臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度上字第38號
上 訴 人 蘇本雄
涂欣成律師
李政儒律師
王紹雲律師
上列
當事人間請求
損害賠償事件，
上訴人對於中華民國107年11月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(106年度訴字第482號），提起上訴，本院於109年12月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、
本件上訴人主張：臺南縣政府（改制前）於民國95年辦理「臺南科學工業園區特定道路（3-50）工程」（西拉雅大道）時，被上訴人建請臺南縣政府調整道路側（水）溝及三舍分線灌溉箱涵路線至其所有臺南市○○區○○段000地號土地（下稱
系爭土地）下方。103年11月20日
兩造簽立
不動產買賣合約書（下稱系爭契約），被上訴人將其所有系爭土地連同同段000-0及臺南市○○區○○段0○000○000 地號土地賣予伊時，卻故意未告知系爭土地下方設有農業用之灌溉箱涵（下稱系爭箱涵），事後伊曾數次催告被上訴人應僱工遷移系爭箱涵，然被上訴人
予以拒絕，伊不得已，
乃自行遷移，
爰依
民法第360條、第213條第2、3項規定，請求被上訴人給付遷移費用及社區排水設置費用共新台幣（下同）361萬6,575元，並自損害發生即兩造103年11月20日簽訂系爭契約之
翌日起算之法定利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人361萬6,575元，及自103年11月21日起日清償日止，
按年息百分之5計算之利息。㈢願供
擔保，請准宣告
假執行。
二、被上訴人則以：改制前臺南縣政府依都市計畫法於99年12月7日發布實施之「變更臺南科學工業園區特定區計畫（新市區建設地區開發區塊L及M）細部計畫（土地使用分區及都市設計管制要點第2次專案通盤檢討）書」（下稱系爭細部計畫書），系爭箱涵所在係編定為「生活服務區（產業服務專用）C2」，位於3-50M西拉雅大道北側，依細部計畫書第11點及圖7-2規定，系爭土地臨西拉雅大道「應退縮10公尺」留作開放空間供公眾使用。而系爭箱涵所在位置不超過西拉雅大道北側5公尺，位在應退縮10公尺作開放空間供公眾使用之範圍內，本即不得興建建物，且仍有至少5公尺寬之剩餘空間可供上訴人施作住宅排水。而臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）於105年12月16日發函同意遷移系爭箱涵前，上訴人即以系爭土地與國信開發建設股份有限公司（下稱國信公司）合建，於取得建造執照後隨即動工興建大樓，至105年12月已接近完工，顯見系爭箱涵之存在不會影響系爭土地之利用及其可興建建物之使用面積，故無瑕疵存在。又系爭土地上人行磚道下方有箱涵存在，以肉眼觀察即可發現，況上訴人於原審
自承其簽約前已知系爭土地上有箱涵存在，只是辯稱不知道用途為灌溉用而已，且其所謂瑕疵，在任何用途之箱涵均有可能發生，縱其確實誤認為排水箱涵，仍可知悉其所指瑕疵存在，卻與伊簽約購買系爭土地，並約定伊不負
瑕疵擔保責任，依民法第355條第1項、第2項前段、第366條規定，上訴人自不得再請求瑕疵擔保賠償責任。
退萬步言，如認係瑕疵，上訴人至遲於104年10月建造執照核發時即已知悉，
惟未立即通知伊，反而動工興建，
迄至105年12月建物已近完工之際，始寄發郵局
存證信函，顯見上訴人怠於通知，依民法第356條規定視為承認所受領之物，不得為本件請求。又上訴人為嘉信開發建設有限公司（下稱嘉信公司）董事長及國信公司董事，對於建築相關法規及實務自係相當熟稔，而國信公司及嘉信公司均係以住宅、大樓之開發，及新市鎮、新社區之開發為主要業務之建設公司，嘉信公司在102年即取得27件建造執照，均位在系爭土地所屬之都市計畫區內，對於系爭土地有灌溉箱涵存在之相關問題均已知悉，自
