共同投標該臺南監獄工程之契約。是 被上訴人並非上訴人之上游包商，上訴人亦非被上訴人之次 承攬人，兩造間並無承攬關係。故上訴人仍執兩造間有承攬 關係云云，自不足採。 ㈡陰井、D型人孔蓋事後完工與業主原規劃均各加一座，該等 材料是否為上訴人所提供？ ⒈兩造主張的金額差異在於「陰井及Ｄ型人孔蓋均加一座，應 如何計算價額，且其金額差異，亦影響廠商管理及地政費、 稅值、利潤不同」，此為兩造所不爭執（見原審卷㈡第201 頁）。 ⒉依兩造間之投標前協議書所示，被上訴人主辦項目：土木建 築部分，上訴人主辦項目：污水處理、陰井及人孔含框蓋（ 材料）詳附件。又兩造同意完工驗收完成，業主付款後五日 內（不含假日）並依業主工程合約價金額請領污水處理、陰 井及人孔含框蓋（材料）詳附件等內容。是以兩造間各自施 作之工程款，自應依臺南監獄最終結算之金額為請求之依據 。 ⒊據兩造不爭執之事實⒋所示，上訴人所施作部分即為原審卷 ㈠第303頁編號五1-25部分，而依結算表所示（見原審卷㈠ 第303頁），陰井共28座，總價705,852元、D型人孔蓋共15 座，總價840,150元。惟陰井及人孔蓋上訴人僅提供材料， 其施作是由被上訴人所完成，此為兩造所不爭執（見原審卷 ㈡第201至204頁）。證人即被上訴人之員工鄭佳麟於原審證 稱：【（問：你們有施做陰井、D型人孔蓋，是誰去施工的 ？）D型人孔蓋的材料是原告（即上訴人，下同）提供的， 但是施工都是被告（即被上訴人、下同）去做的…。】、【 （問：提示原證13，被告有簽名追加安裝通知單，上面有寫 追加數量，上段中段下段，是什麼意思？）追加是因為業主 本來沒有規劃，後來又說要追加，所以才有追加項目。如照 片編號六，最下方的底部人孔，就是下段，因為人孔不是一 體成型的，是一層層疊上去的。】、【（問：為什麼會要追 加上段？）原先設計的深度不足，如果不挖深一點，水會排 不出去，所以要挖深一點，就必須要追加。】、【（問：當 初是說要挖幾個人孔？後來有沒有追加整座？）太久了，有 點忘記了。】等語（見原審卷㈡第146、149頁），並有其提 出之相片可證（見原審卷㈠第153至159頁），並未能確切證 述該多出之陰井、D型人孔蓋事後完工與業主原規劃均各加 一座，該等材料是否為上訴人所提供。而另證人蔡家豐於本 院證稱：【（問：陰井原本合約書數量是27座，D型人孔蓋 14座，最後業主有跟東逵公司追加各1座，即為28座、15座 ，請問業主追加的各1座是由誰施作、由誰提供材料？）27 座是我方提供材料，14座變成15座的部分，第15座好像是他 們自己去買，這個我比較不清楚，但最終我還是依據他們跟 業主結算的數量，秉持誠信原則，大家相互尊重，只是礙於 最後的結果，他們在開發票之前也跟我確認總金額沒錯，為 何後面才反悔這些事實，我實在不解。】、【（問：東逵公 司爭執陰井、D型人孔蓋你們只負責材料而已，只能請求材 料的費用？）契約明細表是我跟東逵公司雙方的協議附件基 礎，單價依照業主明細表的單價為我材料給付的單價，故我 後面才括弧它是材料的部分而已，並沒有隱涉到單價分析還 要讓他們扣除施工的部分。】等語（見本院卷第127、128頁 ）。另證人黃宗源於本院證述：【（問：東逵公司主張陰井 、D型人孔業主各有追加1座，並主張該材料是你們自己去買 的，請問你們向哪家廠商買？收據？）這組我們公司的庫存 拿去用的，材料是我們公司自己買的庫存材料。】、【（問 ：陰井、D型人孔蓋都有出廠證明，你們有無檢附另外買的 出廠證明給業主？）沒有，因當時驗收時業主沒有要求，因 他們以前設計時就少一個，還有一些東西都少，有一部分他 們就自己另外買。】等語（見本院卷第133、134頁）。並就 上訴人所開立之出廠證明觀之，上訴人於103年9月25日同時 開出陰井27座、Ｄ型人孔蓋14座；陰井28座、Ｄ型人孔蓋15 座之證明，有上開出廠證明在卷可稽（見本院卷第255至257 頁、209至211頁）。