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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 108年度勞上字第17號 上　訴　人　洪國森 訴訟代理人　徐肇謙律師 被 上訴 人　千大翔有限公司 法定代理人　黃冠翰 訴訟代理人　郭桐賓 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國108 年5月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度勞訴字第68號 ），提起上訴，本院於109年2月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴 訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟肆佰拾伍元，及自民國一０ 七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之 二，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條 第1項前段、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原 審起訴時係請求被上訴人應給付新臺幣（下同）1,625,682 元本息；原審判命被上訴人應給付上訴人14,964元本息，駁 回上訴人其餘請求；上訴人不服，就敗訴部分全部提起上訴 ，聲明被上訴人應再給付上訴人1,610,718元本息（見本院 卷一第9頁）。嗣於本院審理中，上訴人撤回「被上訴人短 少提撥退休金至上訴人勞工退休金個人專戶之金額及滯納金 145,260元部分」，及「被上訴人自上訴人應領薪資中扣除 被上訴人應負擔之薪資百分之6退休金及健保費部分共363,6 00元部分」之請求（見本院卷二第299頁，上開撤回上訴部 分已告確定，非本院審理範圍），並減縮上訴聲明為被上訴 人應再給付上訴人1,101,858元本息，核屬部分撤回上訴， 並減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。 貳、實體部分： 一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）91年6月1 日任職於被上訴人公司前身大松木業商行，嗣大松木業商行 更名為千大翔有限公司，雙方並未重新議定薪資。而被上訴 人公司與大松木業商行間為前後承續合併關係，依公司法第 75條、第113條、勞動基準法（下稱勞基法）第20條及最高 法院98年度台上字第1286號判決意旨，應概括承受大松木業 商行留任員工於大松木業商行之年資、薪資、勞保、退休金 等權益。上訴人自91年6月1日至106年12月6日止，前後年資 共計15年6個月又5日，年齡58歲，已達可自請退休條件；而 上訴人自91年6月1日任職起至99年5月31日被上訴人公司成 立，並開始提撥退休金至個人專戶止，共計有勞基法規定之 8年年資可請領舊制退休金，依勞基法第55條第1項第1款規 定，被上訴人應給付上訴人舊制退休金551,200元。㈡上訴 人之勞保投保薪資級距應為34,800元，加上大松木業商行之 8年年資，共計有投保年資17年287日，依勞工保險條例第59 條規定，上訴人得領一次老年給付為715,926元，扣除上訴 人未來滿62歲時可向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請領 之老年給付205,512元，被上訴人應賠償上訴人510,414元。 ㈢上訴人於105年12月8日在工作時自高處跌落撞擊腦部，並 住院治療，乃依據勞工保險條例第72條第1項申請勞保傷病 補助共6,860元，然因上訴人實際投保額應為34,800元，被 上訴人低報為21,000元，致上訴人可領取之傷病補助由11,3 68元，短少為6,860元，故被上訴人應賠償上訴人4,508元。 ㈣上訴人105年之年資為14年，應有19日特休假，106年之年 資為15年，應有20日特休假，然被上訴人從未定期以書面告 知上訴人，致上訴人不知可安排休假，被上訴人亦未發給不 休假工資，因此被上訴人應補發前開2年之特別休假未休工 資50,700元。原審僅判命被上訴人應給付上訴人勞保傷病補 助不足額1,764元，及106年特別休假未休工資13,200元，共 14,964元及法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求，就駁回部 分顯有違誤，為此提起上訴（原審判命被上訴人應給付上訴 人勞保傷病補助不足額1,764元及106年特別休假未休工資 13,200元，共14,964元及法定遲延利息部分，未據被上訴人 聲明不服，已告確定）。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,101, 858元，及自107年7月10日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。 二、被上訴人則以：㈠舊制退休金部分：上訴人係在99年2月25 日至被上訴人公司任職，依法應適用勞退新制。㈡老年給付 賠償部分：上訴人任職被上訴人公司期間，被上訴人均依法 辦理加保、退保，並無損及其勞保年資之情事，其請求老年 給付賠償，於法無據。㈢傷病給付不足額部分：上訴人傷病 期間，被上訴人已給付其原領工資為補償，依法上訴人本不 可再申請傷病給付；而被上訴人因不諳規定，誤提出申請， 造成上訴人溢領補助6,860元，該金額為勞基法第59條雇主 可抵充之金額，上訴人已歸還公司，是上訴人請求被上訴人 補足勞保局傷病給付差額，自非有據。㈣勞基法特別休假未 休應給工資之規定，係106年1月1日始修正生效，亦即105年 特別休假未休，並無應發給工資之規定。且上訴人特別休假 未休，非可歸責於雇主即被上訴人，不須給付未休工資。