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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　107年度建上更一字第4號 上　訴　人 即　原　告　福璘營造有限公司 法定代理人　蔡慧玲 上　訴　人 即　原　告　允統食材有限公司 法定代理人　郭旭文 上　訴　人 即　原　告　俊育實業有限公司 法定代理人　林俊育 上　訴　人 即　原　告　鄭蕊即台宇行 訴訟代理人　李財富 上　訴　人 即　被　告　嘉義乖乖龍農場股份有限公司 被 上訴 人 即　被　告 兼 上一 人 法定代理人　許嘉祐 被 上訴 人 即　被　告　張瑛眞 　　　　　　郭美華 　　　　　　張貴富 　　　　　　張冠申 　　　　　　翔富旅行社股份有限公司 上　一　人 法定代理人　何育才 訴訟代理人　胡大中　　律 師 被 上訴 人 即　被　告　陳鈞坤 　　　　　　顏淑真 　　　　　　董全生 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101 年12月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第15號 ）各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年8月 16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由福璘營造有限公司、允統食材 有限公司、俊育實業有限公司、鄭蕊即台宇行及嘉義乖乖龍農場 股份有限公司各自負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人即原告福璘營造有限公司、允統食材有限公司、俊育 實業有限公司（下分稱福璘公司、允統公司、俊育公司）未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依被上訴人即被告翔富旅行社股份有限公司（下稱翔 富公司）聲請，由其一造辯論而為判決。另上訴人即被告嘉 義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）、許嘉祐、 張瑛眞、郭美華、張貴富、張冠申、陳鈞坤、顏淑真、董全 生等人經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即原告鄭蕊 即台宇行聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、福璘公司、允統公司、俊育公司、鄭蕊即台宇行（下稱福璘 公司等4人）主張： ㈠先位之訴部分： 翔富公司於民國（下同）99年11月間參與訴外人行政院國軍 退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）嘉義農場遊憩設施委 託民間參與經營標案，並於100年1月10日經退輔會評定公告 為最優申請人，翔富公司分別於：⒈100年1月中旬委由其聘 任之農場總務主任○○○與福璘公司接洽，以每平方公尺27 0元鋪設農場內道路瀝青、混凝土之工作，經福璘公司於同 年月23日完成道路鋪設工程，總計工程款為新臺幣（下同） 68萬0,400元尚未給付；⒉100年1月上旬委由其聘任之場長 陳鈞坤，與允統公司接洽購買貨品，經允統公司陸續售予洗 衣粉、粗鹽、除油靈、醬油、花生、小魚乾及廚房用品等貨 品，至同年2月17日止，均由餐廳現場人員簽收，貨款合計3 7萬4,071元，並依其場方人員指示開立買受人為乖乖龍公司 之發票使其得以核銷，惟尚未給付款項；⒊100年1月5日委 由其聘任之場長陳鈞坤，與俊育公司接洽施作其水池馬達整 修工程，經俊育公司於100年1月5日先進場為水庫浮動抽水 站之馬達整修，該部分工程款為16萬4,535元，嗣因嘉義農 場需於農曆春節即100年2月1日起經營，期間不能無水電人 員在場待命，翔富公司乃於100年2月2日先給付15萬4,040元 工程款，除於農曆春節在場待命為其緊急搶修使其在春節得 以營運以外，並陸續完成園區水管維修等工程，計尚有工程 款50萬7,319元未給付；⒋100年1月初委由農場餐廳主廚○ ○○向鄭蕊即台宇行購買冷凍食品，鄭蕊即台宇行自100年1 月14日開始供給雞、豬、魚肉等冷凍食品至100年2月17日， 並自100年1月26日起，依場方人員指示開立抬頭為乖乖龍公 司之統一發票使其得以核銷，累計尚有41萬3,661元貨款未 給付。