裁判書系統

110年度勞上易字第11號

上  訴  人  LEWIS DANIEL GLEN（李洆佑）

訴訟代理人  周逸濱律師

複代理人    黃詩婷律師

被上訴人    張淑玲即臺南市私立皇品文理短期補習班

訴訟代理人  楊智綸律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年3月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度勞訴字第94號），提起上訴，本院於111年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣105,296元，及自民國109年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔9分之1，餘由上訴人負擔。

一、本件上訴人主張：上訴人自民國（下同）103年5月12日起以1年1聘方式，受僱被上訴人擔任外語教師提供勞務，兩造並簽有聘僱契約（下稱系爭契約），而被上訴人遲至108年10月17日始為上訴人投保勞工保險，且未給予上訴人特別休假，亦未給付特休未休之工資；另上訴人與訴外人李珮慈於106年1月31日結婚，據以要求婚假七日，及於子女李友傼107年10月9日出生時，請求陪產假，均遭被上訴人拒絕，被上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第38、39、43條、同法施行細則第24條第3款、勞工請假規則第2條及第3條、性別工作平等法第15條第4項規定，經臺南市政府勞工局申請調資爭議調解不成立，上訴人遂於109年7月21日以被上訴人違反勞工法令為由，依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之僱傭關係等情，爰依勞工相關法令，求為判命被上訴人㈠應給付上訴人新臺幣（下同）915,761元（含特休未休薪資198,317元、婚假未付工資38,080元、陪產假未付工資17,280元、資遣費328,108元、失業補助219,840元、健康保險費補助13,482元、育嬰留職停薪津貼100,708元），及自起訴狀繕本送達之翌日（即109年9月2日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應向勞動部勞工保險局為上訴人繳交勞退基金148,719元（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣於本院審理中撤回被上訴人應向勞動部勞工保險局為上訴人繳交勞退基金148,719元之聲明）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應付上訴人915,761元，及自109年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：兩造間是委任關係，非僱傭關係，被上訴人無為上訴人投保勞工保險之義務，亦無支付上訴人特休未休、婚假、陪產假薪資之義務，上訴人於109年7月22日至同月24日未到職，被上訴人於109年7月27日以臺南新營民治路郵局第95號存證信函終止兩造間契約，自亦無給付上訴人資遣費、失業補助、健康保險費補助、育嬰留職停薪津貼等費用之義務。縱被上訴人有給付上開費用之義務，因上訴人私自複印學生資料及被上訴人之教材等營業秘密，被上訴人以對之損害賠償217,406元債權與本件互為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

  ㈠上訴人自103年5月12日起即至被上訴人補習班擔任外語教師一職，並以1年1聘方式每年簽立如原證一之契約。

  ㈡上訴人於103年5月起至109年6月期間至被上訴人補習班擔任外語教師一職，每月份領取之金額詳如原證9所示，其中106年12月前每月金額明細中有關保險部分僅扣除上訴人1人之保險費，自107年1月起每月金額明細中有關保險部分則分別扣除上訴人及其配偶之保險費〔記載：Insurance-1（746元）、Insurance-2（Daniel's wife）（746元）〕，自107年10月起每月金額明細中有關保險部分則分別扣除上訴人、配偶及其子之保險費〔記載：Insurance-1（746元）、Insurance-2（Daniel's wife）（746元）、Insurance-3（Daniel'son）（746元）〕。

  ㈢上訴人與訴外人李珮慈於106年1月31日結婚，並於同年2月14日申請登記，其子李友傼於107年10月9日出生。

  ㈣被上訴人於108年10月17日起以其為投保單位為上訴人投保勞工保險（原審卷第57頁），並於109年7月30日退保。

  ㈤上訴人於105年7月30日填寫如原證4所示之假單，申請自106年1月25日起至2月8日止休假，經被上訴人同意。

  ㈥上訴人曾向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於109年7月14日至臺南市政府勞工局調解不成立；嗣上訴人以被上訴人違反勞動契約或勞工法令為由，依勞基法第14條第1項第6款規定主張終止與被上訴人間之勞動契約，並於109年7月21日出具「終止勞動契約通知書」予被上訴人，並經被上訴人於同日收訖。

