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臺灣高等法院臺南分院民事判決　108年度上字第187號 上　訴　人　華強國際企業有限公司 法定代理人　童 佳 容 訴訟代理人　許 世 烜　律師 　　　　　　楊 家 明　律師 被上　訴人　周怡卿即綠洲文創工作室 訴訟代理人　王 建 強　律師 　　　　　　王 韻 茹　律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 108 年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1041號 ），提起上訴，本院於109年9月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾貳萬壹仟參佰元部 分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，其餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 壹、被上訴人於原審法院起訴主張： 一、其向上訴人承攬位在澎湖縣○○市○○路○○號之「凱勒瑪莉 洋房」修建工程（下稱系爭工程），兩造並於民國（下同） 104年6月30日簽訂室內裝修工程承攬契約（下稱系爭契約） ，約定工程總價為新台幣（下同）11,760,000元，依系爭契 約第5之1條約定為總價承攬，若有增加或變更，需經兩造議 定價格，並約定被上訴人依每期工程進度施工後，按所施作 項目請款；至兩造追加工程之方式，係由上訴人要求追加工 程項目，經上訴人委託之九穗聯合建築師事務所（下稱九穗 事務所）與被上訴人確認追加之工項後，被上訴人即配合報 價，再經上訴人同意後始施作；而被上訴人依每期工程進度 施工後，依請款當期完成施作工項製作 EXCEL檔案，以電子 郵件寄與九穗事務所及上訴人後，由九穗事務所派員偕同上 訴人至現場驗收並拍照後回信與兩造，確認當期施作完成之 請款金額，建議上訴人付款，上訴人再據以給付被上訴人工 程款。本件系爭契約第2期、第3期之追加工程部分，兩造皆 依上述方式進行追加工程、請款及付款等約定。 二、另被上訴人依系爭契約第6條第1項（上訴人漏載）第1、8款 約定，提供上訴人如附表所示之定期存款單（下稱系爭定存 單），並為上訴人向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾 銀行）西台南分行設定質權。嗣系爭工程已於105年1月20日 完工，並由九穗事務所驗收完畢，惟上訴人竟以被上訴人延 遲工期、尚未完成第5期工程，且第5期工程之追加工程（下 稱系爭追加工程）及該工程款 990,885元未經上訴人同意追 加，亦未為施作為由，僅給付工程款10,846,509元，即就系 爭契約第5期工程款及系爭追加工程款合計1,372,124元未給 付與被上訴人；然被上訴人就系爭工程及追加工程均已依約 完成，系爭追加工程亦係經上訴人同意後始施作，自得依系 爭契約之約定請求給付工程款， 並依該契約第6條第1項第8 款規定請求上訴人返還系爭定存單，並向大眾銀行西台南分 行塗銷系爭定存單所為之質權設定；若認系爭追加工程未經 兩造合意，則其依不當得利之法律關係，請求上訴人返還因 此部分工程所受之利益。 三、依上，爰依系爭契約所衍生之請求權法律關係，求為判命： ㈠上訴人應給付被上訴人1,372,124元， 及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應將 系爭定存單返還與被上訴人；㈢上訴人應向大眾銀行西台南 分行塗銷就系爭定存單所為之質權設定等語（原審為被上訴 人勝訴之判決，上訴人不服而提起上訴，故答辯聲明：求為 判決駁回上訴）。 貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不 再陳述），資為抗辯： 一、兩造就系爭追加工程及該工程款990,885元未達成合意： ㈠被上訴人雖提出九穗事務所人員曾郁涵寄出之 104年12月28 日、同年12月30日及105年1月5日之E─MAIL暨附件，然依附 件內容僅能得知兩造針對工程項目有討論，且因系爭工程係 採總價承攬，故所討論工程項目，究為原工程項目內容之特 定，抑或追加工程項目，無法得知；再若有追加工程項目， 為何無被上訴人後續提出追加工程項目及報價、兩造議定追 加工程金額之記錄？顯然不符合常理，亦不符合系爭契約第 5條之1之約定。 ㈡被上訴人雖提出九穗事務所105年1月31日E-MAIL暨附件，然 九穗事務所之曾郁涵僅係轉發給上訴人負責人及承辦人員， 並未表示上訴人已同意被上訴人所列之第5 期工程款及系爭 追加工程款，益證無達成合意。又依九穗事務所107年10月1 9日（107）九穗000000000號函覆原審之內容可知， 僅係提 供工程費用之價格予上訴人作為參考，且就系爭追加工程部 分，亦僅係協助上訴人檢查核對，並做成電腦文字紀錄，並 無兩造就系爭追加工程之相關憑證與最後簽認動作之資料， 其無權決定本件工程任何事項，仍應以兩造之意思為準。況 依系爭契約第13條約定，系爭工程驗收結果仍由上訴人決定 之，建築事務所承辦人僅係會同驗收者，非驗收結果決定人 ，故驗收結果仍應上訴人之意思為準。 ㈢被上訴人所提原證12資料，明顯與一般常見之Line對話記錄 內容形式不同，即其格式與一般文書處理格式同，而一般文 書處理格式可透過事後重新撰寫，難認其內容確為Line對話 記錄，故上訴人否認其形式上真正。 二、因被上訴人逾約定期限未如期完工，致上訴人另委由第三人 完成未完工部分，而支出工程費用1,212,723元： ㈠系爭工程依系爭契約原應於104年11月30日完工， 嗣因兩造 合意展延至同年12月15日，惟被上訴人仍拖延工期，迨至10 5年1月1日經兩造與建築師事務所會勘確認， 列出「凱勒瑪 莉工程待完成工作事項」，經口頭告知及於105年1月07日以 台南成功路郵局第29號存證信函，催告被上訴人應於接函後 10日內完成系爭工程，被上訴人仍未完成系爭工程；上訴人 再於105年1月19日以同郵局第118號存證信函， 主張依系爭 契約第18條第1項第2款第1目終止契約， 上訴人自得請求損 害賠償。 ㈡被上訴人「未施作項目」分別為⑴ 項次1：外牆工程之13項 ，約定工程金額為245,624元，⑵項次2：外牆工程之14（全 部），約定工程金額為562,100元，⑶ 項次11：木作工程之 9─12項，約定工程金額為240,000元；上訴人就未施作項目 已分別支付245,624元、617,505元及24萬元予被上訴人，金 額合計為1,103,129元。 ㈢上開未施作工程項目所約定之工程金額合計為 1,047,724元 ，上訴人就未施作工程項目，另僱請第三人完成合計支出1, 212,723元，非屬承攬瑕疵擔保之範圍， 自不以上訴人有向 被上訴人請求瑕疵修補為前提。又本件系爭工程之總工程款 為12,957,420元 （包括第2、3期追加工程款即：114,870元 、1,082,550元）， 而上訴人已支付之工程款為10,846,509 元，因此， 被上訴人尚得請求工程款為2,110,911元。惟上 訴人另行僱工施作已支付1,212,723元， 應自被上訴人可請 求之工程款扣除， 是被上訴人得請求之工程款應為898,188 元。 三、被上訴人未於期限內完工，致上訴人受有損害： ㈠系爭工程依契約應完工日期為104年12月15日， 而上訴人再 自行僱請他人施作未完成工程係於105年4月7日完工，則自1 04年12月16日起至105年4月7日止，被上訴人遲延日數共計1 14天，依系爭契約第16條第1款約定應罰遲延違約金1,338,9 30元。 ㈡又因被上訴人遲延完工致上訴人不能營業，按每日滿房總收 入7萬元，以民宿業之營業淨利率17%計算，每日淨損失為11 ,900元，遲延114天共計1,356,600元。 ㈢系爭工程係承租郵局之土地興建民宿，每月應付郵局租金85 ,300元，114天之遲延致上訴人多支付租金324,140元。 四、兩造約定之工程款總金額為12,957,420元，扣除上訴人已給 付被上訴人之工程款10,846,509元（兩造不爭執）、另行僱 工施作工程款1,212,723元、遲延違約金1,338,930元、所失 利益1,356,600元、租金損失324,140元， 尚不足2,121,482 元；而此係因可歸責被上訴人之事由致遲延系爭工程，上訴 人自得以被上訴人應賠償之金額主張抵銷。 五、上訴人係於105年1月19日以被上訴人遲延系爭工程，發文向 被上訴人終止系爭契約，且屬可歸責於被上訴人之事由，而 前揭因遲延所生之損害賠償債務於時效未完成前已適於抵償 ，上訴人自得依法為抵銷之抗辯。因之被上訴人請求上訴人 給付系爭工程第5期工程款及系爭追加工程之追加工程款共1 ,372,124元，應無理由。 六、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 參、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人向上訴人承攬系爭工程，並於104年6月30日簽訂系 爭契約，約定工程總價為11,760,000元（系爭契約第5 條） ，而依系爭契約第5之1條約定為總價承攬，若有增加或變更 ，需經兩造議定價格。 二、就系爭契約第24條有關「爭議處理」之約定，兩造合意由臺 灣臺南地方法院為第一審管轄權。現上訴人即原審被告不服 原審之判決，而向本院提起上訴，茲兩造就管轄權部分均不 爭執（108年8月21日準備程序筆錄）。 三、兩造簽約後施作工程之工程款及其進程： ㈠依系爭契約第6條第1項第2款約定， 上訴人於契約簽訂日應 支付工程總價款20%（即2,352,000元）作為購料款；另被上 訴人依系爭契約第6條第1項第8款約定之履約保證金100萬元 ，提供如附表所示大眾銀行西台南分行系爭定存單（存單編 號XA 0000000）與上訴人，並於104年7月16日設定質權與上 訴人（原審卷第32頁）。 ㈡兩造就系爭契約第2期、第3期工程追加工程款達成合意，其 中第2期追加工程金額為114,870元，第3期追加工程金額為1 ,082,550元。而第2期工程款（即1,345,404元）於104年9月 21日始為撥款，第3期工程款（即1,750,000元）則於104年1 0月19日撥款。 ㈢上訴人從簽定系爭契約起至施作第4 期工程款期間，業已支 付被上訴人之工程款金額總計為10,846,509元。 ㈣被上訴人曾於104年10月19日以台南育平郵局 000000號存證 信函，告知上訴人應給付第3 期之工程款，而上訴人於被上 訴人發出該存證信函之當日下午3時已給付1,750,000元，有 被上訴人之台南育平郵局000196號存證信函可稽。 肆、兩造爭執之事項： 一、兩造基於系爭契約就被上訴人主張之系爭追加工程及該工程 款990,885元是否有達成合意？ 二、被上訴人請求上訴人給付積欠之工程款即 1,372,124元，是 否有理由？ 三、被上訴人是否有未依約完工之情事？ 四、上訴人抗辯被上訴人有遲延完工之情事，致其受有4,232,39 3元之損害，並據為抵銷，是否有理由？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。 次按若一方就其主張之 事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提 出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則 ，更是民事訴訟法第277條基於 「公平原理及誠信原則，適 當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院10 2年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自 不能認其主張之事實為真實。次按原告對於自己主張之事實 已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對 之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號裁判參照 ）。是原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實 並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實 之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院87年度台上 字第0730號裁判參照）。再按負舉證責任之當事人，須證明 至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。 倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接 事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存 在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因 該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之 狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證 明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第20 58號判決參照）。 二、兩造爭執事項部分： ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之、 民法第153條定有明文。 次按契約之成立本不以署名畫押為 要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而 能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨 於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字 第1727號裁判參照）。再按契約固須當事人互相表示意思一 致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接 為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳 達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立（最高法院 91年度台上字第2477號裁判參照）。是契約之成立，係以當 事人意思合致為要件，非必當事人到場當面協商，契約始能 成立。 ㈡查被上訴人主張兩造間就系爭契約之追加工程項目及追加之 細項施作單價（即被上訴人之報價）等確已達成合意乙情， 已據其於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出由九穗事 務所承辦人曾郁涵分別於 104年12月28日及同年12月30日以 電子郵件方式寄送予兩造之同日會議紀錄、於105年1月05日 以同方式寄送兩造之同年1月1日會議紀錄（惟經本院核對應 係「工程待完成工作事項」，且其上日期記載為105年1月05 日）、 於105年1月31日以同方式寄與兩造之被上訴人第5期 工程及追加工程請款資料，及兩造相關人員與曾郁涵在Line 電子通訊軟體， 針對第5期工程之追加工程細項及施作材料 、方法、確認等互為討論之對話紀錄等影本在卷可參（見原 審卷第19至31、156至165、273至317頁）。 ㈢次經本院核閱前揭電子郵件所附之會議紀錄、請款資料及對 話紀錄等文書資料以察，其中指及系爭追加工程項目者，於 104年12月28日會議紀錄有：⑴ 1F大廳牆面（懸賞牆）、大 廳櫥窗牆面，刷彩色漆；⑵1F大廳展示牆，木作箱體須加裝 玻璃片以利上鎖開啟；⑶1F休息區魚牆面；⑷海賊王房型（ 5間）改色，各1處刷彩色漆至樑底，唯魯夫房（309） 刷至 轉角面。於104年12月30日會議紀錄有：⑴2至4F走道及房間 之塑膠地板；⑵1F大廳固定玻璃窗框；⑶燈具更改及增加； ⑷床頭櫃插座及開關位置調整；⑸追家房務系統（弱電）。 於105年1月01日會議紀錄有：⑴櫃檯、監視器弱電系統；⑵ 床頭櫃鐵件；⑶加裝鐵件橫桿（房間）。至Line電子通訊軟 體之對話紀錄，顯示兩造相關人員與曾郁涵等分別於104年1 0月12日、10月14日、11月12日、11月13日、11月27日、 12 月16日、12月28日及105年1月4日、1月12日等期日，確有就 前揭系爭追加工程項目互為討論有關增作之施工細項、如何 設計施工配作（包括材料選擇、位置、設備品牌、隔間及配 置之調整及變更、地板規劃、窗戶橫桿式樣及顏色、物料及 人力成本、應留意之處等）、施工後如何確認、應於何時完 工等具體內容，而相關人員間已表示：「收到報價單。議價 後再轉呈董事長室批」、「22號您與副總巡視現場後，再討 論確認（指增加項目弱電系統）」、「我會請其儘快完成勘 估，儘量於當日報價，協助飯店弱電系統完成」、「所ˇ有 的規劃請依我的意見，同意二樓三樓四樓的走道有不同顏色 變化，‧‧」、「窗戶橫桿‧‧我將儘快趕工配合施作，以 便查驗‧‧（指床頭櫃部分）」、「今日與洪董開會之內容 ，已寄至大家信箱，請查收（指懸賞牆、展示牆部分）」、 「洪董‧‧輸出類的報價也已寄出，請查收」等語，併提及 已將第5期工程請款及追加金額資料寄與兩造，並約定於105 年1月15日在澎湖縣與洪董（ 即上訴人法定代人之配偶洪煌 景）確認第5期工程請款（1,673,601元）及系爭追加工程之 金額（939,225元）。 ㈣再經本院核閱系爭契約所載，兩造就系爭工程之增加或變更 ，已於第5之1條約定：「本項工程總價，依甲方（即上訴人 ）提供之施工圖說‧‧乙方（即被上訴人）不得以任何理由 要求追加工程預算，除非由甲方要求增加或變更，經雙方議 定價格後不在此限。」而有關系爭工程款之支付，兩造係約 定由被上訴人依每期工程進度施工後，按所施作項目請款； 至兩造追加工程之方式，則係由上訴人提出要求追加之工程 項目，期間經上訴人委託之九穗事務所與被上訴人確認追加 之工項後，被上訴人即配合提出報價，再經上訴人同意後始 為施作；另請款方式則由被上訴人於每期工程進度施工後， 依請款當期完成施作工項製作 EXCEL檔案，以電子郵件寄與 九穗事務所及上訴人，再由九穗事務所派員偕同上訴人至現 場驗收並拍照後回信與兩造，以確認當期施作完成之請款金 額，建議上訴人付款，上訴人再據以給付被上訴人工程款等 情；已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提 出之工程款明細影本為證（見原審卷第0175頁），且上訴人 對該工程款明細所載之系爭工程第1至4期（包括第2、3期追 加工程項目）請求之金額，亦未否認或予以爭執；自堪信為 真實而可採信。 ㈤又證人即九穗事務所承辦人曾郁涵於原審已具結證稱：「擔 任建築設計師的工作（指其在九穗事務所擔任何工作）。」 「是的（指其所以有參與系爭工程設計或驗收）。」「約是 在104年7月左右（指系爭工程從何時開始施作）。」「記得 （指是否還記得系爭工程驗收流程），是由施工廠商定期於 階段完工後提出請款內容，由事務所及業主方派員陪同現場 一起現勘確認內容，由事務所協助業主方整理成文件資料提 供業主方確認最後請款金額。」「是的（指原證三所載是否 即她所述由其整理完的文件提供業主方確認內容）。」「後 半段的第五期工程請款為原發包內容，前半段之工程變更追 加減單為施工過程中經現場變更或業主方調整後追加之工項 內容，故分開列表（指原證3分為2個部分之原因）。」「是 的（指第5期工程請款部分有分為2、3、4期請款﹝原審卷第 22頁﹞， 其是否記得當時都與第5期的請款驗收方式一樣） 。」「是的 （指2至4期請款時是否與第5期同樣有工程減單 追加）。」「有兩次，第2期及第3期有追加紀錄。」「是的 （指第2、3期追加紀錄的請款及驗收是否與第5 期追加方式 一樣）。」「是的（指原證九至十一﹝提示﹞是否其作成會 議紀錄後寄給與會人員）。」「是的（指原證九至十一有畫 螢光筆部分是否在原證三工程變更追加減單之內）。」「有 （指證人是否有在此群組﹝即原證十二﹞內），KATEHA NTS ENG（指其暱稱為何）。」「是的（指原證十二螢光筆部分 是否其之對話內容）。」「是由施工廠商於完工後先提供請 款項目內容及表格電子檔，再由事務所依需求整理成表格提 供給施工單位及業主方來往確認（指原證三之工程變更追加 減單內容是其製作或有人提供其資料後再為整理）。」「有 做確認的動作（指其對前揭表格有無做確認）。」「業主方 （指工程項目誰可決定要做或不做），事務所只是依現場實 際需求向業主提供建議方式及施工內容。」「是的（指是否 最後決定權在業主方）。」「因當時的會議文件紀錄沒有正 式的雙方簽名，部分僅於現場口頭討論及定案，故無法確認 項目是否要施工（指原證三部分最後業主有無確認要不要施 工）。」「是的（指其是否不清楚兩造有無合意要做這些工 程）。因事務所僅重點監造，施工並無全程在現場，故過程 中業主方與施工單位有討論及決議之內容，並無法完全掌握 。」「需經由業主方確認才算驗收完成（指驗收是否要經業 主方確認才驗收完成）。」「有（指原證三工程追加減單部 分，後來事務所有無協助業主驗收這些追加減的工程）。」 「事務所就表面上可看的到的部分，認定皆有施作（指被上 訴人就這些追加減的工程是否都有施作）。」等語無訛在卷 （見原審卷第401至405頁）。 ㈥依上，本院審酌前揭證據資料及證人曾郁涵於原審所為證述 內容而為相互勾稽推求，顯見證人曾郁涵於105年1月31日以 電子郵件寄與兩造有關被上訴人就第5 期工程及系爭追加工 程之請款資料時，兩造先前確已多次就與系爭追加工程相關 之增作項目、如何設計施工配作、施工後如何確認、應於何 時完工等重要事項互為討論及確認，而之前並於104年12月2 8日、12月30日及105年1月1日開會3次， 且兩造曾於施工現 場以口頭討論定案，經被上訴人通知完工提出請款資料通知 九穗事務所及上訴人，再經九穗事務所人員偕同上訴人至現 場驗收，應認確屬有據而堪信為真實。另兩造就系爭契約第 2期、第3期工程之追加工程，確有達成合意之事實，已為兩 造所不爭執；而由證人曾郁涵之證述可知，第2、3期工程追 加工程之確認追加方式，與系爭追加工程之方式均相同；再 徵諸系爭契約第11條第1款已約定： 「本工程範圍及內容得 經雙方同意後增減之，‧‧其增減項目與本契約附件有所不 同時，應由雙方議定其價額。由甲方簽認後施工，並用書面 作為本契約之附件。」（見原審卷第11頁）；而上訴人經原 審法院命其提出兩造就系爭契約第2、3期工程追加工程，依 系爭契約前揭約定達成合意之簽認書面時，雖表示會確認後 予以陳報（見原審卷第0217頁），惟迄今均仍未提出，可見 兩造就系爭工程之變更或追加工程所約定之應遵行方式，並 未侷限以上訴人簽認書面資為變更或追加工程之唯一方式； 另揆諸兩造於系爭工程施工期間，在前揭通訊軟體Line中之 共同群組對話內容，顯見系爭追加工程，確係由上訴人要求 追加之工程，始由九穗事務所人員與被上訴人確認追加工項 後，再由被上訴人配合提出報價，甚至其中有部分追加工程 項目係由上訴人公司負責人之配偶即洪煌景先指定配合廠商 後，要求被上訴人聯繫確認施作範圍以察；本院認被上訴人 主張兩造就系爭追加工程及該追加細項施作之單價等已達成 合意等語，應較為接近真實，而可採信。 ㈦至上訴人辯稱：被上訴人提出之前揭資料無法確認係兩造就 系爭追加工程之討論，即僅係就系爭工程原本工程項目所為 之討論，且追加工程未經其同意等語；則為被上訴人所堅決 否認，且與前揭證據資料顯示之事實及證人曾郁涵所證述內 容已有未合。再者，衡諸常情及一般經驗定則，系爭追加工 程既已經兩造及相關人員間多次討論及確認，已如前述，若 上訴人未同意系爭追加工程及追加工程之報價，則被上訴人 豈有不顧將來恐滋生糾紛之風險，而無端進行施作之理？且 若上訴人否認有追加工程項目及該工程報價款，則於被上訴 人依約定方式請款後，上訴人偕同九穗事務所人員至現場驗 收時，其或公司所屬相關人員當應直接表示不同意或提出爭 執，始符常情；惟證人曾郁涵製作之105年1月31日電子郵件 所附之被上訴人就系爭追加工程請款資料，並未就此重要事 項加以註明或詳細記載，究之實已有可議；再者，若僅係就 原本約定之工程項目而為討論，則上訴人為何迄今仍不提出 簽定系爭契約時應由被上訴人出具之施工細項工項名稱、報 價等書面（單）以供本院核對？是上訴人前揭所辯，尚不能 採為有利於其之認定。 ㈧上訴人又辯稱：被上訴人提出之證據即便確係兩造針對系爭 追加工程之討論，惟依常理，被上訴人應提出項目及報價與 上訴人審核以為決定，但均未見有此部分紀錄，故縱使提出 之證據可證明有系爭追加工程，亦無法證明就該部分工程及 工程報價具有合意； 又第5期工程有許多缺失及未完成部分 ，卻僅提出曾郁涵於105年1月31日寄與兩造之工程請款資料 ，而不提出曾郁涵於同年 4月15日所寄發之電子郵件及附件 ，顯見被上訴人刻意誤導法院之意圖等語；並提出曾郁涵於 105年4月15日所寄發之電子郵件及附件等為證（見原審卷第 178至199頁）。惟此則仍為被上訴人所堅決否認，且查： ⒈如前所述，系爭追加工程及追加細項施作之單價等，確係雙 方於施工地點現場經由實際口頭討論及定案者，即兩造間就 此部分追加工程契約之合致，並非均以書面為其唯一依據； 再參以就第2期、第3期工程之追加工程部分，上訴人迄未提 出有何被上訴人出具之書面報價等資料，同時迄未提出系爭 契約之細項工項名稱、報價單以供本院審酌核對以觀，益徵 上訴人前揭所辯，尚屬無據。 ⒉次經本院核閱前揭電子郵件及附件所載，係上訴人公司所屬 人員林盈宏與九穗事務所吳瑞龍，就105年1月31日電子郵件 及附件記載項目，經逐項查核並表示意見後，再由曾郁涵於 同年4月15日轉發予兩造者，並檢附系爭第5期工程及最後的 追加請款單；而由該等資料中即上訴人所屬林盈宏在被上訴 人之系爭追加工程請款中予以加註之意見以觀（見原審卷第 197至199頁），其係依前揭被上訴人提出之請款資料之部分 施工項目而為爭執（即：「待業主方確認」、「為原設計內 容，不算追加」、「不追加」、「不追加，公司已付款」、 「不追加，寶妹表示贈送」）及調整請求之金額，顯見兩造 間確有就系爭追加工程（包括追加細項項目、施作單價款及 材料等部分）達成合意之事實存在，否則豈會於系爭追加工 程請款單上為修改、確認及表示業主方之意見。是上訴人據 此抗辯兩造就系爭追加工程未達成合意乙情，尚與事實未合 ，自不可採。 ㈨依上，被上訴人主張兩造基於系爭契約就系爭追加工程及追 加項目、施作單價及材料等，已有達成意思表示之合致，應 堪以認定。至材料由何人提供，並非承攬契約定性之必然要 件； 另兩造間就系爭追加工程款為990,885元部分，則未達 成合意（另詳後述）。 三、兩造爭執事項部分： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係 分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時， 給付該部分之報酬；民法第490條及第505條分別定有明文。 準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內 容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬 之一部；又除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之 移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純 承攬契約。次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此 就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於 承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬 之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不 於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者 ，定作人得依民法第 494條規定請求減少報酬而已。足見除 當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負 有給付報酬之義務（最高法院73年度台上字第2814號裁判參 照）。 ㈡第5期工程之工程款部分： 被上訴人主張上訴人尚積欠其系爭契約第 5期工程之工程款 381,239元，則為上訴人所爭執； 而經本院核閱九穗事務所 曾郁涵寄發之電子郵件附件相互比對結果，被上訴人原係以 105年1月31日電子郵件所附之請款資料總表及詳細價目表為 其請求之依據（見原審卷第22至21頁）；惟曾郁涵於105年4 月15日又寄發電子郵件之附件，即經兩造會同九穗事務所人 員至現場確認（105年2月02日）調整後之總表及詳細價目表 （請款單）予兩造，而依後者所載內容（見原審卷第179至1 96頁），其上確有增列「業主方備註」欄，並由上訴人就被 上訴人主張之該期工程工程款施作項目、單價金額、材料數 量、配備、已否完工及是否支付款項等為爭執及調整，嗣確 認被上訴人已完工之第5期請款金額為1,141,552元，總工程 款餘額為2,996,412元； 再徵諸上訴人於本院提出之民事補 充辯論意旨狀及民事綜合辯論意旨狀已陳述：「依兩造10 4年6月30日簽訂之系爭契約，約定工程總價為11,760,000元 ，且兩造曾合意追加第二期及第三期追加工程款，第二期追 加金額114,870元；第三期追加金額1,082,550元，因此，本 件系爭工程之總工程款合計為12,957,420元（計算式：11,7 60,000＋＝114,870＋1,082,550＝12,957,420）。上訴人 已支付之工程款合計為10,846,509元，為兩造所不爭執，因 此，扣除上述之總工程款12,957,420元後，被上訴人尚得請 求之工程款為2,110,911元（計算式：12,957,420－10,846, 509＝2,110,911）。」（見本院卷第215、251頁）；又上訴 人在原審時雖提出「包商工程品質相關問題」資料（見原審 卷第67至69頁），表示被上訴人就其中項次1、2及11之外牆 工程與木作工程並未施作（見原審卷第67、69頁），惟依前 揭105年2月02日調整後之總表及詳細價目表所示，就此部分 並未列入請求之工程款中；另上訴人就被上訴人主張第 5期 工程及系爭追加工程之請款及驗收，因當時上訴人無故主張 依系爭契約第18條約定片面終止契約，其迫於無奈而撤離系 爭工地， 僅得就第5期完成施作工項及追加工程完成工項製 作 EXCEL檔案寄予九穗事務所及業主請款，九穗事務所人員 確實於105年1月22日協同至施工現場驗收並拍照，嗣由九穗 事務所員曾郁涵於同年月31日回信予兩造等情，亦未加以爭 執或否認以察；顯然上訴人已於本院審理時自承被上訴人確 有完成第5期工程之施作工項， 並就完工部分之工程款已經 兩造確認且達成合致，應堪以認定。 