難認伊故意不告知瑕疵等語，資為
抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠103年11月20日兩造簽訂系爭
買賣契約，被上訴人出賣所有系爭土地、同段000-0地號土地及臺南市○○區○○段0○000○000地號土地予上訴人；簽約時，兩造明知系爭土地下方設有系爭箱涵。
㈡上訴人與國信公司於
上開土地及其他102筆土地上合建房屋，104年10月8日臺南市政府工務局核發（104)南工造字第03450號建築執照，106年5月5日核發(106)南工使字第01222號使用執照。
㈢系爭土地位於「變更臺南科學工業園區特定區計畫」之計畫
區生活服務區內（產業服務專用）；系爭箱涵位於臨3-50M
計畫道路（即西拉雅大道）應退縮寬度10公尺之開放空間內
。
㈣臺南縣政府（改制前）於95年辦理「臺南科學工業園區特定
道路（3-50）工程」，嘉南水利會於系爭土地下方設置農業用灌溉之系爭箱涵。
㈤105年12月16日嘉南水利會同意上訴人將系爭箱涵改道至系爭土地外；105年12月22日上訴人寄發臺南地方法院郵局存證號碼第1569號信函，請求被上訴人於函到7日內雇工拆除系爭箱涵；105年12月29日被上訴人前往系爭土地，當時建物主體結構已完成，系爭箱涵尚未拆除；106年7、8月間上訴人遷移系爭箱涵。
㈥系爭買賣契約第6條第2項約定甲方（被上訴人）不負擔瑕疵
擔保責任。
四、兩造爭執事項：
上訴人依民法第360條、第216條、第213條、第214條，請求被上訴人給付系爭箱涵遷移費用2,857,943元、社區排水費用758,632元，是否有理由？
五、本院之判斷：
上訴人主張其向被上訴人所購買系爭土地下有灌溉箱涵，影響其可興建建物之使用面積，構成權利、物之瑕疵；爰依民法第360條、第213條第2、3項規定，請求被上訴人給付遷移費用及社區排水設置費用共361萬6,575元。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失
或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，
無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項
所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」、「買受人因
重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，民法第354條第1項、第355條第1項、第2項分别定有明文。所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（最高法院73年度
台上字第1173號判決意旨
參照）。又按民法關於物之
瑕疵擔保責任之規定，係
適用於有體物之買賣，且係就特定物而言。
申言之，所謂物之瑕疵擔保，係指有體物之買賣，其出賣人應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之意（最高法院80年度台上字第2319號判決意旨參照）；故物之瑕疵擔保責任之成立要件有：物之瑕疵須於危險移轉時存在；須買受人善意且無重大過失，例外於出賣人特別保證無瑕疵或故意不告知瑕疵，則縱買受人有重大過失，仍應負責；買受人就受領之物須為檢查通知，但出賣人故意不告知瑕疵者，不在此限。次按所謂權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣
標的物之財產權全部或一部，移轉於買受人時，所生之擔保責任，依民法第349條及第350條之規定，其內容包含權利無缺之擔保及權利存在之擔保，成立要件為：⑴須權利之瑕疵於買賣成立時存在；須買受人為善意；⑵須瑕疵於買賣成立後不能除去者；⑶當事人未特約免責。
㈡改制前臺南縣政府依都市計畫法第33條規定於99年12月7日發布實施之系爭細部計畫書第11點規定：「本計畫指定建築基地留設公共開放空間之規定如下：一、本細部計畫區內街廓及建築基地指定留設供公眾使用之開放空間包括沿街式開放空間、…，指定位置詳如圖7-2及圖7-3所示。㈠指定留設開放空間的面積、大小及形狀需符合下表之規定，並與周邊景觀共同設計之。指定留設沿街式開放空間：臨3-50M計畫道路者，應退縮寬度『10M以上』之開放空間。且1.退縮部分不得設置圍牆。2.需設置寬度2 公尺以上之無遮簷人行空間。…㈡依上表指定留設之開放空間，其綠化面積不得小於25％，並得計入前、後、側院深度及法定空地面積」
等情（見原審卷㈠第66、67頁），
參諸臺南市政府105年10月18日府工養二字第1051037106號書函所檢附105年9月22日協調會會議紀錄記載：「六、各單位發言：1.工務局陳總工程司：道路開闢時為配合台鐵南科站及臺南市燈會活動之車流量，地主要求變更設計將道路側溝及水利箱涵改道至路外指定退縮帶『10M 』範圍內，並提送土地同意書在案。」等語（見原審卷㈠第152頁），基上可知，改制前臺南縣政府於95年辦理「臺南科學工業園區特定道路（3-50）工程」，因系爭土地位於「變更臺南科學工業園區特定區計畫」之計畫
區生活服務區內（產業服務專用），嘉南水利會遂於系爭土地臨3-50M計畫道路（即西拉雅大道）退縮寬度10公尺之開放空間內下方設置農業用灌溉之系爭箱涵（不爭執事項㈢、㈣）。是
堪認系爭箱涵原所在位置，是位於建築基地應退縮至少10公尺以作為開放空間、供公眾通行使用之範圍內，即使無灌溉箱涵存在上訴人在臨路10公尺範圍內，依都市計畫法之規定本即不得興建建物
無訛。再者，上訴人與國信公司於系爭買賣之土地及其他102筆土地上合建房屋，在嘉南水利會尚未同意遷移系爭箱涵之前，即可申請及取得建造執照（不爭執事項㈡），並動工興建，被上訴人於105年12月29日派員至現場勘查時系爭箱涵尚未遷移，而上訴人與國信公司、嘉信公司合建之大樓新建案建物，其主體結構已然完成、接近完工之狀態（不爭執事項㈤），有照片在卷
足按（見原審卷㈠第74、75頁），足見系爭箱涵在不影響該
渠道原有功能及下游灌溉地灌溉原則下，並不影響系爭土地之開發及建築，端由渠道
土地所有權人視其土地利用
而定，殊無瑕疵可言，上訴人據此請求被上訴人負瑕疵擔保責任
云云，
難謂有據。嘉南水利會107年6月6日嘉南管字第1070008722號函，亦同此見（見原審卷㈡第11頁）。
㈢再酌以兩造簽定系爭契約後，上訴人及國信公司、嘉信公司曾要求被上訴人將系爭土地及臺南市○○區○○段0 地號土地上之柏油路面、人行磚道、路燈、電信箱予以排除，經被上訴人以103年11月26日（103）南興字第1031126001號函覆載稱：「就柏油路面部分，改由買方向臺南市政府申請都市設計審議，將柏油路面設計改為人行步道。如臺南市政府不核准將柏油路面設計改為人行步道，雙方
合意就柏油路地「（人行步道除外）」之51.25 坪面積依雙方另行協議之金額處理。」等語（見原審卷㈠第35頁），並於該函文末端由上訴人、國信公司、嘉信公司均簽章表示「確認及同意」明確（見同上卷第36頁），並佐以與上訴人共同開發之國信公司前於104 年11月25日即向臺南市政府工務局養護課發函申請：「擬將前述建築線內側道路修改為『人行道』」等語及附圖所示人行道位置（見原審卷㈠第154、155頁），顯見上訴人承買系爭土地後業已同意舊有之人行磚道無須排除及變動，繼續供作人行道使用無訛。
益徵本件依當事人之約定，系爭土地應具備之價值、效用確係供作開放空間、供公眾通行之人行道使用甚明。是系爭土地下方縱設有系爭箱涵，然其地面上仍係呈現平坦路面、為開放空間、可供公眾通行使用之狀態，就系爭土地契約上預定之效用並無滅失或減少之情形。