  ㈦被上訴人於109年7月27日寄發新營民治路郵局存證號碼第95號存證信函（原證七）予上訴人，內容略以主張依勞基法第12條第1項第6款規定終止與上訴人間之聘僱合約。上訴人於同月29日委由嚴奇均律師寄發律師函（原證八）予被上訴人，主張已於同月21日依勞基法之規定終止勞動契約，並委請律師代為交付鑰匙等物件予被上訴人。

四、兩造爭執事項：

  ㈠兩造間是否存有僱傭契約？是否有勞基法之適用？

  ㈡上訴人依勞基法第14條第1項第6款，終止兩造間之勞動契約，是否合法? 被上訴人於109年7月27日所發存證信函主張勞基法第12條第1項第6款終止兩造僱傭契約，有無理由？

  ㈢上訴人請求被上訴人給付特休未休薪資198,317元、婚假未付工資38,080元、陪產假未付工資17,280元、資遣費328,108元、失業補助219,840元、健康保險費補助13,428元、育嬰留職停薪津貼100,708元，是否有理由？

  ㈣被上訴人主張以上訴人於107年起私自複印學生資料及被上訴人之教材等營業秘密之損害賠償債權217,406元與本件互為抵銷，是否有理由?

五、得心證之理由：

  ㈠本件上訴人提起上訴，應合於法律規定：

　　⒈按法院於訴訟代理權認為有欠缺而可補正者，應定期間命其補正，民事訴訟法第75條第1項定有明文；且代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力；又補正訴訟代理權欠缺之時期，法律並未設任何限制，在上級審訴訟程序中，亦得補正下級審訴訟代理權之欠缺（最高法院93年度台上字第1998號民事判決意旨參照）。

　　⒉被上訴人主張上訴人在原審未經合法委任訴訟代理人，所為起訴及上訴均不合法，且無從補正，應駁回上訴人之起訴及上訴等語。然查：

　　　⑴上訴人於原審委任嚴庚辰、嚴奇均律師為訴訟代理人，依其所提出委任書所載日期為109年8月19日（見原審卷第23頁）；而依內政部移民署109年12月29日移署資字第1090134430號函附上訴人居留資料顯示上訴人於109年9月25日始出境（見原審卷第381、383頁），是難認上訴人在原審未合法委任訴訟代理人提起訴訟。

　　　⑵被上訴人雖稱原審委任狀所載委任人是書寫上訴人中文名字與上訴人習慣簽名為英文者不同，主張原審委任狀非上訴人所親簽等語。惟上訴人雖為外國人，然其與本國人結婚，並有本國之姓名，其在本國提起訴訟，委任狀上以中文姓名書寫並無違常情，難認其在原審委任狀上書寫中文姓名，即認非上訴人所親簽。

　　　⑶上訴人原審委任書已表明嚴庚辰、嚴奇均律師有特別代理權，則嚴庚辰、嚴奇均律師自有權替上訴人提起上訴，難謂上訴人之上訴為不合法。

　　　⑷本件上訴人復提出經本國駐休士頓台北經濟文化辦事處認證之民事委任狀正本附卷（見本院卷一第229、231頁），縱認上訴人在原審所為委任代理人為不合法，然上訴人既在本院承認在下級審所為之訴訟行為，自溯及於行為時發生效力。被上訴人主張上訴人在原審起訴及上訴本院程序不合法云云，難認有據。

　㈡兩造間所簽系爭契約應為僱傭契約，有勞基法之適用：

　　⒈按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，勞基法第2條第1款、第3款、第6款分別定有明文。而一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號民事裁判意旨參照）。