是被上訴人就第5期工 程部分，僅請求上訴人給付工程款 381,239元，自屬有據。 至定作人即上訴人於承攬人即被上訴人完成系爭工程時，縱 其工程施作確有瑕疵，惟揆諸前揭說明，仍無解於上訴人應 給付報酬之義務。 ㈢系爭追加工程款部分： 被上訴人主張系爭追加工程之工程款為 990,885元，仍為上 訴人所爭執，而查： ⒈經本院核閱前揭九穗事務所曾郁涵寄發之電子郵件附件相互 比對結果，被上訴人就此部分係以105年1月31日電子郵件所 附之工程變更追加減單資為其請求之依據（見原審卷第19至 20頁），惟該變更追加減單僅係被上訴人自行製作（即EXCE L檔案） 交由九穗事務所郵寄與上訴人，執為向上訴人請求 給付工程款者，並無兩造會同九穗事務所人員至現場進行確 認之記載，自不能遽採為有利於被上訴人之認定。 ⒉而依曾郁涵於105年4月15日所寄發電子郵件之附件即工程變 更追加減單所載（見原審卷第0197頁），其上日期為105年2 月2日，請求之總計金額已減為740,061元，並增列「業主方 備註」欄，且由上訴人就被上訴人主張之系爭追加工程款為 爭執及調整部分工項請求之金額，已如前述。再經本院就前 揭105年1月31日及同年2月2日之變更追加減單予以比對核算 ，扣除不算追加、不追加、調整單價項目及訂金等，再參以 上訴人就項目1.之弱電系統雖表示「待業主方確認」，惟依 上訴人在原審時提出之「包商工程品質相關問題」所示（見 原審卷第67至69頁），其中項次13及14之水電工程與空調工 程，尚與本件項目1.之弱電系統並無關聯，此外上訴人就此 部分追加之數量、單價及已完工等，迄未提出否認或予以爭 執以察，本院確認後之金額總計厥為 704,820元；而依一般 承攬之商業上習慣，除有特別約定外，稅賦5%概由定作人負 擔；是本件第5期工程之追加工程款金額應為740,061元（即 ：704,820＋﹝704,820×0.05﹞＝740,061）。 ㈣依上，本件被上訴人就第5 期工程及系爭追加工程部分，得 向上訴人請求給付之工程款為1,121,300元（即：381,239＋ 740,061＝1,121,300）； 至逾此範圍（即250,824元）之請 求，尚屬無據。 四、兩造爭執事項部分： 上訴人雖主張兩造合意將系爭工程完工日期展延至 104年12 月15日，惟被上訴人未依約定期限完成系爭工程，致上訴人 另委由第三人完成未完工部分等語；惟此已為被上訴人所堅 決否認，且按： ㈠查兩造間就系爭契約之系爭追加工程及及該追加細項施作之 單價款等事項，確達成意思表示之合致，已如前述。又被上 訴人主張其就系爭追加工程已於105年1月20日完工，並由九 穗事務所會同兩造驗收完畢乙情，已據被上訴人於原審及本 院審理時陳述在卷， 有其提出九穗事務所人員曾郁涵於105 年1月31日及同年4月15日以電子郵件寄與兩造之前揭工程變 更追加減單等資料在卷可憑；且證人曾郁涵於原審已具結證 稱：「需經由業主方確認才算驗收完成（指驗收是否要經業 主方確認才驗收完成）。」「有（指原證三工程追加減單部 分，後來事務所有無協助業主驗收這些追加減的工程）。」 「事務所就表面上可看的到的部分，認定皆有施作（指被上 訴人就這些追加減的工程是否都有施作）。」等語無訛在卷 （見原審卷第404至405頁）；另依被上訴人於原審時所提出 之九穗事務所承辦人員曾郁涵先後於 104年12月28日、30日 以電子郵件寄送予兩造之同年月28日、31日會議紀錄及於10 5年1月5日以同方式寄送兩造之同年1月01日會議紀錄（實際 為「工程待完成工作事項」、日期記載為105年1月05日）所 載（見原審卷第158至165頁），兩造就系爭追加工程仍持續 有討論及確認與系爭追加工程相關之重要事項（包括增作項 目、設計施工配作項目、報價後施作、施工後如何確認、已 否完工、預計工作天數、預計完工時間等）；且依上訴人提 出之105年1月1日會議紀錄 （見原審卷第52頁反面至53頁） ，其上所指「未完成」乃係以105年1月07日為基準日，而預 計完工之最後期日則為105年1月20日，再參諸兩造之相關人 員與曾郁涵在Line電子通訊軟體，針對系爭追加工程細項及 施作材料、方法、確認等互為討論之對話，於105年1月16日 已提及已完成工作項目、昨日去現場所拍攝照片、以下為昨 日在現場確認的工地各房間進度統計表語，惟並未明確指及 被上訴人有何未依約定期日完成系爭工程之情形，並表示由 被上訴人於105年1月19日退出該Line族群 （見原審卷第316 至317頁）；是準此而為推求，顯然被上訴人主張其於105年 1月20日已將系爭追加工程完工乙情， 應較為接近真實而可 採。另依兩造合意增作之施工細項內容，系爭契約完工之工 期展延至105年1月20日，亦應屬合理（至上訴人有遲延工期 情事，另詳後述）；是被上訴人主張其已依約完成系爭工程 ，並無未如期完工之情形，應堪採信。 ㈡次查依被上訴人所提出之九穗事務所承辦人員曾郁涵於 104 年12月28日、12月30日以電子郵件寄送予兩造之同年月28日 、31日會議紀錄及於105年1月5日以同方式寄送兩造之同年1 月1日會議紀錄所載，復與證人曾郁涵在原審具結之上揭證 述內容而詳為研求，顯示兩造於上訴人所稱系爭工程展延完 工期限即104年12月15日後，仍有繼續討論及確認與系爭追 加工程相關之增作項目、如何設計施工配作、施工後如何確 認、應於何時完工等重要事項之情事；另依系爭契約第12條 第1、5款約定：「有下列情事之一影響工程進度，乙方得向 甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：甲方變更 設計：包括施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始 設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或 全部停工。‧‧非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者 。」及系爭契約第4之1條、第11條，亦有關於工程變更、追 加應展延工期之約定；被上訴人就此自可依約定向上訴人要 求展延合理之施工期間。是上訴人抗辯：被上訴人於104年1 2月15日未完工， 即屬未依約完成系爭工程等語，尚與事實 未合。此外，上訴人就其所陳兩造合意將系爭工程完工日期 展延至104年12月15日乙情， 迄未能提出確切事證供本院調 查以實其說；自不能徒憑其無法查與事實相符之唯一陳述， 遽採為有利於其之認定。 ㈢至上訴人陳稱：被上訴人未施作項目分別為外牆工程之項次 13、14，及木作工程之項次9至12等語； 惟此部分細項工程 乃系爭契約之第 5期之工程項目，並非系爭追加之工程，且 依上訴人提出之其他證據資料均未指及此部分有未完工之情 形；而依105年2月02日即經兩造會同九穗事務所承辦人員所 確認之詳細價目表（請款單）所示（見原審卷第179及181頁 均反面），其中木作工程部分，已註明：「現場架高木地板 已重新面貼塑膠地板，無面耐磨木地板。」請領之工程款則 列為應扣款（共144,000元，即紅色字）， 究之並無未完工 情形；外牆工程之項次13部分，註明：「處理前包商高壓灌 注拔釘、補縫、及牆面處理。」「現場僅上防水漆，未施作 低壓灌注。」 並將請領之工程款（245,624元）列為應扣款 ，要之僅能認係施工品質具有瑕疵，惟並無未完工情形。至 外牆工程之項次14部分，被上訴人已陳稱：外牆工程原包含 於系爭承攬契約之中，而應由被上訴人承攬施作，惟因上訴 人之要求，改由系爭建物所有權人即中華郵政股份有限公司 （下稱中華郵政公司）自行發包施作，被上訴人則仍配合上 訴人向三恆金屬股份有限公司（下稱三恆公司）訂購鑄鐵窗 花欄杆，且由報價單可知，三恆公司本即報價 617,505元（ 不含安裝費用），並經上訴人及九穗事務所同意後始訂購， 且已運至工地現場，又該鑄鐵窗花欄杆本應由外牆工程施作 單位負責安裝，而該外牆工程既由上訴人委由他人即中華郵 政公司施作，自非由被上訴人負責安裝，故其實無未完工之 情形等語，並提出三恆公司報價單影本為證（見原審卷第94 頁），而上訴人對被上訴人前揭所陳事實，亦未加以爭執或 否認，自堪信為真實。