前開承攬、買賣契約，伊等認知締約對象為翔富公司 ，並依其聘任農場工作人員之指示進場施作相關道路鋪設、 水電工程及出售食材、廚房用品等供嘉義農場營運使用，翔 富公司為嘉義農場經營者，自應就其派駐場方人員以其名義 所為法律行為負責。又乖乖龍公司雖自稱其為嘉義農場實際 經營者，並於99年12月間即開始籌備，且於100年1月初即進 駐嘉義農場準備開園營運事宜，惟退輔會嘉義農場並非委託 乖乖龍公司經營嘉義農場，而嘉義農場現場工作人員陳鈞坤 、許嘉祐、張獻昌及○○○等人為準備開幕營運事宜均係以 翔富公司名義對外行事，縱渠等係乖乖龍公司籌備階段僱請 在農場指示工作之人員，惟翔富公司對外宣稱其取得嘉義農 場經營權，其與乖乖龍公司間之內部關係，實非他人所能得 知，則乖乖龍公司或其指派之嘉義農場現場人員以翔富公司 對外所為法律行為，翔富公司自亦應負借牌人或民法第169 條表見代理授權人之責任。先位聲明求為判決：翔富公司應 分別如數給付福璘公司等4人前述工程款、貨款之本息。 ㈡備位之訴部分： 如認翔富公司非前揭承攬、買賣契約當事人，而無須負契約 責任，惟因乖乖龍公司於99年12月24日即已進行籌備，與各 廠商締約進行各工程，乖乖龍公司設立登記前即分別與福璘 公司等4人締結承攬、買賣契約以供嘉義農場使用為範圍， 該等廠商依乖乖龍公司人員之指示逐步施作及進料，對於乖 乖龍公司設立登記前所負之債務，依法人同一體說，乖乖龍 公司應與發起人許嘉祐、張瑛眞、張冠申、董全生、顏淑真 、郭美華等6人（下稱許嘉祐等6人），依公司法第155條第2 項規定，負連帶責任；又因乖乖龍公司發起人許嘉祐等6人 及陳鈞坤、張貴富等人，自99年12月底起即開始籌備乖乖龍 公司，嗣公司成立後發起人等分任乖乖龍公司之董事或監察 人。乖乖龍公司籌備時，張貴富及發起人決議委由許嘉祐、 張瑛眞、陳鈞坤進行買賣及承攬發包事宜，是張貴富、許嘉 祐、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華共 8人（下稱張貴富等8人）均同屬公司法第19條之行為人，亦 應連帶負本件承攬、買賣契約責任。復因公司法第19條、第 155條間之連帶責任為不真正連帶債務。為此備位聲明求為 判決：乖乖龍公司、許嘉祐、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董 全生、顏淑真、郭美華、張貴富應連帶給付上開工程款或貨 款本息，如任一人已履行給付，他人於該已履行給付範圍內 免給付義務等語。 ㈢原審判命僅「乖乖龍公司」應如數給付，並駁回福璘公司等 4人其餘之訴，尚有未洽，福璘公司等4人提起上訴，並為上 訴聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄，⒉⑴先位部分：翔富 公司應給付福璘公司68萬0,400元、允統公司37萬4,071元、 俊育公司50萬7,319元、鄭蕊即台宇行41萬3,661元（下稱系 爭工程款、貨款），及均自起訴狀繕本送達翌日即100年9月 9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵備位部分 ：被上訴人張貴富等8人應與乖乖龍公司連帶各給付福璘公 司、允統公司、俊育公司、鄭蕊即台宇行上述系爭工程款、 貨款及利息。如任一被上訴人已履行給付，於該已給付範圍 內，他被上訴人同免給付義務。⒊均願供擔保請准宣告假執 行。並就乖乖龍公司上訴部分答辯聲明：上訴駁回。﹝至「 ○○○即○○○○○」及「乖乖龍公司」互為上訴部分均已 各自撤回（見本院上訴審卷㈡第238頁、㈢第81頁），業已 確定；另00000000（下稱○○○○）上訴部分，業 據○○○○撤回上訴（見本院上訴卷㈠第30頁）、乖乖龍公 司對○○○○上訴部分，經本院上訴審廢棄原審判決，駁回 ○○○○對乖乖龍公司公司之請求，未據○○○○聲明不服 ，亦已確定，均不在審理範圍。﹞ 二、乖乖龍公司未於本院審理時作任何聲明或陳述，惟據其於原 審及上訴審之陳述略以：伊於99年12月間開始籌備，於100 年1月26日設立登記前，為準備嘉義農場之營業，由總經理 陳鈞坤及員工○○○、張獻昌與福璘公司等4廠商接洽成立 承攬、買賣契約，其法律效果應當然歸屬於設立後之乖乖龍 公司。