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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度建再易字第3號 再審原告　　全美營造有限公司 法定代理人　李秀芬 訴訟代理人　戴勝利律師 　　　　　　林仲豪律師 　　　　　　吳佳龍律師 再審被告　　敬鑫鑫工程有限公司 法定代理人　林明賢 訴訟代理人　林國明律師 上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國107年11 月15日本院107年度建上易字第5號確定判決提起再審，本院於 108年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告主張：本院上開確定判決所援引之最高法院102年 度台上字第1529號民事判決：「承攬報酬，應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第五百 零五條第一項規定甚明。故承攬人於工作完成後，始得請求 報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並 非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為理由而 拒絕工作。」，及民法第505條第1項，乃至最高法院50年台 上字第2705號判例，均明確指出承攬報酬與承攬人完成工作 之義務並無同時履行抗辯之適用。乃原審判決既援引上開判 決及民法第505條，卻又稱再審被告得主張同時履行抗辯， 其適用法規顯有錯誤，構成民事訴訟法第496條第1項第1款 「適用法規顯有錯誤者」而得為再審之事由。況查，系爭承 攬契約簽立時，再審被告為擔保能遵期履約，乃簽立書面表 明若其無法配合施工，違反契約之約定，其願拋棄承攬權利 ，並在再審原告通知後3日無條件撤離工地，且不得要求任 何賠償或補貼，此有承攬權利拋棄書可稽，再審被告因違約 ，並於契約成立時即自動簽立承攬拋棄書，依上開約定既已 拋棄承攬權利，自無同時履行抗辯之可能。爰提起本件再審 之訴。聲明：㈠原確定判決第二項關於命再審原告給付再審 被告新臺幣（下同）121萬2340元，及自民國106年9月20日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息均廢棄。㈡上開 廢棄部分，再審被告之上訴駁回。 二、再審被告則以：本件再審之訴所指摘之事項為「依民法第50 5條第1項規定，再審被告不得主張同時履行抗辯」及「再審 被告於契約成立時即自動簽立承攬拋棄書，自無同時履行抗 辯之可能。」云云，再審原告於前訴訟程序第二審審理中已 有提出，本件再審之訴就上開事項，自不得重複提出作為再 審之訴之理由。民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬 應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另 有合意，自不受此規定之限制。兩造工程合約第四條付款辦 法第十七條備註欄特別約定：「一、每層灌漿後7日內付現 金匯入指定帳戶。…三、泥作吊線完成退5%保留款，鷹架拆 除後退5%保留款」。故原確定判決理由認為：系爭工項之工 作係分部交付，而報酬係就各部分定之，應於每部分交付時 ，給付該部分之報酬，分部交付與報酬有對待給付關係，故 有同時履行抗辯之適用，於法並無不當，不生適用法規顯明 錯誤之情事。並答辯聲明：再審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠再審被告前以「再審原告於104年7月24日，將坐落臺中市○ 區○○○段○○○○○ ○號土地上店鋪住宅新建工程中之模板工 項，交再審被告承攬，約定每坪8500 元，至106年7月3日再 審被告已全部完工，總計施作完成803 坪，再審原告應付伊 之工程款項為682萬5500元，再審原告僅支付570萬元，積欠 112萬5500元工程款未付。又上揭工程之地下室高達7公尺， 施作地下室天花板之模板需架設支撐始能施工，再審原告乃 以每坪2千元委請再審被告自行架設，總計架設111.8坪，再 審原告應付伊22萬3600元，亦未支付。另上揭店鋪住宅新建 工程有部分牆面原設計為磚牆，再審原告將之改為RC牆後， 乃以每平方公尺450元委請再審被告施作該RC牆面之模板， 此部分施作307.58平方公尺，再審原告應給付此部分款項13 萬8411元，合計148萬7511元。」為由，於106年8月23日， 向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）請求再審原告如數給 付。經雲林地院於107年3月6日，以106年度建字第10號駁回 再審被告之訴。 ㈡再審被告不服，提起上訴，經本院於107年11月15日，以107 年度建上易字第5號判決，改判再審原告應給付再審被告121 萬2340元，及自106年9月20日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，並駁回再審被告其餘上訴，因不能上訴而告 確定。 ㈢再審原告於107年11月21日，收受本院107年度建上易字第5 號判決，於107年12月12日提起本件再審之訴。 四、兩造爭執之事項： 本件確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法 規顯有錯誤之情事？ 