此外，上訴人就此部分迄未能提出其 他確切之事證供本院調查以實其說，自仍不能遽採為有利於 其之認定。 五、兩造爭執事項部分： 按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利； 民法第231條 第1項及第227條第1項固分別定有明文。 惟因不可歸責於債 務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；民法第 230條亦定有明文。 準此，可見給付遲延，債務人應負責者 ，僅指因可歸責於其自己之事由者而言，否則即不負責任； 易言之，給付遲延之成立，以因可歸責於債務人之事由為要 件。次按不完全給付亦稱不完全履行，乃因可歸責於債務人 之事由，債務人不依債之本旨，所為之給付；故使債務人負 債務不履行責任之不完全給付，乃專指因可歸責於債務人之 事由者，是若不可歸責於債務人者，債務人自不負債務不履 行責任（但有時應負瑕疵擔保責任）。 上訴人以被上訴人有遲延完工之情事，請求給付違約金及賠 償其所受損失部分： ㈠查系爭工程原係由佑鑫科技有限公司（下稱佑鑫公司）承攬 施作，因上訴人與佑鑫公司終止契約關係，始與被上訴人於 104年6月30日訂立系爭承攬契約，而依目前一般工程慣例， 後接手之施工者當會至施工現場與業主核實，確認原施工單 位已完成、未完成之施工項目後，才開始施作後續工程，且 由本件約定預定進度表可知，上訴人應先於104年7月01日將 施工現場交予被上訴人（ 即系爭契約第4條），待被上訴人 清點、確認之前承攬施工單位已施作項目後開始施工。惟上 訴人遲未與原承包商佑鑫公司結算工程承攬費用，甚至因上 訴人遲未結算工程款，佑鑫公司之工人仍在施工現場，並拒 絕被上訴人進入工地；嗣上訴人遲至104年8月12日始委請由 被上訴人至澎湖縣即系爭工程之施工現場，交付佑鑫公司人 員工程尾款，而佑鑫公司於同年月13日收受款項後始撤離施 工現場，致被上訴人遲至104年8月14日始能進入施工現場開 始施作等情，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，有其所 提出之支票影本在卷可按（見原審卷第87頁），且為上訴人 於本院所不否認。是被上訴人主張系爭工程已因可歸責上訴 人之事由，至少已遲延開工達35日之久乙情，應非無據併堪 信為真實。 ㈡次查系爭工程進行中，被上訴人依約按施工進度向上訴人請 領已施作工程款， 惟因上訴人於104年10月間拖欠工程款項 ，被上訴人遂依系爭契約第18條第2項約定，於104年10月19 日寄發郵局存證信函予上訴人，要求上訴人給付已施作之工 程款，並於同年10月13日撤離施工現場；嗣因上訴人公司已 匯入部分款項（175萬元）， 並要求被上訴人繼續施工，其 始於104年10月26日再回到系爭施工現場施作等情， 亦據被 上訴人於本院審理時陳述在卷，有其提出之台南育平郵局01 91號存證信函影本在卷可參（見原審卷第88至89頁），經核 該存證信函所載內容確與被上訴人前揭陳述情形相符，而上 訴人對此並未加以否認或爭執，堪認此期間（即104年10月1 3日至25日）並非可歸責於被上訴人之因素所致之停工。 是 被上訴人主張系爭工程於進行施作期間，確有因可歸責於上 訴人之事由致遲延13日之情事，應堪採信。 ㈢上訴人雖辯稱： 兩造僅展延工期至104年12月15日，然被上 訴人仍拖延工程等語；惟此除如前所述，已經本院調查顯與 既存之事實有所未合，而認定不足採信外，被上訴人就此已 陳稱：因上訴人公司副總經理林盈宏遲至104年11月5日始要 求追加弱電系統，變更為中央房務控制之弱電系統，且分別 於同年11月10日及13日始由上訴人公司人員要求不同廠商報 價，嗣上訴人迄104年12月7日始決定弱電系統施作廠商，並 要求被上訴人發包等語，並提出華陽昌股份有限公司、鼎立 電子器材行出具之報價單影本為證（見原審卷第91至93頁） ；而按所謂中央房務控制之弱電系統，乃因一般客房控制係 客房單獨控制，惟若客房數量多、規模龐大，為便於業者監 看、管理及安全防護，則需採用中央連線，其最重要功能在 於可控制客房電力系統、照明調光、冷暖空調、電動窗簾等 設備，並可結合手機/Pad/IPTV/AI機器人，更可開啟客房門 鎖及控制客房影音系統；又依該工程實務，弱電系統（Extr a-Low Voltage，簡稱ELV）指AC-110V電壓所使用之系統，A C-220V以上為強電系統，即涉及配置、安裝及佈線等問題； 依此，變更為中央房務控制之弱電系統，就整體工程相關之 配線、安裝、房控設備設定等作業情形觀之，施作內容實極 為繁雜； 衡情於決定弱電系統廠商發包後不到8日之時間， 應不可能完工。是上訴人主張系爭工程僅展延工期至104年1 2月15日，實不符常情併不合理， 尚難憑上訴人前揭無法查 與事實相符之唯一陳述，即採為被上訴人有遲延工期情事之 認定。 ㈣另上訴人抗辯：兩造間曾簽具展延工期合約乙情，惟其於本 院審理時迄未提出該合約供本院審酌調查，而被上訴人就此 已陳述係上訴人公司於決定弱電系統廠商之104年12月7日當 日， 即要求其一定要簽署該展延至104年12月15日之工程展 延合約，否則將不予支付任何款項，於上訴人軟硬兼施之威 逼下，被上訴人無奈之餘僅得配合簽署等語；況縱認屬實， 惟按變更為中央房務控制之弱電系統，既為上訴人追加之工 程項目，並由上訴人決定施作之廠商後，要求被上訴人發包 ，則如前所述，未於前揭展延期日完工，能否遽認係可歸責 於被上訴人之原因，實已有疑義。再者，苟認契約之約定， 與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏 離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合 理之待遇，致得以免除或減輕責任，使雙方之權利義務有嚴 重失衡之情形者，應認為該部分之係顯失公平而屬無效，初 與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係，亦 有違憲法平等原則及對於契約自由之保障。是上訴人前揭抗 辯，仍不能採為有利於其之認定。 ㈤依上，本件系爭承攬工程之施作期間， 依系爭承攬契約第4 條約定固為自104年7月1日起至104年11月30日止；且上訴人 於105年1月07日以郵局存證信函催告被上訴人應於接函後10 日內完成系爭工程，再於同年月19日以郵局存證信函向被上 訴人表示其仍未完成工程為由， 主張依系爭契約第18條第1 項第2款第1目約定終止系爭契約（見原審卷第52、54頁）； 惟民法第254條所定解除權之行使， 須以契約當事人之一方 遲延給付為前提，倘因存有不可歸責於一方（債務人）當事 人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者（ 民法第230 條）即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催 告後之解除契約，自不生效力（最高法院80年度台上字第27 86號裁判參照）；而如前所述，系爭工程因上訴人與前手佑 鑫公司間之承攬糾紛，已遲延開工期日達35日；又因上訴人 遲延給付被上訴人已施作工程款原因，致被上訴人於約定施 作期間中有13日未能進行施工；再因上訴人要求追加中央房 務控制為弱電系統，增加極為繁雜之施作項目內容；準此， 顯然本件系爭工程工期展延之原因，實為不可歸責於被上訴 人之事由，應堪採信。