又乖乖龍公司籌備事宜均由陳鈞坤主導處理，施工及 進貨之廠商報價顯有過高而不合理之處，亦有不完全給付之 情形，尚難逕為給付。原審判命乖乖龍公司應給付部分，尚 有未洽。上訴聲明：原判決不利於伊部分廢棄；福璘公司等 4人在第一審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、許嘉祐、張瑛眞、張貴富、張冠申、郭美華（下稱許嘉祐等 5人）未於本院審理時作任何聲明或陳述，惟據其以前於原 審及上訴審到場所為之陳述略以：許嘉祐、陳鈞坤、○○○ 及張獻昌等人係乖乖龍公司員工，其等係以乖乖龍公司名義 與廠商訂約，乖乖龍公司於100年1月26日登記後，廠商均知 悉此情，故事後請款發票開立對象均改為乖乖龍公司。至張 貴富、張冠申、張瑛眞、郭美華等人則均未參與系爭承攬或 買賣事宜。許嘉祐係因參與嘉義農場之委外經營案，而受聘 為翔富公司副總經理，後翔富公司經營嘉義農場（旅館業） 於相關財務結報難以合法，乃依嘉義農場以前委外由劍湖山 經營之模式，成立乖乖龍公司，由許嘉祐擔任負責人專案經 營；又許嘉祐、張瑛眞、張冠申、郭美華、張貴富等人於乖 乖龍公司設立登記前，並未以乖乖龍公司名義為本件承攬或 買賣交易，且乖乖龍公司亦已設立登記在案，並無公司法第 19條規定之適用：乖乖龍公司已承受系爭承攬、買賣契約， 而該公司於100年1月24日訂立章程至同年月26日設立登記， 僅2天時間，其發起人許嘉祐等5人，並無代表設立中公司為 法律行為，亦無公司法第155條第2項規定之適用，福璘公司 等4人請求許嘉祐等5人給付，並無理由等語置辯。並為答辯 聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執 行。 四、翔富公司則以：伊雖曾參與退輔會嘉義農場委託經營業務之 甄審並獲選為最優申請人，惟嗣因與退輔會嘉義農場之換約 問題未能解決，伊未接管嘉義農場，亦未借牌或授權他人以 伊名義從事嘉義農場開業準備事宜，故無表見代理情事，更 未於事後要求廠商重開發票，無須負系爭承攬或買賣契約責 任。乖乖龍公司於99年12月24日起即進行籌備設立，於100 年1月8日進駐嘉義農場處理場內各項工程發包、訂貨等事宜 ，僅由翔富公司先行代表與退輔會嘉義農場簽約，福璘公司 等4人請求伊給付，並無理由等語置辯。原審駁回福璘公司 等4人對伊之請求，並無違誤。答辯聲明：上訴駁回；如受 不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。 五、陳鈞坤未於本院作何聲明及陳述，惟據其於原審之陳述略以 ：伊與福璘公司等4人所為承攬、買賣交易行為，均有相關 證據可資查核，依乖乖龍公司99年12月籌備備忘錄，籌備董 事會職務分工為籌備開辦事宜500萬元，於100年2月1日起至 同年月22日之營運收入金額186萬3,254元，及100年2月26日 至京城銀行玉井分行提領360萬餘元交由許嘉祐處理，伊於 任職期間採購分權負責，為各單位之請購採購驗收付款之流 程進行，並於同年月15日已支付相關合約需付款79萬9,640 元；且已於同年3月2日與任職同仁一同離開嘉義農場園區並 停止營運，翌日並將福璘公司等4人付款相關文件交付許嘉 祐之會計人員馮雅倫收執，伊無本件給付義務等語置辯。 六、顏淑真、董全生則於原審迄至本院審理均未到庭陳述，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。 七、兩造不爭執事項： ㈠許嘉祐（101年4月間擔任乖乖龍公司法定代理人期間）對於 允統公司、台宇行之報價不爭執。（見原審卷㈡第151頁） ㈡嘉義農場由被上訴人翔富公司於100年1月27日簽訂委託經營 契約，並經公告退輔會嘉義農場於100年1月7日辦理委營案 綜合評審經評定被上訴人翔富公司最優申請人，退輔會嘉義 農場遊憩設施委託民間參與經營契約係於100年1月27日簽訂 ，而被上訴人翔富旅行社於100年1月26日即發文退輔會嘉義 農場，其意旨略以：申請就系爭委託經營案所成立之新設民 間機構即被上訴人乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登 記證之翌日起算3個工作天內，由被上訴人乖乖龍公司與退 輔會嘉義農場辦理簽訂委託經營契約之換約工作；為符合招 商作業申請須知所規定之期限，雙方訂於100年1月27日由翔 富公司先行代表完成委託經營契約之簽約工作，因被上訴人 翔富公司就嘉義農場計畫已成立新設民間機構乖乖龍公司以 便專責單位獨立設帳專案管理本計畫之營運及投資等文，然 退輔會於100年3月11日函覆有違申請須知。