按如上訴人所出之材料確係陰井28座、 Ｄ型人孔蓋15座，則自無同時日開立不同數目之證明，究其 實，應認多餘之乙座為被上訴人之庫存貨，但因無出廠證明 ，故委請上訴人再開立另一份各多乙座之出廠證明，此即為 陰井28座、Ｄ型人孔蓋15座之證明之由來。是此部分上訴人 之主張委非可採。上訴人主張依被證三之詳細價目表所示（ 見原審卷㈠第91頁），陰井每座材料之單價為16,200元，D 型人孔蓋其材料之單價每座33,600元，合計49,800元，加計 廠商管理及利潤占工程款之比率5%為2,490元（49,800×5% ）、加值營業稅占工程款之比率5.25%為2,615元（49,800× 5.25%）。認被上訴人有不當得利，故應再給付上訴人之工 程款為54,905元（49,800＋2,490＋2,615）云云，尚非可採 。 ㈢上訴人請求上開⒉及依投標前協議書第五項請求款項（附件 如原審卷㈠第145頁），有無理由？ ⒈依系爭投標前協議書第5項之約定，於「共同投標廠商同意 完工驗收完成，業主付款後五日內（不含例假日）並依業主 工程合約價金額請領污水處理、陰井及人孔含框蓋（材料） 詳附件」時，被上訴人始有支付上訴人應得工程款項之義務 。茲因業主就此部分全部給付金額為4,581,123元，詳如原 審卷㈠被證3詳細價目表所示（見原審卷㈠第91頁），則上 訴人所請求超過上開金額者，既經被上訴人為否認，依民事 訴訟法第277條及相關舉證法則，應由上訴人舉證，並證明 業主確就該部分有給付工程款達5,284,741元予被上訴人收 受之證明。惟上訴人對此有利之事實均未能舉證以實其說。 故上訴人所主張依投標前協議書第5項約定，請求被上訴人 給付超過4,581,123元部分，即屬無據。 ⒉又系爭工程驗收完畢後，業主給付款項中有關上訴人部分全 部工程款數額為4,581,123元，扣減上訴人已承認收到由被 上訴人支付之3,770,110元及673,580元（見原審卷㈠第13至 14頁、本院卷第17、19頁）後，餘額為137,433元；而該餘 額137,433元，係被上訴人依上訴人所施作上開工程總金額 3%計算之保固金數額（見原審卷㈠第291頁），該金額於領 取工程款時業由被上訴人先墊付而交予業主，故就本件工程 款，已無上訴人所主張之剩餘工程尾款，仍由被上訴人保管 不給付上訴人之情事。 ⒊且依投標前協議書之約定，兩造係共同向業主承攬工程，而 以被上訴人為代表廠商，任何由代表廠商具名代表共同投標 廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。就系爭工程 被上訴人並無發包工程交由上訴人承攬施作，兩造間並未發 生承攬工程之法律關係，則上訴人主張依承攬法律關係向被 上訴人請求給付工程款，亦無所據。 ㈣上訴人請求追加工程款有無理由? ⒈上訴人主張追加之工程即為原審卷㈠第23頁所示材料，但此 材料均係用於28座之陰井及15座D型人孔蓋部分，非額外另 有施作之工程，此為兩造所不爭執（見原審卷㈡第202、203 頁）。顯見上訴人確有另提供原審卷㈠第23頁所示之材料無 誤，且社團法人臺灣建築發展學會鑑定上開追加工項市價， 鑑定報告書之鑑定結果係上開追加工程市價為232,685元。 ⒉惟觀之上開事項結算表所示，其中上訴人所施作部分即為原 審卷㈠第303至305頁編號五1-25部分，並無再核算上開上訴 人所主張之追加材料之工程價金。亦即上述追加材料部分， 被上訴人並未自臺南監獄受領額外之工程款。 ⒊如上所述，兩造間並非承攬關係，且上訴人亦未能舉證證明 被上訴人係於何時、將何處之追加工程發包由上訴人承攬施 作？該追加工程之名稱、項目及金額為何？及雙方有無另訂 立追加承攬契約？準此，上訴人依承攬之法律關係請求被上 訴人給付追加之材料312,000元，即難認有據。 ⒋又上訴人另主張依不當得利法律關係請求被上訴人給付上開 追加工程款。惟臺南監獄就此部分認為係原契約已包括之範 圍，未就此部分支付工程款予被上訴人，被上訴人自無依該 協議書第5項之約定給付上訴人此部分所主張之工程款義務 。且上訴人亦未能舉證明被上訴人有收受該款項，或受有何 利益？