至 上訴人106年特別休假未休15日，應給予工資部分，被上訴 人業已提出給付，惟為上訴人拒收。原審判決並無不當等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第343至345頁）： ㈠確認上訴人於原審及本院請求被上訴人給付之項目及金額如 下： ①給付任職大松木業商行8年年資之舊制退休金551,200元（請 求權基礎：勞基法第53條、第55條第1項第1款）；上訴人自 91年6月1日至106年12月6日止，年資共計15年6個月又5日， 年齡58歲，已達勞基法第53條可自請退休之條件。爰依勞基 法規定申請退休，並依勞工退休金條例第11條規定，請求被 上訴人給付自91年6月1日至99年5月31日其任職於大松木業 商行8年年資之舊制退休金551,200元【計算式：6個月平均 薪資×年資×2之退休金，即｛（33,800×3＋35,100×3） /6}×8×2＝551,200】。 ②給付勞保老年給付510,414元（請求權基礎：勞工保險條例 第58、59條）： 因大松木業商行未為上訴人辦理投保勞工保險，致上訴人投 保年資不足，無法申請領取勞保年金，只能領取一次老年給 付；又因被上訴人以高薪低報方式為上訴人投保，上訴人之 薪資投保級距應為34,800元，被上訴人僅以21,000元投保， 而上訴人共計有17年287 日之投保年資，依勞工保險條例第 59條規定，上訴人應領之一次老年給付為715,926元（計算 式：34,800×15＋34,800×2×2＋34,800×287/365×2＝71 5,926），扣除上訴人未來在62歲可領之一次老年給付205,5 12元（21,000×9＋21,000×287/365＝205,512），被上訴 人應賠償上訴人之老年給付為510,414元（715,926－205,51 2＝510,414）。 ③勞保傷病補助不足額4,508元： 上訴人投保薪資應為34,800元，然因被上訴人低報投保金額 為21,000元，致上訴人於105年12月8日在工作中自高處跌落 撞擊腦部，住院治療，申請勞保傷病補助時，經勞保局核定 日投保額為700元，而僅補助6,860元（計算式：日投保額 700元×70%×發給14日＝6,860元），是短少之傷病補助為 4,508元（計算式：34,800/30×14×70%＝11,368，此為應 領金額，扣除已領金額6,860元，等於4,508元），被上訴人 應賠償之。 ④105、106年之特別休假未休工資共50,700元（請求權基礎： 107年1月31日修正前勞基法第38條）： 依勞基法第38條規定，上訴人105年年資為14年，有19日特 休假，106年年資為15年，有20日特休假，然被上訴人從未 定期以書面告知上訴人，致上訴人不知可安排假期，被上訴 人亦未發給不休假工資，因此被上訴人應補發該2年之特休 假工資共50,700元【計算式：1,300×（19＋20）＝50,700 】。 ㈡上訴人於91年6月1日任職大松木業商行，約定薪資為日薪 1,300元，假日不計，若全勤則全月算4天假日，若有缺勤則 1天扣2天薪資，假日加班費算2日薪，故如全月全勤，且不 計加班所得，小月30日可領26日之薪資為33,800元，大月31 日可領27日之薪資為35,100元。 ㈢上訴人於91年6月1日受僱於大松木業商行。99年2月25日受 僱於被上訴人公司，同日加保，99年3月9日退保，99年6月1 日再加保於被上訴人公司。105年12月8日因工作中受傷住院 治療，後返回被上訴人公司繼續上班，惟自106年11月17日 起即未至公司上班，被上訴人於106年12月6日為上訴人辦理 退保。上訴人未辦理離職手續。 ㈣上訴人受僱於被上訴人公司期間之工作年資，係適用勞退新 制。 ㈤上訴人於105年12月8日在工作中自高處跌落撞擊腦部，住院 治療，業已受領勞保傷病補助6,860元。當時被上訴人為上 訴人投保之月投保薪資為21,000元。 ㈥上訴人未休105年及106年之特別休假，被上訴人並未發給此 部分薪資。 ㈦兩造同意按被上訴人108年11月19日陳報狀一所附薪資單上 應發合計欄（見本院卷二第143至187頁），加總後除以12， 再除以30，計算上訴人之平均每月薪資及每日薪資。 四、本件爭點： ㈠上訴人主張其在大松木業商行之年資應與其在被上訴人之年 資併計，是否有理由？ ㈡上訴人上開請求之項目及金額，是否有據？ 五、得心證之理由： ㈠上訴人請求被上訴人給付其任職大松木業商行8年年資之舊 制退休金551,200元部分： 按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計」；勞基法第57條定有明文。本件上訴人主 張其自91年6月1日起至99年5月31日止，共8年任職於大松木 業商行之情，固為被上訴人所不爭（見本院卷二第345頁） ；惟上訴人主張大松木業商行係被上訴人千大翔有限公司之 前身，二者有承續合併關係，其工作年資應合併計算云云， 則為被上訴人所否認。經查，上訴人雖提出被上訴人公司網 頁影本，主張其上記載有「大松木業」於西元1998年改名為 千大翔有限公司（見原審南司勞調卷第77頁），足見二者具 有承續合併關係云云。然查，上訴人所稱之雇主「大松木業 商行」是否即為上開網頁所稱之「大松木業」，並非無疑。 況縱認大松木業商行即為大松木業，然因大松木業究為商號 或公司組織不明，且該大松木業與被上訴人千大翔有限公司 ，其公司名稱各異，組織型態不同，法人人格各自獨立，顯 與勞基法第57條所稱同一事業或同一雇主之要件不合。況被 上訴人公司係於87年4月22日設立登記，有改制前臺灣省政 府建設廳函稿在卷可稽（見本院卷二第271頁），乃新設立 登記之公司組織，與大松木業商行或大松木業間並無改組或 轉讓情形。是上訴人主張其在該二事業單位之工作年資應予 併計，請求被上訴人給付其任職大松木業商行8年年資之舊 制退休金551,200元，自非有據。 ㈡上訴人請求被上訴人賠償勞保老年給付510,414元部分： ①按年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一 、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年 資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國 97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列 規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次 請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險 之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職 者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三 、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、 參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具 有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲 退職者。依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保。 被保險人請領老年給付者，不受第30條規定之限制。第一項 老年給付之請領年齡，於本條例中華民國97年7月17日修正 之條文施行之日起，第10年提高1歲，其後每2年提高1歲， 以提高至65歲為限。依第58條第1項第2款請領老年一次金給 付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計 每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計 超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月 為限；勞工保險條例第58條、第59條分別定有明文。 ②本件大松木業商行（或大松木業）與被上訴人並非同一事業 單位，已如前述，是以縱如上訴人所述，大松木業商行未為 其投保勞工保險，致其無法請領老年給付，亦屬其得否向大 松木業商行請求賠償問題，要與被上訴人無涉。又上訴人係 在99年2月25日始受僱於被上訴人公司，並無97年7月17日前 之保險年資，是上訴人猶依勞工保險條例第58條第2項規定 ，請求被上訴人給付97年7月17日前之勞保老年給付，於法 自有未合。次按，上訴人在被上訴人公司任職期間，自106 年11月17日起即未至公司上班，且未辦理離職手續，為上訴 人所是認（見本院卷二第345頁），並有出勤月報表在卷可 參（見本院卷二第95至97頁），是依勞工保險條例第58條第 3項規定，上訴人既未辦理離職退保，自無請求勞保老年給 付之權利。從而上訴人請求被上訴人賠償勞保老年給付510, 414元，亦非有據。 ㈢上訴人請求被上訴人賠償勞保傷病補助不足額4,508元部分 ： 按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未 能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起， 發給職業傷害補償費或職業病補償費；勞工保險條例第34條 第1項定有明文。準此，倘被保險人因執行職務而致傷害不 能工作，然雇主仍給予原有薪資者，即與上開規定所稱「以 致未能取得原有薪資」之要件不符，依法自不得發給職業傷 害補償費。本件上訴人係於105年12月8日在工作中受傷住院 治療，為兩造所不爭，至105年12月26日返回被上訴人公司 繼續上班，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第91頁）； 參以105年12月份被上訴人仍按原有薪資給付上訴人，有被 上訴人所提出上訴人105年12月薪資單及出勤月報表在卷可 憑（見本院卷二第165、119頁），足見上訴人依法本不得向 勞保局申請職業傷害補償費，勞保局未查仍核定並發給6,86 5元，有勞保局106年2月2日保職核字第106021013794號函附 卷可考（見原審南司勞調卷第75頁），於法自有未洽。從而 ，本件縱被上訴人就上訴人之投保薪資有高薪低報情形，亦 因被上訴人已按原有薪資給付上訴人，而與勞工保險條例第 34條第1項規定不合。是上訴人請求被上訴人賠償職業傷害 補償費（即傷病給付）差額4,508元，自非有據；惟因原審 就此判准被上訴人應給付上訴人1,764元，未據被上訴人聲 明不服，已告確定。故上訴人上訴請求被上訴人應再給付勞 保傷病補助不足額於逾原審判准之1,764元部分，難予憑採 。 ㈣上訴人請求被上訴人給付105、106年特別休假未休工資共 50,700元部分： 1.上訴人請求給付105年特別休假未休工資部分： ①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者 14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」； 105年12月21日修正前勞基法第38條定有明文。又勞基法施 行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，而 勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之 需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之 原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之 日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給 未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日（79）台 勞動二字第21827號函釋、79年12月27日（79）台勞動二字 第21776號函釋、82年8月27日（82）台勞動二字第44064號 函釋參照）。