㈣況查，臺南市政府工務局105年6月7日函文所附系爭土地105 年6月2日會勘紀錄會勘結論第1 點記載「建築基地內所涉及農田水利會三舍灌溉箱涵，. . .，該箱涵目前工務局『無』遷移計畫。」等語（見原審卷㈠第165頁），及同市政府105年10月18日書函所附105年9月22日協調會會議紀錄記載：「六、各單位發言：1.工務局陳總工程司：道路開闢時為配合台鐵南科站及臺南市燈會活動之車流量，『地主要求變更設計將道路側溝及水利箱涵改道』至路外指定退縮帶10M範圍內，並提送土地同意書在案。」等語（見原審卷㈠第152頁），顯見系爭箱涵並無因
主管機關要求或因
法令限制而有遷移之必要之情形，係出於上訴人自身之請求遷移，自難要求被上訴人負擔遷移系爭箱涵之費用。再
稽之與上訴人共同開發之國信公司於104年11月25日向臺南市政府工務局養護課發函表示：「當初重劃工程將都市計畫劃定之住宅區土地部分當道路使用，致使『道路及公共排水溝』皆位於住宅區建築線內側，影響土地所有權人之利益。. . .上開問題經本公司與貴府相關單位協調，結論為：『應回歸依都市計畫街廓範圍將現有道路修改縮小，並回復為住宅區土地』。」等語及該函文所檢附之擬施工修改為人行道並外推建築線圖附卷
可按（見原審卷㈠第154、155頁），可知上訴人初始即有依現況購買系爭土地，之後將系爭土地上包含
非本案標的物之舊有側溝等一切公共設施均予以遷移、改變原有道路位置、向外推移建築線之計畫，此觀上訴人所提出之水溝箱涵改善規畫圖顯示側溝舊有位置亦同在系爭土地之上即明（見原審卷㈠第145頁），是上訴人後來遷移側溝及系爭箱涵等公共設施，係出於自身對興建該大樓新建案之設計規劃所致，並非出於系爭土地之使用受到系爭箱涵之存在導致效用滅失或減少之故。此外，上訴人亦未舉證及說明有何遷移系爭箱涵之必要性。益徵被上訴人無負擔遷移系爭箱涵費用之責任。
㈤依不爭執事項㈠所示，兩造於簽約前均知悉系爭土地下方設有箱涵，雖上訴人主張其當時不知箱涵之用途為灌溉用， ，誤以為係臺南市政府設置之下水道云云。然查，系爭土地之人行磚道上設有大小鏤空之人孔蓋板，大者為箱涵小者為下水道，有照片在卷
可稽（見原審卷㈠第74頁），衡諸常理任何人憑肉眼觀察，即可知悉人行磚道下方設有灌溉箱涵，而國信公司及嘉信公司均係以住宅、大樓之開發，及新市鎮、新社區之開發為主要業務之建設公司，且嘉信公司在102年取得27件建造執照，均位在系爭土地所屬之都市計畫區內，而上訴人為嘉信公司董事長及國信公司董事，對建築工程有多年經驗，並對建築相關法規及實務必相當熟稔，應容易分辨灌溉箱涵與下水道外觀有異，斷無可能不知曉系爭箱涵屬灌溉用，且被上訴人未保證系爭土地無瑕疵，縱上訴人確實有誤認灌溉箱涵為下水道乃係自己之主觀評估有誤，自屬因重大過失而不知瑕疵，況上訴人既已知人行磚道下方有箱涵存在，即可預見系爭土地之開發、使用有限制，依民法第355條第1項、第2項前段規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。又所謂故意不為告知，係指出賣人明知瑕疵，並認知買受人之不知，竟故為沉默之情形，如上所述諸情互研，被上訴人抗辯其相信上訴人對於系爭土地有灌溉箱涵，應有所知悉，應無買受人不知瑕疵之認知存在，自難謂其有故意不告知瑕疵可言。從而上訴人主張被上訴人係故意不告知瑕疵，應依民法第355條第2項但書、第360條及第366條規定負瑕疵擔保責任云云，無可採取。又按瑕疵擔保責任，性質上並非強行規定，原則上買賣雙方得以特約限制或
免除出賣人之瑕疵擔保責任;且此項特約，除出賣人明知有瑕疵而故意不為告知者外，其特約均屬有效，此觀民法第366條規定自明。查，兩造簽訂之系爭契約第6條第2項明文約定被上訴人不負瑕疵擔保責任，上訴人即不得再向被上訴人請求。