依此，揆諸前揭說明，再參諸本院已 認定被上訴人主張系爭契約完工之工期展延至105年1月20日 ，而其已於該日依約完成系爭工程，並無未如期完工之情事 等語，確為較接近真實而可採以察；上訴人以郵局存證信函 向被上訴人表示其仍未完成工程為由，主張依系爭契約前揭 約定事由終止系爭承攬契約，尚屬無據。從而，上訴人以被 上訴人並未於約定之期限內完工為由，依系爭契約第16條第 1款約定，請求給付遲延違約金1,338,930元（自104年12月1 6日起至105年4月7日止，遲延日數共計114天）； 因被上訴 人遲延完工，請求賠償上訴人不能營業之損失 1,356,600元 （每日淨損失11,900元，遲延114天）； 又因系爭工程係承 租郵局之土地興建民宿，每月應付郵局租金85,300元，乃請 求被上訴人賠償其多支付（114天）之租金324,140元；於法 均屬無據。 上訴人抗辯就未施作工程項目，另僱請第三人完成合計支出 1,212,723元部分（上訴人於本院就工程瑕疵部分， 已不再 資為抗辯）： ㈠查上訴人就此未施作工程項目，係指陳項次1：外牆工程之1 3項，項次2：外牆工程之14（全部），項次11：木作工程之 9-12項等語，並提出業主損失統計表、包商工程品質相關問 題及105年3月10日之談話譯文影本等為證（見原審卷第55至 77頁）。 ㈡惟如前所述， 此部分細項工程乃系爭契約之第5期工程項目 ，並非系爭追加之工程，且依上訴人提出之其他證據資料均 未指及此部分有未完成工作（即有者僅係具有瑕疵）之情形 ；而依105年2月02日即經兩造會同九穗事務所承辦人員所確 認之詳細價目表（請款單）所示（見原審卷第179及181頁均 反面），其中木作工程部分，已註明：「現場架高木地板已 重新面貼塑膠地板，無面耐磨木地板。」請領之工程款則列 為應扣款（共 144,000元，即紅色字），究之並無未完工情 形；外牆工程之項次13部分，註明：「處理前包商高壓灌注 拔釘、補縫、及牆面處理。」「現場僅上防水漆，未施作低 壓灌注。」 並將請領之工程款（245,624元）列為應扣款， 要之僅能認係施工品質具有瑕疵，惟並無未完工情形。至外 牆工程之項次14部分，被上訴人已陳稱：外牆工程原包含於 系爭承攬契約之中，而應由被上訴人承攬施作，惟因上訴人 之要求，改由系爭建物所有權人即中華郵政公司自行發包施 作，被上訴人則仍配合上訴人向三恆公司訂購鑄鐵窗花欄杆 ，且由報價單可知，三恆公司本即報價617,505元（ 不含安 裝費用），並經上訴人及九穗事務所同意後始訂購，且已運 至工地現場，又該鑄鐵窗花欄杆本應由外牆工程施作單位負 責安裝，而該外牆工程既由上訴人委由他人即中華郵政公司 施作，自非由被上訴人負責安裝，故其實無未完工之情形等 語，並提出三恆公司報價單影本在卷可參（見原審卷第94頁 ），而上訴人對被上訴人前揭所陳事實，亦未加以爭執或否 認。顯見被上訴人就前揭項次1：外牆工程之13項及木作工 程之9-12項，並無上訴人所指未予施作之情事，有者亦僅屬 是否具有工程瑕疵之問題；至外牆工程之項次14部分，則應 由系爭建物所有權人即中華郵政公司自行發包施作，非由被 上訴人負責安裝，亦不生未完工之情形。 ㈢次經本院核閱前揭業主損失統計表等文書資料所載，其中業 主損失統計表及包商工程品質相關問題，乃上訴人單方所製 作者，其上並無經被上訴人及九穗事務所或其承辦人員加以 確認之記載，且業主損失統計表上所列項目僅有材料項目、 施作人員名稱，並無法執為核對與被上訴人承包之系爭工程 或追加工程施作項目間是否有關及有無重複之情事；另依一 般施作工程慣例，如矽膠槍、長刷、鑄刀、手電筒等施工器 （工）具，本即為承包商所應自備者而非耗材，惟上訴人竟 之列為損失，顯已有疑義；又包商工程品質相關問題所載內 容，則為上訴人就系爭工程施作所為之主觀認知的陳述，尚 乏證明力；至談話譯文，並非兩造間或其與九穗事務所承辦 人員間之直接具體討論所言，而係與上訴人攸關人員（林盈 宏、洪煌景）與訴訟代理人（許世烜律師）間之對話內容， 縱有提及被上訴人施工有瑕疵、遲延等情事，仍不容以一方 所「自陳」之事實，作為「事實」，以之為判斷之基礎，遽 採為有利上訴人之認定。 ㈣至上訴人辯稱：其另委託工地主任驗收發現許多工程並未完 成等語；按依系爭契約第13條約定：「工程驗收應依下列規 定辦理：本工程完工時，乙方應以書面通知甲方驗收，甲 方應於書面通知送達之翌日起十日內會同建築事務所承辦人 與乙方進行驗收。‧‧」，顯見兩造間本已約定由上訴人所 聘之九穗事務所人員會同至現場進行驗收，且證人曾郁涵於 原審已具結證述九穗事務所確實參與系爭工程驗收、現勘， 並確認工程施作內容等情在卷；是上訴人前揭所辯，尚不足 採。另證人張國慶、陳聯丁於本院審理時雖證述：被上訴人 施工有延誤，且施作有缺失等情；然依證人張國慶之證述內 容（見本院卷第096至100頁），其僅提及施作工程有瑕疵， 且範圍侷限於其向被上訴人承包之水電工程部分，而其後來 已因與被上訴人發生糾紛致未繼續承作該水電工程，後始由 上訴人委託其繼為施作改善，衡情其證詞實難免有偏頗之虞 ，況其亦未確切證及系爭工程有何施工延誤之情形。至證人 陳聯丁則證稱：「當時華強公司的董事長請我去監工，看他 們的工程進度，因他是我的朋友，他說有個工程在做，要我 幫忙看一下，我人在澎湖，而他人在臺南（指為何知道有做 此工程）。」「他（指上訴人之負責人）沒有僱用我，是基 於朋友關係幫忙看。」「有（指其有無工程背景），10、20 年前，我在瑞興建設當司機兼監工。」「大約是所用的電氣 用品，一些使用產品及器材（指上訴人提供何資訊讓其做監 工的工作）。」「契約我沒看，我只負責現場，大約問林盈 宏副總說是用什麼東西。」「知道，我都問他，他也都跟我 說（指監工的範圍及內容）。」「我不知道（指系爭工程是 總包、按件計酬或實做實算），我只負責現場監工。」「是 （指被上訴人是否僅負責室內裝）。」「下包有水電、空調 ，還有一些鐵工。我印象中有五點問題是我對公司交代不過 去的，其中一點，是每逢下雨會流大水。有時有在做、又沒 在做，他們工期是四個月。」「我幾乎每天都在那裡，因為 我家就住隔壁而已，它是中山路，我住東文里，離那很近。 」「因為下游廠商說拿不到錢，他們不做，我沒看到他人， 我問下游廠商啊（指為何常未按期施工）。」「我聽盈宏說 ，使用的電器設備將大同品牌改成雜牌，這不關我的事，那 是副總跟他公司的事。 現場的包括1樓的隔板、強化玻璃， 盈宏跟我說契約打10MM，為何只做8MM，偷工減料， 那不關 我的事，因為我只管現場監工， 做到好就好。1樓房間的地 板是防滑的，她用普通的，這都看得到，還有空調部分，她 就沒做了。」「是（指原審卷第67至69頁照片之外牆、泥作 是否為有瑕疵部分）。」「是。你看玻璃、磁磚，還有浴室 內的洗手台，掉下去，也是我們花錢叫人家去做的（指其是 否親自看到的瑕疵部分）。」「第189頁之202、205、206是 管路間，當初契約怎麼打，我不知道，裡面沒有要讓其固定 的發泡劑，管路的部分要用發泡劑，這裡有寫。」（見本院 卷第129至135頁）；準此，證人陳聯丁僅係以朋友身分在現 場幫忙看顧工程，並未看過兩造所訂系爭契約內容，衡情如 何能認定系爭工程之施作項目為何？如何憑認被上訴人施作 項目容有缺失？且依其所述，究之僅係證及施作工程具有瑕 疵之情形，至所證系爭工程有未按期施工乙情，則係詢問下 游廠商之傳聞證據，惟並未提出任何證據資料以實其說。是 證人張國慶、陳聯丁之證述內容，仍不能採為有利上訴人之 論據。 ㈤依上，被上訴人就上訴人所指之前揭項次1： 外牆工程之13 項、項次2：外牆工程之14（全部）及項次11：木作工程之9 -12項等工程， 既無未予施作或不屬其施作之工項；則揆諸 前揭說明，上訴人以其就該未施作工程項目，另僱請第三人 完成合計支出1,212,723元， 並據此主張與被上訴人所請求 之工程款而為抵銷，於法亦屬無據。 六、次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅；民法第493條第1項及第514條第1 項分別定有明文。