（見原審卷㈠第 123頁至126頁反面） ㈢乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，乖乖龍公司設立登 記前，依陳鈞坤提供之99年12月26日乖乖龍國際嘉義農場（ 股）公司2010年12月籌備備忘錄（下稱備忘錄）所示，已就 開辦費事項、嘉義農場審查、退輔會簽約交接等時程及事項 列入，並擬於99年12月24日籌備乖乖龍公司，100年1月8日 進駐，並討論第1至3期工程發包事宜（見原審卷㈠第156頁 反面），另依嘉義農場100年1月22日會議紀錄所示，由許嘉 祐（路易士董事長）指導、陳鈞坤總經理擔任主席，張獻昌 及○○○均有出席內容討論園區道路柏油瀝青工程、鋪設連 鎖磚及交通路面標誌，招商情形及請購程序。（見原審卷㈠ 第161頁） ㈣乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年11月至10 0年2月間，員工名單包括許嘉祐、陳鈞坤、○○○及張獻昌 等人。（見100年度交查字第1804號偵查案卷第46頁） ㈤依經濟部中部辦公室101年4月10日以經中三字第0000000000 0號函覆之乖乖龍公司發起人名冊、設立登記表及章程所示 ，乖乖龍公司發起人為許嘉祐等6人，自100年1月24日訂立 章程至同年月26日設立登記完成，僅2天時間。 八、兩造爭執事項： ㈠先位之訴部分：翔富公司與福璘公司等4人間是否成立承攬 或買賣契約？翔富公司是否需負表見代理之授權人責任？ ㈡備位之訴部分：福璘公司等4人依公司法第155條第2項、公 司法第19條規定，請求上訴人乖乖龍公司與張貴富等8人應 連帶給付系爭工程款及貨款，又因公司法第19條及同法第15 5條第2項間為不真正連帶債務，如任一被告已履行給付，其 他被告於該被告履行給付範圍內免給付義務，是否有理由？ 九、得心證理由： ㈠先位之訴部分：翔富公司與福璘公司等4人間是否成立承攬 或買賣契約？翔富公司是否需負表見代理之授權人責任？ ⒈翔富公司與福璘公司等4人間是否成立承攬或買賣契約？ ⑴本件福璘公司等4人主張其締結承攬或買賣契約之當事人為 翔富公司，翔富公司對其等負有系爭工程款及貨款債務乙節 ，為翔富公司所否認，並以前揭情詞置辯，則福璘公司等4 人自應其等與翔富公司間就承攬或買賣契約確已成立之事實 ，負舉證責任。若其先不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 自應駁回其請求（最高法院94年度台上第767號判決意旨參 照）。 ⑵查退輔會嘉義農場固公告該農場與翔富公司於100年1月27日 簽訂委託經營契約乙節，有福璘公司等4人提出之公告事項 （見原審卷㈠第8頁）可稽，然該公告僅能證明退輔會嘉義 農場與翔富公司完成委託經營簽約，至福璘公司等4人與翔 富公司是否有承攬或買賣關係存在，並無法證明。又退輔會 嘉義農場於100年1月7日辦理委營案綜合評審經評定翔富公 司最優申請人，退輔會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營 契約（下簡稱系爭委託經營契約）係於100年1月27日簽訂， 翔富公司於100年1月26日以100翔法字第000000號函發文退 輔會嘉義農場，其主旨以：「請准就系爭委託經營案所成立 之新設民間機構即乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登 記證之翌日起算3個工作天內，由乖乖龍公司與退輔會嘉義 農場辦理簽訂委託經營契約之換約工作」，其說明並以「為 符合招商作業申請須知所規定之期限，雙方訂於100年1月27 日由翔富公司先行代表完成委託經營契約之簽約工作」及「 翔富公司就嘉義農場計畫已成立新設民間機構乖乖龍公司以 便專責單位獨立設帳專案管理本計畫之營運及投資等語」（ 見原審卷㈠第125頁正、反面），翔富公司於100年1月26日 以翔法字第000000號函說明欄第㈢項載明翔富公司就本計畫 已成立新設民間機構乖乖龍公司以便專責單位獨立設帳專案 管理本計畫之營運及投資之意旨（見原審卷㈠第125頁正、 反面）。