裁判書系統

111年度上字第210號

上  訴  人  法雅客股份有限公司

法定代理人  吳昕陽

訴訟代理人  馮基源律師

            吳文淑律師

            陳筱文律師

被 上訴 人  王建登

訴訟代理人  蘇清水律師

            王嘉豪律師

            黃聖珮律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國111年6月17日臺灣臺南地方法院110年度訴字第846號第一審判決提起上訴，本院於113年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以共同被告中之一人或數人非基於個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始有民事訴訟法第56條第1項規定之適用（最高法院112年度台簡上字第32號裁定參照）。上訴人法雅客股份有限公司（下稱法雅客公司）對於原審法院所為命其與一審共同被告鄭宗興（下稱鄭宗興）連帶給付之判決提起上訴，本院認其提出非基於個人關係之抗辯為無理由（理由詳後述），依前開說明，其上訴之效力不及於未提起上訴之鄭宗興，爰不將鄭宗興併列為上訴人，合先敘明。

二、被上訴人主張：鄭宗興於民國110年1月14日至同年3月3日期間，擔任法雅客公司設於新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越）臺南小西門店（下稱小西門店）之店長，負責該分店商品銷售業務。被上訴人經營電子商品業務，曾自108年起陸續向法雅客公司小西門店訂購iPhone、Switch、遊戲片等電子商品，並由鄭宗興為被上訴人向法雅客公司代為購買，鄭宗興並稱可用信用卡刷卡方式先行支付買賣價金，配合新光三越促銷活動以取得價差。嗣被上訴人欲購買iPhone手機等電子商品，因商品熱銷之故，遂以上開方式，於110年1月14日起至同年2月21日止，陸續以信用卡刷卡方式，支付如附表所示買賣價金共計新臺幣（下同）950萬4,000元，並由鄭宗興代為向法雅客公司訂購，待商品到貨後，鄭宗興再通知被上訴人領取，並於領取時交付商品轉BIN單予被上訴人。詎鄭宗興自110年3月3日後即未再依約通知被上訴人領取商品，經被上訴人向臺南市政府消費者保護官室投訴後，法雅客公司函覆被上訴人所購商品已銀貨兩訖，被上訴人始知購買之商品均遭鄭宗興領取完畢，經計算後尚有價值203萬1,450元之商品未取得。被上訴人與法雅客公司就上開商品成立買賣契約，並已支付買賣價金，現尚有價值203萬1,450元之商品未給付被上訴人，已構成給付遲延，致被上訴人受有無法取得上開款項商品之損害。又鄭宗興前向被上訴人謊稱得以先刷卡支付買賣價金再交付商品之預購型購物方式，可使被上訴人取得百貨公司之活動回饋，致被上訴人陷於錯誤而刷卡支付如附表所示款項，鄭宗興並利用其擔任法雅客小西門店店長之職務機會，不法侵占屬於被上訴人之價值203萬1,450元商品未給付，致被上訴人受有財產權益之侵害，應負侵權行為責任，而鄭宗興為法雅客公司員工，法雅客公司疏於監督、防範，應與鄭宗興負侵權行為連帶賠償責任。被上訴人依民法第348條第1項、第232條給付遲延債務不履行規定，或民法第184條第1項後段或第2項、第188條規定，擇一請求法雅客公司及鄭宗興連帶給付203萬1,450元本息（其中逾189萬7,450元部分，未繫屬本院）等語。

三、法雅客公司則以：法雅客公司於新光三越設櫃販售商品，依百貨業交易實務，消費者於購買特定商品並給付買賣價金後，百貨公司會當場提出發票及交付商品予消費者，銀貨兩訖，若為商品預購，百貨業者亦會開立發票及給予該特定商品之預購明細及商品預定單，並無先刷卡至一定金額再慢慢叫貨之消費交易型態。法雅客公司現無積欠被上訴人任何商品，且被上訴人主張前向法雅客公司購買相當於附表所示金額之未指定種類商品，悖於上述百貨業交易常態，被上訴人所提商品轉BIN單為法雅客公司內部商品更換倉位之管理單據，並非特定商品之預訂單，難謂雙方已就特定商品買賣之標的及價金達成意思表示合致，不成立買賣契約。又若認被上訴人與鄭宗興間成立上開先刷卡再叫貨之契約，該契約關係僅存在於被上訴人與鄭宗興間，縱鄭宗興指示被上訴人給付款項予法雅客公司，法雅客公司與其等間亦僅成立指示給付關係，且被上訴人與鄭宗興上開交易行為，實為詐領百貨回饋，而為法雅客公司禁止，鄭宗興無權代理法雅客公司與被上訴人成立該契約關係。且被上訴人以經營通信公司為業，並非一般消費者，其選擇與鄭宗興合作，成立上開先刷卡再叫貨之契約，以賺取百貨公司活動差價，應承擔此項交易模式之風險，縱認鄭宗興上開交易模式涉嫌詐欺並侵占被上訴人財產，僅為鄭宗興個人之犯罪行為，不在法雅客公司僱用業務範圍內，客觀上亦無執行職務之外觀或為鄭宗興利用職務之機會等語，資為抗辯。

