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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　 107年度重抗字第71號 抗　告　人　馮惠蓮 相　對　人　蔡志輝 上列抗告人因與相對人蔡志輝間聲請定暫時狀態假處分事件，對 於中華民國107年11月20日臺灣嘉義地方法院107年度全字第49號 裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之 機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533 條規定，於假處分程序亦準用之。而抗告法院為裁定前，應 使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人及債 務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。所 稱陳述意見機會，包括以書狀陳述意見在內。查抗告人已提 出民事抗告狀，相對人於原審法院送達本件抗告狀繕本後， 亦提出民事答辯狀到院，兩造均以書狀陳述意見，故本院無 庸再通知兩造陳述意見，先予敘明。 二、抗告意旨略以：原審法院未依民事訴訟法第538條第4項規定 使抗告人有陳述意見之機會，遽為原裁定，與法未合；且相 對人所提聲請與定暫時狀態假處分要件不符，僅因相對人欺 暪原審法院，致原審法院誤為裁定；又嘉義市○○段○○○○○ ○號土地及其上480號建物即門牌號碼為嘉義市○○○路○○○ 號（下稱系爭房屋，與土地總稱系爭房地）登記名義人及實 際所有人均為抗告人，非相對人主張之借名登記。系爭房地 為義昇軸承有限公司所在地，該公司係抗告人出資8成供抗 告人之夫朱高德與相對人出資2成而設立，由相對人掛名該 公司負責人，因相對人業務侵占犯行遭抗告人發現，竟於民 國107年10月12日23時30分在系爭房屋內意圖殺害朱高德， 另相對人亦有詐騙朱高德之犯行，抗告人均已提起刑事告訴 。就民事部分，因相對人已將位於嘉義縣○○鄉○○村00 00000000000號等處之貨物搬移隱匿，抗告人有對系爭 房屋內剩餘之貨物假扣押之必要，相對人為本件假處分係為 便於搬運及隱藏貨物而為等語。並請求廢棄原裁定，駁回相 對人之聲請。 三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂 爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避重大之 損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必 要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處 分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存 在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院 22年度抗字第1099號判例意旨參照）。又法院依民事訴訟法 第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分， 乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預 為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要 性為其准許要件，是法院審酌暫時狀態之處分，除應依同法 第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，審認聲請人 有無就「請求之原因（本案請求及其原因事實）」，提出即 時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情 形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而 無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響 及利益之平衡，包括債權人被侵害之損害與債務人所受之損 害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲 得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害 ？以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋 明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始 不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院97年度台抗 字第419號、98年度台抗字第359號裁判意旨參照)。又所謂 釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度 ，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概如此為 已足。 ㈠相對人已釋明兩造間爭執之法律關係 相對人主張系爭房地為伊於99年6月11日借用抗告人之名義 所購買，房屋貸款、稅賦等各項費用均由相對人支付，伊一 家人居住在系爭房地，已達8年，且所經營之義昇軸承有限 公司，亦登記在系爭房屋1樓營業迄今；而抗告人以其為所 有權人之登記名義為一定之行為，妨礙相對人就系爭房地之 使用等節，業據相對人提出其所保管之所有權狀、土地建物 買賣契約書、抗告人之印章、抗告人至系爭房屋之照片等。 抗告人於抗告意旨亦否認兩造間有借名登記之情事，主張其 非僅登記名義人且為所有權人等情。可認有關系爭房地是否 為借名登記？相對人有無使用系爭房地之權源？為兩造所爭 執，且此爭執可經由本案訴訟加以確定。是應認相對人就定 暫時狀態之法律關係，已為相當之釋明。 ㈡相對人已釋明本件定暫時狀態之保全必要性 ⒈相對人主張伊全家住居於系爭房地數年，伊於系爭房屋亦開 設義昇軸承有限公司實際營業，有相對人提出之子女入學通 知單、戶籍謄本、嘉義市東區興南里辦公處出具之實際居住 證明書、義昇軸承有限公司變更登記表、照片等證物在卷可 證；另主張抗告人雇用水電工拆除電錶，並雇用鎖匠變更鐵 捲門密碼，控制鐵捲門，並限制相對人家人進出系爭房屋， 影響公司營運，亦據提出照片附卷可佐。前揭證據雖未能使 本院達於確信之程度，然已足以讓本院信相對人主張之事實 有可能為真，依此事實足認抗告人之行為，顯已影響相對人 與其家人以系爭房地做為住宅之日常生活及相對人公司營運 作業等情。 ⒉本件若准許相對人之聲請，亦即維持相對人多年來對系爭房 地占有使用之現狀，對相對人當不致因而蒙受重大之損害或 不利益；茍不准許相對人之聲請，將使相對人及其家人繼續 忍受日常生活之不便及相對人公司營運受影響至本案判決確 定時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛，經利益權衡，堪 認相對人因定暫時狀態處分所防免之損害，顯然大於抗告人 因該處分所受之不利益。 ⒊本院審酌上開各項情事，足堪認相對人已釋明本件有定暫時 狀態之保全必要性。 ㈢原審法院酌定之擔保金亦屬妥適 相對人就本件定暫時狀態處分聲請爭執之法律關係，及有何 防止發生重大損害或避免急迫危險，或有其他相類之情事， 而有定暫時狀態之必要，已為相當之釋明，其釋明雖有不足 ，惟相對人已陳明願供擔保以補釋明之欠缺，原審法院審酌 抗告人於相對人提起之本訴無理由時，於訴訟期間有無法對 系爭房地使用、受益之損害，酌定相對人以新臺幣196萬9,7 76元為抗告人供擔保後，於本訴事件裁判確定或因撤回、和 解、調解而終結前，抗告人應容認系爭房地供相對人使用， 並不得為其他妨礙相對人使用之行為，亦屬妥適。 四、抗告人所提辯解不採之理由 ㈠按法院為民事訴訟法第538條第1項裁定前，應使兩造當事人 有陳述之機會，但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟 法第538條第4項固定有明文。然就是否於假處分裁定前予當 事人陳述意見之機會，已明文賦予法官裁量權。查原審法院 於107年11月19日受理本事件，於翌日即同年月20日即予裁 定，顯見原審法院認本事件依相對人之聲請有立即決定是否 為定暫時狀態之必要，以維兩造之權益，若仍給予兩造陳述 意見，於時間上將有延宕，而依前揭規定，未予陳述意見之 機會，與法自無不合。抗告意旨質以原審法院於裁定前未予 陳述意見之機會，違反民事訴訟法第538條第4項規定云云， 顯無理由。 ㈡抗告意旨雖以相對人所提聲請與定暫時狀態假處分要件不符 ，僅因相對人欺暪原審法院，致原審法院誤為裁定云云。惟 本事件經本院審酌如前，原裁定准予相對人之聲請並酌定擔 保金均無不當，抗告意旨此部分指摘，並不足採。 ㈢抗告意旨另謂因相對人侵占公司貨物，抗告人有對系爭房地 內剩餘之貨物假扣押之必要，相對人聲請本件假處分係為便 於搬運及隱藏貨物而為云云。惟查原裁定命抗告人應容認系 爭房地供相對人使用，並不得為其他妨礙相對人使用之行為 ，未限制抗告人於取得假扣押執行名義後，對系爭房屋內之 動產依法執行扣押，並不因而使抗告人或第三人無法對系爭 房地及其內之動產主張權利甚明，抗告人以此為由，顯無可 採。 五、綜上所述，原裁定准許相對人聲請本件定暫時狀態之處分， 並定相對人應供之擔保額為196萬9,776元，核無不合；抗告 人執前詞提起抗告，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 李素靖 法 官 莊俊華 法 官 施介元 上為正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗 告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本）， 並繳納再抗告費新台幣一千元。 提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 書記官 林宛妮 【附註】 民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定 ： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。