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110年度上更一字第11號

上  訴  人  益成工業股份有限公司

法定代理人  鄭秀琴 

訴訟代理人  朱日銓律師

            汪懿玥律師

被上訴人    郭泰志 

訴訟代理人  蘇清水律師

            黃聖珮律師

            黃郁庭律師

            魏宏儒律師

            蔡宜均律師               

上列當事人間請求確認委任關係存在事件，上訴人對於民國108年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第1425號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

一、被上訴人主張其為上訴人公司之董事，並自民國84年5月31日起擔任上訴人公司之總經理。上訴人公司於108年6月30日召開股東會，股東郭信甫以臨時動議之方式提出解任被上訴人總經理職務，因股東出席未過半，而做成假決議，上訴人公司復於108年7月29日再行召集股東會就假決議事項表決通過解除被上訴人之總經理職務，惟解任總經理為專屬董事會決議事項，上訴人公司解任被上訴人總經理職務，顯係違法，為此，請求確認兩造間總經理之委任關係存在等語。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。又民事訴訟法第249條第1項第4款規定原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，應以裁定駁回原告之訴，是否具有此項情形，應以起訴時決之（最高法院67年台抗字第29號裁判意旨參照）。次按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應隨時予以調查。再公司法第213條規定之立法意旨，在於股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，如董事與公司間訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，難免利益衝突，乃規定應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司。故股份有限公司與董事間訴訟，不論公司為原告或被告，除法律別有規定、股東會另選代表公司為訴訟之人，或少數股東依同法第214條第2項規定為公司提起訴訟外，即應由監察人代表公司起訴或應訴（最高法院109年度台抗大字第1196號民事裁定意旨參照），其公司之法定代理權始謂合法。　　

　三、經查：

　　㈠上訴人公司為股份有限公司，被上訴人為上訴人公司之董事，鄭秀琴為上訴人公司之監察人，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務1紙附卷（原審卷第21頁）可憑。故本件訴訟既為上訴人公司與其董事間之訴訟，依公司法第213條前段規定，應由上訴人公司監察人鄭秀琴為上訴人公司之法定代理人，合先說明。

　　㈡被上訴人於原審對上訴人公司提起本件請求確認委任關係存在訴訟，係以上訴人公司董事長郭泰明為上訴人公司之法定代理人，而非以監察人為法定代理人，原審未察逕對其為實體判決，自有未由法定代理人合法代理之瑕疵，其判決亦當然為違背法令。

　　㈢綜上所述，當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，原審未予查明本件為上訴人公司與其董事間的訴訟，未命補正上訴人公司監察人為上訴人公司之法定代理人，逕對其為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又經詢問兩造，上訴人具狀表明不同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，主張廢棄原判決發回原審等語，是為維持審級制度，自應將本件發回原審法院更為裁判。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。　

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日

                  民事第四庭    審判長法  官  翁金緞

                                      法  官  黃義成

                                      法  官  洪挺梧

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日

                                      書記官  蔡曉卿

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上

  訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人

  為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並

  經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。