足見翔富公司於參與退輔會嘉義農場委外經營案投 標之初，即已計畫於取得最優申請人資格後，即另行籌設乖 乖龍公司（上開翔富公司函文並指乖乖龍公司為其所成立） 承接與退輔會簽約及負責管理嘉義農場營運事務；亦即由翔 富公司參與投標、完成相關簽約作業，並同時段由其設立之 乖乖龍公司籌備處人員先行進駐嘉義農場處理準備相關開園 事務。益徵翔富公司僅為符合招商作業申請須知所規定之期 限與退輔會嘉義農場簽訂系爭委託經營契約，在此之前，乖 乖龍公司於99年12月間籌備至100年1月26日完成設立登記期 間，即已在嘉義農場進行開業準備事宜（詳下⑶述之）。是 認本件係由翔富公司參與投標、完成相關簽約作業，並同時 段由其設立之乖乖龍公司籌備處人員先行進駐嘉義農場處理 準備相關開園事務。 ⑶乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，有設立登記資料可 稽（見原審卷㈡第19頁），然於乖乖龍公司設立登記前，即 依99年12月26日乖乖龍國際嘉義農場（股）公司2010年12月 籌備備忘錄（下稱籌備備忘錄）所示，已就開辦費事項、嘉 義農場審查、退輔會簽約交接等時程及事項列入，並擬於99 年12月24日籌備乖乖龍公司，100年1月8日進駐，並討論第1 至3期工程發包事宜（見原審卷㈠第156頁反面、第157頁） 。 ⑷本件允統公司及鄭蕊即台宇行均陳稱與其接洽訂約者為張獻 昌、俊育公司陳稱與其接洽訂約者為陳鈞坤、福璘公司亦於 起訴狀表明由○○○與其接洽訂約（見本院卷第173頁、原 審卷㈠第3頁）之情，然與福璘公司等4人接洽訂約之○○○ 、陳鈞坤、張獻昌均非翔富公司員工，而係乖乖龍公司員工 ，此由證人○○○證稱其係受僱於乖乖龍公司（見原審卷㈡ 第167頁）、陳鈞坤則陳稱伊係由乖乖龍公司另一股東黃騰 輝推派擔任乖乖龍公司之董事兼總經理（見原審卷㈠第112 頁），且依陳鈞坤出示之名片，其記載之任職公司與全銜為 「嘉義農場股份有限公司」之「場長」（見原審審卷㈠第12 8頁）及乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年 11月至100年2月間，員工名單包括許嘉祐、陳鈞坤、○○○ 及張獻昌等人（見100年度交查字第1804號偵查卷，下稱偵 查卷，第46頁）等情自明，參以○○○偵查中證稱：「一開 始我們是用嘉義農場的名義對外採購，等乖乖龍公司核准成 立後才用乖乖龍公司名義對外採購。」（見偵查卷第39頁） ，張獻昌於偵查中亦證稱：「我都是自稱乖乖龍農場股份有 限公司，這是陳鈞坤要我們對外這樣宣稱。」（見偵查卷第 123頁至第124頁），則陳鈞坤、○○○及張獻昌既非翔富公 司員工，○○○及張獻昌又以嘉義農場或乖乖龍公司名義對 外採購，甚且陳鈞坤要求：張獻昌對外宣稱係乖乖龍公司（ 採購），並無其他證據足資證明其等以翔富公司名義與福璘 公司等4人訂約，則福璘公司等4人主張：本件係翔富公司委 由陳鈞坤、○○○及張獻昌等人與福璘公司等4人訂約云云 ，即無可採。 ⑸嘉義農場100年1月22日會議，係由許嘉祐（路易士董事長） 指導、陳鈞坤總經理擔任主席，張獻昌及○○○均有出席， 內容討論園區道路柏油瀝青工程、鋪設連鎖磚及交通路面標 誌，招商情形及請購程序等事宜，有會議紀錄可稽（見原審 卷㈠161頁），許嘉祐、陳鈞坤、○○○及張獻昌均係乖乖 龍公司公司而非翔富公司員工，上開會議紀錄並無法證明翔 富公司參與退輔會嘉義農場之招商及請購事宜而認翔富公司 與福璘公司等4廠商成立承攬或買賣契約。 ⑹福璘公司等4人固提出：福璘公司估價單，允統公司代用轉 帳傳票、未收清應收帳款明細表、允統公司100年1月10日至 同年2月17日及100年2月1日至同年月26日統一發票，俊育公 司頁100年2月10日至同年月14日統一發票，台宇行100年1月 14日至同年2月25日銷貨單及統一發票（見原審卷㈠第9頁、 第10-39頁、第40頁、第41-48頁、第49-51頁、第59-65頁） 等件為證，然上揭傳票客戶名稱欄記載為嘉義農場、統一發 票及估價單之買受人記載為乖乖龍公司，亦均非翔富公司， 衡情福璘公司等4人當無不知與其締約者為乖乖龍公司，而 非翔富公司。