四、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

  ㈠鄭宗興於110年1月14日至同年3月3日期間，係擔任法雅客公司小西門店之店長，負責該分店商品銷售業務。

  ㈡法雅客公司小西門店於110年1月14日起自同年2月21日止，有收到如附表所示刷卡消費款項950萬4,000元（原審卷一第31-100、211-234、249、367、385頁），被上訴人並因而獲得新光三越銀行刷卡滿額回饋金共計13萬4,000元。（原審卷一第31-99頁）

  ㈢被上訴人於110年3月25日向臺南市政府警察局第二分局南門派出所對鄭宗興提出詐欺等告訴。臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）於111年3月23日核發鄭宗興之併案通緝書。（原審卷一第137頁、原審卷二第247-249頁）

  ㈣匯鑫通信有限公司（下稱匯鑫公司）之負責人為被上訴人。汎雲有限公司（下稱汎雲公司）之負責人為訴外人張汎勛。（原審卷一第367、369頁）

六、兩造爭執事項：

　被上訴人依民法第348條、第232條給付遲延債務不履行之法律關係、或民法第184條第1項後段、第2項（刑法第339條第1項、第335條第1項）、第188條之侵權行為法律關係，擇一請求上訴人與鄭宗興連帶給付189萬7,450元本息，有無理由？

七、得心證之理由：

　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。次按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益（最高法院103年度台上字第1114號判決參照）。

　⒈被上訴人主張：鄭宗興向被上訴人訛稱以先刷卡付款再取貨之交易方式，可使分店衝業績，亦可使被上訴人取得新光三越活動回饋，致被上訴人陷於錯誤，而於法雅客公司小西門店，以自己或親友授權使用之信用卡，刷卡支付如附表所示款項後，鄭宗興利用其擔任該店店長職務之機會，侵占本應交付被上訴人之商品，致被上訴人受有無法取得已支付203萬1,450元價值商品之損害等語，雖為法雅客公司所否認，惟查：

　⑴法雅客公司於106年間起即嚴禁所屬各分店門市為顧客以預收訂金等其他不實銷貨品項調整金額刷卡結帳、嚴禁預收現金，並要求商品銀貨兩訖，公司系統銷貨明細金額、百貨刷卡帳單及發票金額應一致，發票金額與銷售明細務必符合等情，有法雅客公司106年10月3日簡便行文表、email郵件（原審卷二第217-221頁）可考。

　⑵鄭宗興於110年1月14日至同年3月3日期間，係擔任法雅客公司小西門店店長，負責該分店商品銷售業務。法雅客公司小西門店於110年1月14日起自同年2月21日止，有收到如附表所示刷卡消費款項計950萬4,000元，被上訴人並因而獲得新光三越銀行刷卡滿額回饋金共計13萬4,000元等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈡），並有被上訴人所提新光三越skmpay會員刷卡消費明細（原審卷一第31-99頁）、統一發票（原審卷一第211-233頁）、法雅客公司轉BIN單（原審卷一第101-133頁）、被上訴人與鄭宗興間LINE通訊紀錄（原審卷一第399-447頁、本院卷一第233-251頁），及新光三越函文(原審卷一第383-385頁）可佐。

　⑶依前開被上訴人與鄭宗興間之LINE通訊紀錄，可知被上訴人係先刷卡付款一定金額，以滿足新光三越活動回饋門檻後，再陸續向鄭宗興指定商品規格，並須待鄭宗興查詢庫存或訂貨、進貨之情形，於確定有何商品後，才傳送轉BIN單通知被上訴人。且鄭宗興於前開通訊紀錄中之110年1月26日、110年1月30日、110年2月5日所傳送之轉BIN單（本院卷一第244頁、原審卷一第405、421頁），亦核與被上訴人所提轉BIN單號碼或內容（原審卷一第105、107、117頁）相符，足徵鄭宗興係以轉BIN單所載內容，確認可交付被上訴人之商品。

　⑷另證人黃冠智於原審證稱：伊在匯鑫公司擔任業務。被上訴人會先跟小西門店聯絡好，然後跟伊說要去拿什麼貨，並沒有給伊什麼單據或商品預訂單。伊到小西門店取貨時，跟法雅客公司員工說伊是匯鑫，要找店長取貨。伊很少遇到店長，店長不在現場時，他們同事會打給店長說有人要來拿手機，店長會直接叫他同事拿給伊，或有時店長有出來，但比較少。店長如果沒有交代，伊就打電話給被上訴人看要怎麼辦，被上訴人就會打給店長，他們就會拿貨出來給伊。伊有簽過轉BIN單，轉BIN單都會放在伊等取貨箱子裡，讓伊等拿回公司」等語（原審卷二第9-15頁），及證人李育睿於原審證稱：伊在匯鑫公司擔任業務。伊等過去小西門店取貨，都是等被上訴人通知到了什麼型號、顏色、數量的貨，被上訴人沒有給伊任何單據。伊去法雅客公司領貨時，法雅客公司會給伊一張轉BIN單，上面記載被上訴人跟法雅客公司訂購之商品，伊會核對數量，確認無誤後就帶回來，伊沒有付款。伊一開始都會在轉BIN單上簽名，後來配合久了，就沒有簽名。伊到小西門店取貨就是找店長，有時店長會在櫃臺，有時沒有，他們店員也知道伊是要來取手機的，店長不在時，伊就透過櫃臺員工，他們會打內線進去裡面，就會把商品拿出來」等語（原審卷二第17-21頁），亦核與被上訴人之主張相符。法雅客公司既不否認：被上訴人所提轉BIN單係其公司內部商品轉換倉位之申請單，一般消費者不可能拿到，顯係被上訴人與鄭宗興私相授受。其公司不爭執被上訴人所提轉BIN單形式上真正等情（本院卷一第50-51頁、原審卷一第196頁），則法雅客公司嗣後以找不到這些轉BIN單資料為由，抗辯：被上訴人取得之轉BIN單係鄭宗興偽造云云，亦無從為有利於法雅客公司之認定。