　　⒉依系爭契約B5、B12、B14、D1約定，上訴人應參與宣傳活動、及按教學主任等之指示參與研討會及培訓課程等訓練、應隨時待命，應付其他教師生病時所需，另應於第一節課前30分鐘到達指定學校，是上訴人工作時間受被上訴人之規制；依系爭契約B4、B6、B13約定，上訴人必須依照固定的制度，為學生進行分級並就不同級別的班級，依照被上訴人指示進行教材規劃及教學演示，被上訴人會定期進行評核檢討，是上訴人提供勞務之方法受到被上訴人管制約束甚明；依系爭契約A2、B2、B3約定，上訴人無法決定或更動上課的地點，而需依照被上訴人之指示到班授課及進行其他行政類業務，給付勞務之地點確有受到被上訴人之指揮及管制約束；依系爭契約B10、B11約定，上訴人必須就自己的教學表現提出計畫及評核，被上訴人亦會定期進行檢討並命上訴人具體改善，故上訴人所給付之勞務，確需經由被上訴人進行考核評價；依系爭契約D4、G1、K約定，上訴人應遵守夏恩程序與管理手冊（見本院卷一第97至220頁），其中規定相關懲處及申訴制度之適用，顯見上訴人必須遵守被上訴人之服務紀律，並接受其懲處。依上開所述，上訴人就被上訴人顯具有人格從屬性。

　　⒊依系爭契約C5、C6約定，上訴人任職期間，針對教學部分係按時計酬，行政部分則為按月計酬，皆係以固定時間單位之勞務提供換取對價，並非由上訴人負擔經營業務之風險，屬於典型的勞動契約計酬方式。依系爭契約H6約定上訴人以被上訴人提供之固定書籍及教材為教學主軸，非由上訴人自行備置、管理或維護教學素材。依系爭契約D5約定上訴人不得於在職期間以自己名義對外招收學生，亦不得在其他機構提供語言教學服務，或從事其他工作，另系爭契約及上開管理手冊亦為被上訴人所事先擬定，並適用於所有員工之定型化契約，顯見上訴人於經濟上從屬被上訴人甚明。

　　⒋依系爭契約B6約定上訴人於任職期間需要依照被上訴人教學主任及分校經理之指示提供勞務，上下分工縝密，且上訴人尚須與其他教師同事進行分工協作，自應認為屬於被上訴人組織體系之一部，而具有組織從屬性。

　  ⒌再被上訴人於108年10月17日為上訴人投保勞保，並提撥勞退基金，有勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料存卷（見原審卷第57、58、145頁）可參；被上訴人於109年7月14日勞資爭議調解中並未爭執雙方契約性質係勞動關係，於109年7月27日存證信函中，又以勞基法第12條第1項第6款為由主張終止契約，此有臺南市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、存證信函附卷可憑（見原審卷第63、64、67頁），顯見上訴人亦未否認兩造間為僱傭關係。

    ⒍被上訴人雖辯稱上訴人103年間是受僱國外夏恩總部云云。然查：

　　　⑴按除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；任何人不得非法容留外國人從事工作；任何人不得媒介外國人非法為他人工作；雇主聘僱之外國人於聘僱許可有效期間內，如需轉換雇主或受聘僱於二以上之雇主者，應由新雇主申請許可。申請轉換雇主時，新雇主應檢附受聘僱外國人之離職證明文件；雇主聘僱外國人不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人，就業服務法第43條、第44條、第45條、第53條第1項、第57條第1款分別定有明文。

　　　⑵被上訴人於103年5月23日即向勞動部申請僱用上訴人從事補習班教師工作之許可，並於104年、105年分別申請展延等情，有勞動部110年1月8日勞動發事字第1100500134號函附外國人歷次聘僱紀錄、勞動部103年5月29日、104年5月22日、105年5月2日函稿附卷可憑（見原審卷第387至395頁），足認上訴人自103年5月間起即受僱被上訴人。　