㈥本院囑託臺南市不動產估價師公會就系爭土地下埋有「灌溉箱涵」或「下水道箱涵」，是否會影響土地交易價格?經鑑定結論（見該估價報告書第56頁）可知，不論箱涵係供「灌溉」或「雨水下水道」用，其對土地交易價格之影響應屬相當，所減損價格均為1,022,472元，未有差異。然如上所述，上訴人於簽約前已知悉系爭土地上有箱涵存在，即已知悉土地價格將有減損，自應承受其不利益;縱使箱涵之用途為灌溉用，
而非上訴人主張當時認知之雨水下水道，惟二者之減損價格相當，上訴人未遭受不可預期之額外損害，自不得向被上訴人請求。上訴人據此請求被上訴人賠償，自非有據。雖上訴人又主張灌溉箱涵、雨水箱涵建築成本不同，必會影響土地價格云云，然經上開估價師公會函覆稱:雨水箱涵及灌溉箱涵僅係於開發建築時所需花費之建築成本不同，而非影響土地價值之範疇等語（見本院卷第431頁）甚詳，足見建築成本之花費因涉及施工品質等級問題，並無定額，而土地價格自有市場一定行情，上開估價師公會函覆見解較為可採。
㈦上訴人雖另援引系爭契約第5條第2項:「甲方（指被上訴人）同意於103年12月31日前清除買賣標的物上所有
地上物及完成第一期交割標的物之過戶與點交」，主張被上訴人有遷移系爭箱涵之義務云云。查，上開所稱應由被上訴人清除之地上物，不包括系爭土地上之公共設施在內，此觀兩造就
就系爭土地及臺南市○○區○○段0地號土地上之柏油路面、人行磚道、路燈、電信箱予以排除，另作討論達成協議自明，有上開被上訴人103年11月26日（103 ）南興字第1031126001號函文
在卷可稽。且如上所述，上訴人於簽約前即知有系爭箱涵存在，而於被上訴人將系爭土地點交予上訴人時，上訴人均無
異議而予受領，遲至2年後始於105年12月22日寄發存證信函予被上訴人主張有瑕疵，益證系爭契約第5條第2項不包括系爭箱涵在內，被上訴人自無清除系爭箱涵之義務。故上訴人上開主張，
顯非可採。上訴人另主張系爭土地上之箱涵若屬臺南市政府設置之下水道，上訴人無須支付費用即可遷移，灌溉箱涵則須由備上訴人自費遷移云云。
惟查，台南市政府工務局107年4月30日南市工養二字第1070432502號函表示：「．．．(二)依據本府105年10月18日府工養二字第1051037106號書函，會議結論第2點
略以，請國信公司辦理道路側溝及水利箱涵遷移工程並負擔其工程費用，本案遷移費用應由國信開發建設股份有限公司負擔。」等語(見原審卷㈡第2頁)，可知非屬灌溉箱涵之側溝即雨水下水道之遷移費用與灌溉箱涵相同，均需由與上訴人合建之國信公司負擔，上訴人上開主張不可採。又上訴人主張灌溉箱涵致使上訴人必需設置社區排水，因此追加請求被上訴人給付云云，然如上述不動產估價師公會補充鑑定認「雨水箱涵」及「灌溉箱涵」於開發建築時所需花費之建築成本不同，而非影響土地價值之範疇，上訴人請求被上訴人給付，自非有據。
㈧綜上，系爭土地下方原設有系爭箱涵亦未滅失或減少其契約
預定之效用，且上訴人主張被上訴人故意未告知系爭土地下方設有系爭箱涵之瑕疵
一節，為不可採。從而，上訴人依物之瑕疵擔保責任請求被上訴人給付遷移系爭箱涵之費用、施作社區排水之費用云云，
即屬無據。
六、
綜上所述，上訴人依民法第360條、第213條第2、3項規定，請求被上訴人給付361萬6,575元，及自103 年11月21日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之
聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 張季芬
法 官 王浦傑
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無
資力委任訴訟代理人者，得依
訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。