是以上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付 追加之材料312,000元，難認有據。 ⒌另上訴人提出被上訴人之存證信函（見本院卷第145至151頁 ），主張被上訴人已同意要支付追加工程金額114,975元乙 情。據被上訴人辯稱：上開臺南監獄之工程係至105年4月13 日始驗收完畢，有工程結算驗收證明書可證（見原審卷㈠第 293頁)。上訴人於該工程尚未全部驗收完畢之104年11月2日 即以存證信函向被上訴人催收，主張工程項目總價為5,284, 741元、追加項目價格為327,600元計，並限令被上訴人於函 到3日內立即付款，逾期將依法提起刑事侵占、背信及民事 求償之訴云云（見原審卷㈠第33、35頁)。被上訴人迫於無 奈，原欲按追加材料預估款114,975元先墊付予上訴人，待 臺南監獄將此部分款項給付被上訴人時再予以扣抵，故於10 4年11月4日以原證四之存證信函回復上訴人（見原審卷㈠第 37至41頁），但上訴人不願接受，故此方案已作罷而不成立 等語。且證人蔡家豐於本院證稱：【（問：今天提出之原證 四存證信函，後來你說你不同意東逵公司所主張的處理方案 ？）對。】等語(見本院卷第130頁）。再本件臺南監獄亦未 給付上開追加款，故被上訴人於105年5月23日以嘉義玉山郵 局第185號存證信函通知上訴人，內載：「依據業主最後結 算金額扣除該公司未開挖吊放安裝工資（依監造提供單價分 析核算）實際應給付工程款總額為4,581,123元。……另追 加金額114,975元因業主並無給付此筆追加款項，基於標前 協議承攬，此追加款不應由我方支付。……隨函檢附即期支 票、面額673,580元」等情（見原審卷㈠第95至97頁)。此為 上開所謂之114,975元始末，但因上訴人不同意此方案，且 嗣後臺南監獄亦未給付此部分所謂追加工程款予被上訴人， 故上訴人所主張被上訴人已同意要支付追加工程金額114,97 5元乙情，尚難為可採，併此敘明。 ㈤另有關保固款部分，查本件兩造係共同投標上揭臺南監獄工 程，而由被上訴人為廠商代表，均應負保固責任，被上訴人 按工程款比例扣減上訴人之工程款137,433元為保固金，自 無違誤。依該工程結算驗收證明書所載（見原審卷㈠第293 頁），驗收完畢日期為105年4月13日，而工程契約書第24頁 保固之約定，須於結構物之保固期間5年屆滿後，業主始會 結算，就保固期間有無應扣減保固款之事項，而後業主始會 將剩餘保固款由被上訴人領回。是以，上訴人之系爭保固款 須於保固期間5年期滿，扣除應負保固責任之款項後，始得 領回，現期間未滿，仍在保固中，自不得領回，併此敘明。 五、綜上，臺南監獄給付予被上訴人有關上訴人部分之全部工程 款數額為4,581,123元，扣減上訴人承認已收到的工程款3,7 70,110元及673,580元後，其餘額為137,433元為上訴人所施 作工程總金額3%計算之保固金數額，並已由被上訴人所墊付 ，且系爭工程保固期尚未屆滿，亦不得請求領回，故被上訴 人並無應給付上訴人剩餘工程尾款情事。從而，上訴人依兩 造投標前協議書之約定、承攬及不當得利之法律關係，請求 被上訴人給付工程尾款及追加款項共1,153,051元本息，尚 屬無據，不應准許。上開不應准許部分，原審判命附帶上訴 人應給付附帶被上訴人54,905元本息，並依職權及附帶被上 訴人聲請，分別為准或免假執行之宣告，自有未洽。附帶上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原判決駁回上訴 人其餘不應准許部分，而為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不 影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 孫玉文 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 書記官 謝麗首