　　　⑶且本件上訴人103年入境後即在被上訴人處工作，此為兩造所不爭執，被上訴人雖主張其係自104年始與上訴人簽約，然其未能提出上訴人之離職證明文件及重新申請之文件，顯見上訴人並非入境後始轉換雇主甚明。

　　　⑷綜合上情，上訴人應係被上訴人以雇主身分依法申請許可工作，堪認上訴人自103年入境後之雇主應為被上訴人無疑。

　　⒎綜上，兩造間之勞務給付契約，既具「人格從屬性」、「經濟上從屬性」及「組織上從屬性」，而有使用從屬及指揮監督之關係。再上訴人自103年5月12日起即已在被上訴人補習班任職，其所提供之勞務為持續不斷發生，具有繼續性，與完成某一特定工作之情形亦屬有別，是揆諸前揭說明，兩造間之契約關係確屬勞動契約無誤，自應有勞基法之適用。

　㈢上訴人依勞基法第14條第1項第6款，終止兩造間之勞動契約，為不合法：

    ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。次按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項亦定有明文。

　　⒉上訴人係於109年7月21日以被上訴人⑴未依法投保勞工保險、⑵未如實申報勞工月投保薪資、⑶未依法提撥勞工退休金、⑷未依法撥給特別休假工資、⑸未依法給予婚假之工資、⑹未依法給予陪產假之薪資、⑺未依法准許育嬰留職停薪之申請，而依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止兩造勞動契約，經被上訴人同日收受，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），並有終止勞動契約通知書附卷可憑（見原審卷第65頁）。茲就上訴人上開主張分述如下：

　　　⑴未依法投保勞工保險、申報勞工月投保薪資、提撥勞工退休金部分：被上訴人於108年10月17日始為上訴人投保勞保，此有勞工保險被保險人投保資料表附卷（見原審卷第57、58頁）可稽，惟投保勞工保險勞工仍需為部分負擔，此可由上訴人每月薪資單自108年12月以後開始扣勞工保險費1,008元可知（見原審卷137頁），上訴人既每月領取薪資單，當知悉被上訴人自斯時始為其投保勞工保險及申報月保薪資數額，且其上並未有提撥退休金之記載，是上訴人自斯時起即應知上情，上訴人於109年7月21日始以上開事由終止兩造勞動契約，顯已逾30日除斥期間，其終止契約難認合法。

　　　⑵未依法撥給特別休假工資部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條定有明文。依上開規定，特休未休之工資，應於年度終結時即應發給，是上訴人於每年年度終結時，被上訴人未發給特休未休工資時，應已知悉被上訴人未發給特休未休之工資，上訴人於109年7月21日始以上開事由終止兩造勞動契約，顯已逾30日除斥期間，其終止契約難認合法。

　　　⒊未給予婚假、陪產假工資部分：按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞基法第43條固定有明文。本件上訴人於106年1月31日與訴外人李珮慈結婚、其子於107年10月9日出生，此為兩造所不爭執，是上訴人婚假、陪產假工資部分至遲應於106年2月、107年11月即應發給，上訴人於斯時亦應知悉被上訴人並未發給婚假、陪產假工資，上訴人於109年7月21日始以上開事由終止兩造勞動契約，顯已逾30日除斥期間，其終止契約難認合法。

　　　⒋未依法准許育嬰留職停薪之申請部分：上訴人雖主張其於109年4月21日提出育嬰留職停薪之申請，經被上訴人不准，並提出申請書為證（見原審卷第473頁），然為被上訴人否認。查上訴人所提出之申請書僅有上訴人單方之記載，其上並未有被上訴人准否之記載，已難認其確有提出申請，並經被上訴人否准之事實，上訴人據此主張被上訴人有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益云云，難認有據。

　　⒌綜上，上訴人依上開事由主張依勞基法第14條第1項第6款，終止兩造間之勞動契約，為不合法。

  ㈣被上訴人主張上訴人自109年7月22日起至24日止連續曠職3日之事實，為上訴人所不否認，則被上訴人依勞基法第12條第1項第6款之規定，終止兩造間勞動契約，核屬有據。