對此有權機關就法律疑義所為之解釋函令，固 非屬一般之行政命令，然經本院審究其內容，並無違反法律 或法規命令之處，自得加以審酌適用。 ②本件上訴人既未舉證證明其已向被上訴人請求給予特別休假 而遭拒絕，或客觀上上訴人不可能使用該特別休假，以致於 年度終結或終止契約前未能休假，則上訴人請求被上訴人給 付105年特別休假未休之工資，即無可取。 2.上訴人請求給付106年特別休假未休工資部分： ①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者， 10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10 年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加 至30日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主 基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協 商調整。雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時， 告知勞工依前2項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因 年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主 應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數 額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內 容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其 權利不存在，應負舉證責任；107年1月31日修正前勞基法第 38條定有明文。 ②上訴人請求106年特別休假未休工資，自應適用上開107年1 月31日修正前勞基法第38條之規定。查上訴人係99年2月25 日加保於被上訴人公司，99年3月9日退保，再於99年6月1日 加保，至106年12月6日退保，為兩造所不爭（見本院卷二第 345頁），並有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見 原審南司勞調卷第55頁），算至上訴人106年12月6日退保之 時，係繼續工作5年以上10年未滿，依上開規定，上訴人106 年之特別休假為15日；上訴人主張其106年之特別休假為20 日，洵非可採。又兩造同意按被上訴人108年11月19日陳報 狀一所附薪資單上應發合計欄加總後除以12再除以30，計算 上訴人之每日薪資（見本院卷二第345頁），是上訴人106年 平均每日工資為1,041元【計算式：35,500（106年1月）+21 ,009（106年2月）+37,349（106年3月）+33,648（106年4月 ）+30,754（106年5月）+43,025（106年6月）+31,699（106 年7月）+21,009（106年8月）+23,008（106年9月）+39,550 （106年10月）+26,983（106年11月）＝343,534元，343,53 4÷11÷30＝1,041，元以下四捨五入】。則上訴人得請求被 上訴人給付106年特別休假未休15日之工資為15,615元（計 算式：1,041元15日＝15,615元）；再因原審就此業已判 准被上訴人應給付上訴人13,200元。是上訴人就106年特別 休假未休15日之工資，僅得再請求2,415元（15,615-13,200 ＝2,415），上訴人請求被上訴人應再給付2,415元，為有理 由，應予准許；其逾前揭金額之請求，則無所據，不應准許 。 ㈤基上各節，上訴人就106年特別休假未休15日之工資，請求 被上訴人應再給付2,415元，為有理由，應予准許，其逾此 範圍之請求，即請求被上訴人給付任職大松木業商行8年年 資之舊制退休金551,200元、勞保老年給付510,414元、勞保 傷病補助不足額逾1,764元部分、105年之特別休假未休工資 部分，均屬無由。 ㈥又被上訴人於原審固當庭表示願意給付上訴人106年特別休 假未休15日之工資；惟查，被上訴人係當庭提出每月工資21 ,010元之1/2即10,505元，與前開准許部分相較，並未完全 給付，上訴人亦當庭表示不同意被上訴人之計算基準，而拒 絕收受，有原審言詞辯論筆錄在卷可查（見原審勞訴卷第25 5頁）。是此部分尚難認被上訴人已提出給付，仍應負遲延 責任，併此說明。 六、綜上所述，上訴人依107年1月31日修正前勞基法第38條規定 ，就106年特別休假未休15日工資，請求被上訴人再給付2,4 15元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月10日（見原審南 司勞調卷第105頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無 理由，應予駁回。上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之 判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於前 開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之諭知，並無不合，上 訴人之其餘上訴，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 27 日 勞動法庭 審判長法 官 張世展 法 官 莊俊華 法 官 黃佩韻 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 2 月 27 日 書記官 黃玉秀