又所謂定作人得自行修補，係以承攬人不 於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定 作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對 於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以 較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是 否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係 締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之 結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則 而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298 號裁判參照）。本件上訴人係於105年1月間以被上訴人未依 約定期日完成系爭工程為由，並檢附系爭工程施作有瑕疵之 105年1月01日會議登紀錄及損失統計表，寄送郵局存證信函 向被上訴人表示終止兩造間之系爭契約（見原審卷第55頁） ，且上訴人對其未曾向被上訴人為瑕疵修補之通知及要求， 亦未加以否認，自不容其逕自決定僱工修補；嗣上訴人係於 10 6年7月28日始具狀向原審主張損害賠償請求權（見原審 卷第48至50頁）；則揆諸前揭說明，上訴人之瑕疵修補請求 權、損害賠償請求權等， 應已罹於1年除斥期間。而按民法 第495條第1項、 第498條第1項、第499條、第514條第1項等 規定，乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是 本件縱認承攬人即被上訴人之工作有瑕疵，惟如前所述，定 作人即上訴人已不得依承攬規定行使瑕疵給付之損害賠償請 求權，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使權利（最 高法院106年度台上字第237號裁判參照），併予敘明。 七、請求返還系爭定存單及塗銷就系爭定存單所為之質權設定部 分： ㈠查兩造於簽定系爭契約後，被上訴人已依系爭契約第6條第1 項第8款約定， 提供上訴人如附表所示之系爭定存單，資為 系爭工程約定之履約保證金，並持向存款銀行即大眾商業銀 行股份有限公司（下稱大眾銀行）西台南分行辦理質權設定 ，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有該定期 存款單影本在卷可憑（見原審卷第32頁），且為上訴人所不 爭執。 ㈡次查本件被上訴人就系爭第5期工程及第5期追加工程，並無 未依約定期日完成系爭工程之遲延情形，或有何未施作之工 程項目，且已將該等約定之工程施作完成；又上訴人以被上 訴人有遲延完工情事，請求給付違約金及賠償其所受損失， 及抗辯因有未施作工程項目，致其僱請第三人完成而另支出 工程費用，並據為主張與被上訴人請求之系爭工程款互為抵 銷等情，已經本院認定於法尚屬無據，已如前述。則依系爭 契約第6條第1項第1款約定：「 乙方應提供甲方壹佰萬元作 為履約保證金，待甲方驗收完成後不計息退回，並將契約總 工程款百分之三轉為工程保固金。」被上訴人請求上訴人返 還系爭定存單，應屬有據。 ㈢再查被上訴人係以系爭定存單為上訴人設定質權，按權利質 權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定 為之，民法第902條定有明文； 而該質權既是以被上訴人對 大眾銀行西台南分行可讓與之存款債權為設定，揆諸前揭說 明，其設定質權之方式，應係以債權讓與之方式為之。次按 所稱「應依關於其權利讓與之規定為之」，係指權利質權之 設定應依「權利讓與」之方式辦理，例如權利之讓與應以書 面為之，以該權利設定權利質權，亦應以書面為之；權利之 讓與應經登記，始得對抗善意第三人，以該權利設定權利質 權，亦應經登記，始得對抗善意第三人（ 最高法院102年度 台再字第16號裁判參照）；再依目前一般金融機構運作實務 ，被上訴人如欲領回經設質之系爭定存單，須先由質權人即 上訴人出具質權消滅通知書，並簽蓋原質權設定通知書之印 鑑，連同系爭定期存單解除質權設定後，始能由原存戶即被 上訴人憑定存單及原留印鑑提領存單本息。準此，依民法第 296條及第297條第1項前段規定， 被上訴人除應將系爭定存 單交付上訴人外，尚需對該存款債權之債務人即大眾銀行西 台南分行為質權設定之通知，始可對該銀行生效；是上訴人 對被上訴人既已無擔保之債權存在，則為使被上訴人就系爭 定存單所設定之權利質權對大眾銀行西台南分行失效，自亦 應以同一方式對該銀行為通知。而本件被上訴人對於上訴人 有系爭工程之履約保證金返還請求權，且上訴人負有解除系 爭質權設定，並返還系爭定存單予被上訴人之義務，已如前 述；從而，被上訴人請求上訴人應向大眾銀行西台南分行塗 銷（應指「解除質權設定」）就系爭定存單所為之質權設定 ，於法亦屬有據。 陸、綜上所述，本件被上訴人依系爭契約所衍生之請求權法律關 係，請求為判決：㈠ 上訴人應給付被上訴人1,121,300元， 及自民事起訴狀繕本送達之翌日（即106年7月12日，見原審 卷第42頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人 應將系爭定存單返還與被上訴人；㈢上訴人應向大眾銀行西 台南分行塗銷就系爭定存單所為之質權設定；均為有理由， 應予准許。 至逾此部分（指請求給付之工程款即250,824元 ）所為之請求，尚屬無據，應予駁回；其此部分假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請准為假執行之宣 告，於法尚有未洽；上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決為 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二 項所示。至原審就上揭應予准許部分判命上訴人如數給付， 並依兩造之聲請分別諭知兩造供擔保後得、免為假執行之宣 告，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴 人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被 上訴人在第一審之訴及此部分假執行之聲請，為無理由，應 駁回其此部分之上訴。另就本件兩造因准、免假執行宣告所 應供擔保金額，依序更正為706,000元及2,121,300元，併予 敘明。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項及第1項、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 張世展 法 官 莊俊華 法 官 黃佩韻 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 書記官 廖文靜 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表： ┌──────┬───────┬───────┬─────┐ │存款銀行 │面額（新臺幣）│存款人 │存單編號 │ ├──────┼───────┼───────┼─────┤ │大眾商業銀行│1,000,000 元 │綠洲文創工作室│XA0000000 │ │西台南分行 │ │周怡卿 │ │ │ │ │ │ │ └──────┴───────┴───────┴─────┘