　㈤被上訴人雖辯以兩造有約定所有假別不另支薪云云，然按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞基法第1條定有明文，此乃強制規定，必須其他相關法令之勞動條件高於勞基法所規範之內容時，始有優先適用之餘地。是縱兩造有約定所有假別不另支薪之事實，然該約定違反勞基法所定之強制規定，亦屬無效。

　㈥按部分工時勞工：謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（下稱「全時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業單位所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞雇雙方協商議定之，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第3點定有明文。本件上訴人之工作時間如附表一所示，與依勞基法第30條第1項規定「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」，則1年有365天即52週又1天，則一般勞工全年正常工作時間為2,088小時（計算式：40小時×52週＋8小時＝2,088小時）相較，顯較全時勞工工作時間有相當程度縮短，自應為部分工時勞工，而有僱用部分時間工作勞工應行注意事項之適用。

　㈦又按部分工時勞工特別休假依勞基法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，如於年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：部分工時勞工工作年資滿6個月以上未滿1年者，自受僱當日起算，6個月正常工作時間占全時勞工6個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞基法第38條所定特別休假日數計給。不足1日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞基法第38條規定給予休假日數；婚、喪、事、病假依勞工請假規則辦理，其請假之時數，得參考下列方式計給：按勞工平均每週工作時數除以40小時乘以應給予請假日數乘以8小時；產檢假、陪產檢及陪產假及家庭照顧假：部分工時勞工於請求產檢假、陪產檢及陪產假及家庭照顧假時，依均等待遇原則，按勞工平均每週工作時數依比例計給（平均每週工作時數除以40小時，再乘以應給予請假日數並乘以8小時），僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6點第3項第3款、第4款、第6項第6款第2目分別定有明文。茲就上訴人請求被上訴人給付各項費用分述如下：

　　⒈特休未休薪資部分：

　　　⑴上訴人雖為外國人士，但與被上訴人於我國所簽定之系爭契約屬僱傭契約，已如前述，因此，兩造間就系爭契約自有我國勞基法之適用。又上訴人於106年1月31日與我國國民結婚，且獲准居留乙節，為兩造所不爭執，依就業服務法第48條第1項第2款規定，上訴人於106年1月31日與我國國民結婚後，並獲准居留，在臺灣工作即無須申請許可，亦即工作比照國人，按勞基法第9條，從事繼續性工作應為不定期契約，及依同法第10條規定，前後工作年資應合併計算。

　    ⑵按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，及增訂第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，並於107年1月31日增訂（107年3月1日施行）但書：「但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。再按部分工時勞工特別休假依勞基法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，如於年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。另按106年1月1日修正施行之勞基法第38條第4項規定及同年6月16日發布施行之勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目規定，除經勞資協商遞延外，雇主應於年度終結時，按勞工未休之特別休假日數給付一日工資。本件上訴人請求被上訴人給付105年之前之特休未休薪資，自應適用修正前勞基法之規定。而修正前勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，有行政院勞工委員會79年8月7日台勞動字第17873號、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函可參（最高法院99年度台上字第1655號民事判決意旨參照）。而本件上訴人並未舉證證明其於105年之前之特別休假，有如上述得請求雇主給付未休特別休假工資之情形，則上訴人請求被上訴人給付105年度前之特休未休工資，自屬無據。再自106年後上訴人之特別休假，依前揭規定，以附表二「上訴人之工時」欄所載之上訴人全年工作時數與一般勞工全年正常工作時間為2,088小時之比例計算，上訴人之特休日數及計算式，詳如附表二「按比例之特休日數」欄所示。此部分上訴人請求被上訴人給付特休未休工資63,688元，應屬有據；逾此範圍部分，則屬無據。