福璘公司等4人主張：翔富公司為退輔會嘉義 農場營運目的與其等締結買賣或承攬契約云云，並無可採。 ⒉翔富公司是否需負表見代理之授權人責任？ ⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規定，對於 第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表示以代 理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人 有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易 之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他 人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者， 須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權 之範圍內，為其前提要件（最高法院93年度台上字第2196號 判決意旨參照）。本人應負表見代理之責任，必須於該當法 律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人 係善 意無過失者，始足當之（最高法院93年度台上第379號判決 意旨參照）。 ⑵許嘉祐於另案偵查中供稱：「伊任翔富公司副總經理，其職 務為幫忙招攬業務，伊．．．在得標之前伊跟何洪才（翔富 公司老板）談合作的事情，決定由翔富公司具名投標嘉義農 場委外經營案，標到後才成立乖乖龍公司，由伊任負責人」 等語（見偵查卷第19、20、24頁），陳鈞坤於原審則陳稱： 「1月7日嘉義農場有審查會，原則上翔富公司正式取得嘉義 農場的經營權，1月8日正式由翔富公司進駐農場，之前是策 略聯盟，所以由翔富公司取得嘉義農場的經營權，在籌備處 的策略夥伴是翔富公司，對外行文都是翔富公司，99年11月 1日到100年1月7日對外都是以翔富公司，1月8日至1月25日 是使用籌備處名稱對外作採購請款程序，1月26日才正式用 乖乖龍公司名稱，申請設立乖乖龍公司期間，對外名稱都是 翔富公司，內部文件都是用籌備處乖乖龍國際嘉義農場股份 有限公司作對外的採購請購過程，與1月26日成立的乖乖龍 公司是一體的，因為是籌備處，須由翔富公司取得嘉義農場 的經營權」等語（見原審卷㈠第147頁），益徵系爭委託經 營契約案係由翔富公司投標，取得經營權，標到後才成立乖 乖龍公司，乖乖龍公司成立期間對外名稱係用翔富公司，然 陳鈞坤、○○○及張獻昌等人有無以翔富公司名義與福璘公 司等4人締約，並無法證明。福璘公司等4人主張：翔富公司 對陳鈞坤、○○○及張獻昌等人與福璘公司等4人接洽訂立 買賣或承攬契約，應負表見代理人之責云云，並無可取。 ⑶○○○（嘉義農場總務）於原審結證：「○○○找我幫忙」 「公司的老板是許嘉祐」、「我認知的老板是許嘉祐」、「 （公司名稱是）乖乖龍嘉義農場股份有限公司，後來又變更 成乖乖龍嘉義有限公司」、．．．本件廠商都是伊接洽的， 於春節前施工」、「至於公司內部的情形及翔富旅行社的事 情伊沒有講，在報紙登載的真正承攬者是翔富旅行社，廠商 有問我就會說由翔富旅行社承攬，實際經營的是乖乖龍公司 ，翔富旅行社的○○○、何育才幾乎兩個星期就會來開會， 伊之職稱第1次是掛翔富旅行社，第2次掛乖乖龍，退輔會給 的通行證是翔富旅行社的，還沒有掛到乖乖龍就離職等情（ 見原審卷㈡第167、179、180頁），則○○○固證稱「報紙 登載的真正承攬者是翔富旅行社，廠商有問我就會說由翔富 旅行社承攬」，然翔富公司從未授權○○○以代理人身分與 福璘公司等4人締約，縱令○○○對福璘公司表明「承攬者 係翔富公司」，依上開最高法院見解，翔富公司亦不負表見 代理之責。況○○○亦證稱伊認知之老板為乖乖龍公司公司 ，參以乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年11 月至100年2月間，員工名單包括○○○，已如上述，○○○ 並非翔富公司員工，○○○並無表明以「翔富公司代理人」 身分與福璘公司等4人接洽訂約之必要，自難憑○○○上開 「報紙登載的真正承攬者是翔富旅行社，廠商有問我就會說 由翔富旅行社承攬」證言，遽認翔富公司有表見代理之事實 ，而令翔富公司負表見代理之責。 ⑷本件福璘公司等4人未舉證證明：①陳鈞坤、○○○及○○ ○等人係以翔富公司代理人身分與之締約及其所為之代理行 為，係在翔富公司曾經表示授與代理權之範圍內及②翔富公 司「知悉」陳鈞坤、○○○及○○○為本件買賣及承攬行為 而不為反對之表示，其徒然主張翔富公司應就陳鈞坤等3人 應就買賣及承攬行為負表見代理之責云云，自無可取。 ㈡備位之訴部分：福璘公司等4人依公司法第155條第2項、公 司法第19條規定，請求上訴人乖乖龍公司與張貴富等8人連 帶給付系爭工程款及貨款，又因公司法第19條及同法第155 條第2項間為不真正連帶債務，如任一被告已履行給付，其 他被告於該被告履行給付範圍內免給付義務，是否有理由？ ⒈ 按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌 備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是 於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為 之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應 歸由公司行使及負擔；依同一體說之見解，設立中公司與成 立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成 立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行 及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司 成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立 章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言（最高 法院97年度台上字第2240號、86年度台上字第2404號判決意 旨參照）。經查: ⑴乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，有設立登記資料可 稽（見原審卷㈡第19頁），況乖乖龍公司設立登記前，依籌 備備忘錄所示，已就開辦費事項、嘉義農場審查、退輔會簽 約交接等時程及事項列入，並擬於99年12月24日籌備乖乖龍 公司，100年1月8日進駐，並討論第1至3期工程發包事宜等 情，已如前述。又參以陳鈞坤於原審陳稱：「1月8日至1月2 5日間因為是籌備處，委託會計師申請乖乖龍公司期間，內 部所有文件都是用籌備處乖乖龍國際嘉義農場股份有限公司 作對外所有的採購請購，與1月26日成立的乖乖龍公司是一 體的」、「站在委外經營精神及合約的內容，因為是籌備處 需由翔富公司取得嘉義農場經營權這是法定程序，委託經營 的程序，所以當初會找翔富公司，在正式簽約後希望再變更 為乖乖龍公司，須取得法定的最後申請人」、「1月26日取 得登記後，就全部都改，原告（含福璘公司等4人，下同） 廠商都知道已經變更為乖乖龍公司，我們有傳真公司函文給 相關廠商，因為原告要開發票」、「從1月8日開始記帳款， 記到2月28日，帳是一貫的、延續的」等語（見原審卷㈠第1 47、148、149頁），足徵為經營嘉義農場，乖乖龍公司於99 年12月間即開始籌備設立，於100年1月26日設立登記前，為 準備嘉義農場之營業，由總經理陳鈞坤及員工○○○、○○ ○與福璘公司等4人接洽成立承攬及買賣契約，而上揭所為 開業準備行為均係籌備會議之共識，其法律效果於乖乖龍公 司成立時，本應歸屬於乖乖龍公司，而依交易之統一發票其 開立買受人均為乖乖龍公司乙節（見原審卷㈠第41-51頁） ，亦徵乖乖龍公司已承受其設立登記前發生之權利義務關係 ，成為本件承攬及買賣法律行為之主體，是依上揭說明，乖 乖龍公司對於系爭工程款及貨款應負給付之責。 ⑵乖乖龍公司抗辯:施工及進貨廠商有報價過高及不完全給付 之情云云，惟並未舉證以實其說，自不能據以免除給付之責 。 ⒉按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行 為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其 使用公司名稱。」、「發起人對於公司在設立登記前所負債 務，在登記後亦負連帶責任。」公司法第19條、第155條第2 項定有明文。本件承攬及買賣契約既經乖乖龍公司承受，而 就乖乖龍公司設立經過，陳鈞坤陳稱以：100年1月26日之前 是籌備處，乖乖龍公司於設立登記前送3個名稱申請，最後 核准以乖乖龍公司登記等語（見原審卷㈠第145頁），則於 乖乖龍設立登記前，尚未確定乖乖龍公司之名稱，福璘公司 等4人亦未舉證張貴富等8人於乖乖龍公司設立登記前，確有 以乖乖龍公司名義簽訂本件承攬及買賣契約，且乖乖龍公司 亦已設立登記在案，本件難認有公司法第19條規定之適用。 又公司法第155條第2項旨在規範設立中公司與第三人間之債 權債務關係，對於不屬於應歸公司負擔之費用，非經成立後 公司之承認，並不當然歸屬於成立後公司，為顧及此類債務 若成立後公司不承認，對債權人即有失擔保，故課以發起人 應負連帶責任，以資保障，本件承攬及買賣契約依據99年12 月之籌備備忘錄及100年1月22日會議紀錄共識而為，業經乖 乖龍公司承受，已如上述，且依經濟部中部辦公室101年4月 10日以經中三字第00000000000號函覆之乖乖龍公司發起人 名冊、設立登記表及章程所示（見原卷㈡第139頁），乖乖 龍公司發起人為許嘉祐等6人，自100年1月24日訂立章程至 同年月26日設立登記完成，僅2天時間，且無證據證明許嘉 祐等人代表設立中之乖乖龍公司與福璘公司等4人締約，自 難認本件承攬及買賣契約屬上開發起人即許嘉祐等6人代表 設立中公司所為法律行為，福璘公司等4人主張張貴富等8人 應與乖乖龍公司負連帶給付責任云云，並非可採。 ⒊福璘公司等4人備位聲明請求乖乖龍公司給付系爭工程款及 貨款，並自起訴狀繕本送達翌日即100年9月9日起至清償日 止，按週年利率5％計算之法定利息，為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求，並非有據。 十、綜上，福璘公司等4人依承攬及買賣法律關係，先位聲明請 求翔富公司如數給付系爭工程款、貨款本息，均屬無據；備 位聲明請求乖乖龍公司如數給付系爭工程款、貨款，及自10 0年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求，亦屬無據。 、綜上所述，福璘公司等4人依承攬及買賣之法律關係，請求 乖乖龍公司如數給付系爭工程款、貨款，及自100年9月9日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（備位聲明部分 ），洵屬有據，應予准許，逾此範圍部分之請求（即先位聲 明部分、備位聲明張貴富等8人應與乖乖龍公司連帶給付部 分），為無理由，不應准許。原審就先位之訴及備位之訴請 求張貴富等8人應與乖乖龍公司連帶給付部分，為福璘公司 等4人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，福璘 公司等4人上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，另就備位之訴部分，為乖乖龍公司敗訴之判決， 並依福璘公司等4人及乖乖龍公司之聲請，分別為附條件為 准、免假執行之宣告，核無違誤，乖乖龍公司上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，亦應駁回其 上訴。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。 、據上論結，福璘公司等4人及乖乖龍公司之上訴，均無理由 ，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、 第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 郭貞秀 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 書記官 翁倩玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。