五、再審原告主張原確定判決違反最高法院50年台上字第2705號 判例意旨，未適用民法第505條第1項規定，有民事訴訟法第 496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由等語，惟 為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯，查： ㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例 顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者， 但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取 捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解 釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例 、92年度台上字第320號判決意旨參照）。 ㈡民事訴訟法第496條第1項但書所規定之「但當事人已依上訴 主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限」，此但 書之規定，即學說上所謂再審之補充性。所謂依上訴主張其 事由，係指當事人在前訴訟程序就本條項各事由已於上訴程 序中提出以為攻擊防禦方法而言。查本件再審原告於前程序 第一審程序即已抗辯本件無同時履行抗辯之適用，受訴法院 採認其抗辯因而為其勝訴判決，駁回再審被告之起訴，再審 被告不服提起上訴，本院前程序不採再審原告之抗辯而採再 審被告之同時履行抗辯，因而為再審原告不利之判決，又因 係不能上訴三審而告確定，是再審原告並無可能依上訴主張 此項事由，事甚明確。再審被告抗辯本件再審原告已於前程 序主張此事由，不應准許其重複提出作為再審事由云云，尚 屬誤會，自不足採。 ㈢本件再審原告主張原確定判決未適用民法第505條第1項之規 定，違反最高法院50年台上字第2705號判例意旨，未駁斥再 審被告之同時履行抗辯，適用法規顯有錯誤云云。惟查： ⑴本院上開確定判決，於事實理由欄第五、得心證之理由項 下，於㈠⒈，首先論述「民法第490條及第505條第1項有 關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性， 若當事人間另有合意，自不受此規定之限制」、並引用「 最高法院102年度台上字第1529號判決意旨後段，就民法 第505條第2項規定之所為之闡釋（工作係分部交付者，而 報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者 ，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算 者，始有同時履行抗辯之餘地）」作為大前提。其後，則 於㈠⒉，就本件契約之報酬方式指出1.工資及材料：每月 30日前辦理計價。2.付款日期：…每月10日放款。3.付款 方式：依每層樓數量實作實算，…；第17條備註欄特別約 定：「一、每層灌漿後7日內付現金，…。」兩造就系爭 工項分11期施作完成，每層工期灌漿後7日內付現金，… 每期工期大約為30天」，以此事實作為小前提，進而論述 「依上開請款日期、付款方式、及特別約定等情形，可見 系爭工項有定期繼續給付及定期計算之情形，依上開法條 及實務意旨，系爭工項之工作係分部交付，而報酬係就各 部分定之，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，分部 交付與報酬有對待給付關係，故有同時履行抗辯之適用； 系爭合約此種約定分期給付，無異具有繼續性質，承攬人 已履行前期之工作，定作人未依約給付該期之工程款時， 為定作人之債務一部不履行，則承攬人得主張同時履行抗 辯權，拒絕後期之施工，否則將無從達到兩造最初合意約 定承攬人得分期請求給付報酬之旨趣。…，上訴人得主張 同時履行抗辯權，拒絕後期之施工，即屬正當。…」作為 結論（見判決書第5-6頁）。 ⑵依前段所述，本院上開確定判決，就兩造間之系爭承攬契 約之報酬約定，既認定係屬民法第505條第2項之「工作分 部交付，報酬係就各部分定之」「分部交付與報酬給付有 對待給付關係」「定期給付無異有繼續性質」，因而採信 再審被告之同時履行抗辯，而未適用再審原告所援引最高 法院50年台上字第2705號判例、民法第505條第1項，核屬 事實認定之問題，即系爭承攬契約上開報酬之約定，究竟 係構成民法第505條第1項抑或係構成同條第2項之問題， 此項認定核屬事實認定之問題。縱使退萬步言之，其認定 即便不當，依上引判例見解，亦不構成適用法規顯有錯誤 之情形。 ㈣綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款之再審事由，不足為採。其執此提起本件再審之訴， 為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。 七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 丁振昌 法 官 王浦傑 法 官 吳上康 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 書記官 凌昇裕