　　⒉婚假未付工資部分：

　　　⑴按勞工結婚者給予婚假8日，工資照給，勞工請假規則第2條定有明文。上訴人與訴外人李珮慈於106年1月31日結婚，並於同年2月14日申請登記，此為兩造所不爭執。

　　　⑵被上訴人雖辯以上訴人並未告知其結婚云云，然依一般常情，員工請假均會告知公司事由，被上訴人因上訴人請假，亦需找人代班，且上訴人結婚之對象亦為被上訴人之員工，已難謂上訴人未告知被上訴人其請假之事由；再被上訴人補習班之請假單為被上訴人所提供，其上並未有記載請假事由之設計與欄位，此觀之卷附被上訴人之請假單甚明，是上訴人自無從填載請假之事由，難認此部分仍應由上訴人舉證，被上訴人未能舉證證明上訴人請假事由非婚假，是此部分之不利益自應由被上訴人承擔。然上訴人為部分工時勞工，故其得請求被上訴人給付婚假之薪資為27,078元（詳附表三婚假部分所示），逾此範圍部分，應屬無據。

　　⒊陪產假未付工資部分：

　　　⑴按受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假5日；陪產假期間工資照給，111年1月12日修正前性別工作平等法第15條第5、6項分別定有明文。

　　　⑵查上訴人之子李友傼於107年10月9日出生，此為兩造所不爭執。則依上開規定，上訴人請求被上訴人給付陪產假之薪資為有理由，然上訴人為部分工時勞工，依前揭說明，上訴人此部分請求被上訴人給付陪產假之薪資應為14,530元（詳附表三陪產假部分），逾此部分則無理由。

　　⒋資遣費部分：

　　　⑴按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法第16條、第17條定有明文。次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

　　　⑵查系爭契約因上訴人連續曠職3日經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止，已如前述。本件上訴人不屬於勞工退休金條例第12條第1項所列前開得請求資遣費之終止契約之情形，因此，上訴人依勞工退休金條例第12條請求資遣費328,108元，核屬無據。

　　⒌失業補助部分：

　    ⑴按年滿15歲以上，65歲以下之與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加本保險者，除依本法第38條規定處罰外，其保險效力之開始，均自申報或通知之翌日起算，就業保險法第5條第1項第2款、第6條第3項定有明文。本件上訴人於106年1月31日結婚，於106年2月14日申請登記，此有上訴人配偶之戶口名簿影本在卷（見原審卷第59頁）可憑，顯見上訴人在與我國國民結婚前並不符就業保險法所定之被保險人條件甚明。

　　　⑵次按「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第38條第1項分別定有明文。準此，需非自願離職始得請求失業給付，而上訴人係經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，不符合就業保險法第11條第3項所列「非自願離職」之情形，不得請領失業給付，自不因被上訴人有無為其投保失業保險而受有損害。因此，上訴人依就業保險法第5條第1項、第11條第3項、第16條第1項、第38條第1項等規定請求失業給付之損害賠償219,840元，核屬無據。

　　⒍健康保險費補助部分：

　　　⑴按依本法第10條第1項第5款規定補助全民健康保險保險費之對象如下：一、失業之被保險人。二、隨同被保險人辦理加保之眷屬。前項第1款規定之被保險人，指依本法領取失業給付或職業訓練生活津貼者。第1項第2款規定之眷屬，指被保險人離職退保當時，隨同被保險人參加全民健康保險之眷屬，且受補助期間為全民健康保險法第2條規定之眷屬或第6類規定之被保險人身分。但不包括被保險人離職退保後辦理追溯加保之眷屬，失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2條定有明文。

　　　⑵上訴人雖主張被上訴人遲為上訴人投保就業保險，致上訴人無法依就業保險法第10條第1項第5款、失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2條第1項、第2項、失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第3條第1項請求健康保險費補助等語，然為被上訴人所否認。查本件上訴人並不符領取失業給付之要件，已如前述，上訴人亦未提出有領取職業訓練生活津貼之證明，已不符上開全民健康保險保險費補助要件，是上訴人主張其受有此部分之損害，難認有據。

　　⒎育嬰留職停薪津貼部分：

　　　⑴按受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育2年為限。受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；原由受僱者負擔之保險費，得遞延3年繳納。依家事事件法、兒童及少年福利與權益保障法相關規定與收養兒童先行共同生活之受僱者，其共同生活期間得依第一項規定申請育嬰留職停薪。育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。育嬰留職停薪實施辦法，由中央主管機關定之，性別工作平等法第16條定有明文。

      ⑵本件上訴人未證明曾提出育嬰留職停薪之申請，復因曠職三日在其主張育嬰留職停薪期日前經被上訴人終止系爭契約，已如前述，自不符留職停薪之要件，上訴人請求被上訴人給付育嬰留職停薪津貼164,880元，核無理由。

　　⒏綜上，上訴人請求被上訴人給付105,296元（特休未休工資共63,688元+婚假之薪資為27,078元+陪產假之薪資14,530元=105,296元），應屬有據；逾此範圍之部分，自屬無據。　　　　

  ㈧關於抵銷部分：

　　⒈被上訴人雖主張雙方有簽署保密/競業禁止協議，約定教師在任職期間或之後不得向未授權人員披露專有信息，所謂專有信息包括：夏恩英語製作之學術内容（如測試卷、課程指南和拼字列表）、以任何格式或語言列出之學生姓名或連繫信息等，惟上訴人自107年起曾私自複印另名外籍師班級學生之聯繫資訊，甚至以輸入同事帳號密碼登入電腦之方式，陸續多次掃描或複印夏恩英語製作之教材及被上訴人之其他營業秘密資料，爰依上開協議，以近三個月即109年4月至6月平均薪資做為損害賠償額即217,406元【（75,200+67,719+74,487）/3×3＝217,406】，與上訴人上開請求債權抵銷等語，然為上訴人所否認。是此部分即應由被上訴人就上訴人有私自複印另名外籍師班級學生之聯繫資訊、以輸入同事帳號密碼登入電腦之方式，陸續多次掃描或複印夏恩英語製作之教材及被上訴人之其他營業秘密資料之事實，負舉證責任。

　　⒉被上訴人雖提出系爭約定、訴外人顏雅雯之切結聲明書、事務機系統紀錄、兩造電子郵件（見本院卷二第183至281頁）為證，然訴外人顏雅雯所出具切結書僅記網路及影印機密碼未交付或同意他人使用、現有紀錄顯示，其密碼遭他人冒用網路密碼私自登錄並下載合約文件等語，並未指明係上訴人所冒用下載，而依事務機系統紀錄，亦無從得知是何人下載，另電子郵件亦難認上訴人確有私自下載夏恩英語製作之教材或被上訴人之其他營業秘密資料。被上訴人未能舉證證明上訴人確有違反兩造保密協議之事實，

　　　其所為主張即難以憑信，則被上訴人以此部分損害賠償金額217,406元為抵銷抗辯，自無可採。

六、綜上所述，上訴人依勞基法第38條、勞工請假規則第2條、性別工作平等法第15條第5項、第6項規定，請求被上訴人給付105,296元（特休未休工資共63,688元+婚假之薪資為27,078元+陪產假之薪資14,530元=105,296元），及自109年9月2日（於109年9月1日送達被上訴人，見原審卷第177頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院廢棄改判部分之金額，合計未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即告確定，自無依勞動事件法第44條第1項宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，原判決此部分仍應予維持。

七、本件事證已臻明確，核兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

                      勞動法庭  審判長法  官  吳森豐

                                      法  官  郭貞秀

                                      法  官  洪挺梧

上為正本係照原本作成。

不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

                                      書記官  蔡曉卿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：上訴人歷年總工作時數

附表二：特休未休工資

附表三：婚假、陪產假