　⑸依前開轉BIN單所載商品，及被上訴人主張前開商品之售價計算，被上訴人已領取之商品價值為747萬2,550元（原審卷一第29頁），且被上訴人主張之前開商品售價，核與被上訴人及其員工之會員卡消費紀錄（原審卷二第59-80頁）所載商品單價，大致相同，其中被上訴人主張之超級瑪利歐派對遊戲片（1,790元）之價格，甚至比前開會員卡消費紀錄之金額1,611元高，另IPHONE12 128白，被上訴人主張之售價2萬8,000元，雖較被上訴人會員紀錄之IPHONE12 128G白（2萬8,500元）略低，惟同樣之IPHONE12 128G白在訴外人李俊昀之會員消費紀錄中，亦與被上訴人主張之售價（2萬8,000元）相同。再參諸商品之定價與實際銷售金額未必相同，商家推出相關折扣或優惠活動，亦屬常見，法雅客公司除未就其抗辯之商品單價舉證外，亦未就其門市所有交易價格必為其所抗辯之商品單價，從無折扣或優惠等節另舉證以其說，則其抗辯：鄭宗興以低價販售被上訴人，或被上訴人向鄭宗興取貨之價格低於門市正常售價，故難以接受被上訴人所主張已領商品之金額云云，並無可採。核諸被上訴人於支付附表所示刷卡金額後，已領取商品之價值僅747萬2,550元，與前開刷卡金額，既尚有203萬1,450元之差額，則被上訴人主張其受有203萬1,450元之損害，堪可採信。

　⑹綜上，鄭宗興身為法雅客公司小西門店店長，應明知被上訴人上開交易方式為法雅客公司所明文禁止，卻故意以此悖於善良風俗之方式，不法使被上訴人先支付附表所示款項，致被上訴人現受有203萬1,450元之損害，鄭宗興自負侵權行為之損害賠償責任。

　⒉法雅客公司雖抗辯：被上訴人自承有刷第三人之信用卡，交易相對人顯非被上訴人，且前開發票有登載匯鑫公司、汎雲公司之統編以報帳，益徵被上訴人非買受人云云。惟被上訴人為匯鑫公司之負責人一節，有該公司之商工登記公示資料（原審卷一第367頁）可稽，且發票記載公司統一編號之目的，僅係基於會計報帳、報稅之考量所為，無法以此逕認該發票之實際交易者為該公司。參以被上訴人以綁定自己或第三人信用卡於新光三越APP（SKMPAY）之方式，支付附表所示消費款項之部分，除經信用卡持有人張汎勛、李宜珮、黃郁婷、林紋如、陳筱涵、孫湛雅、吳曉婷出具聲明書（本院卷一第131-145頁），及於本院到庭證稱：聲明書為其等出具，其等有提供信用卡予被上訴人綁定於新光三越APP，供被上訴人消費使用，被上訴人有支付其等刷卡之費用等語（本院卷一第273-313、372-377頁）明確外，核諸實際與鄭宗興以先刷卡付款再取貨交易之相對人既為被上訴人，則縱被上訴人於其新光三越APP註冊帳號綁定自己或第三人之信用卡以刷卡支付款項，亦僅係被上訴人所選付款方式之不同而已，無從以此逕認與小西門店店長鄭宗興以先刷卡付款再取貨之交易相對人非被上訴人。

　⒊另法雅客公司抗辯：其為百貨業者，每日都有與營收等值之商品銷貨，交易為銀貨兩訖，當日刷卡即當日交貨，縱當日無貨，亦有「商品預定單」載明商品明細，交付消費者為憑，不可能有所謂先刷卡，不具體指明擬購商品種類、明細之情況發生。被上訴人於新光三越刷卡獲取回饋之同時，鄭宗興已向上訴人取貨，至於鄭宗興何時交付被上訴人，端賴鄭宗興與被上訴人合作關係之約定，與上訴人無涉，契約存在於鄭宗興與被上訴人間，被上訴人與法雅客公司間僅為指示給付關係云云。查：

　⑴依法雅客公司所提臺南地院112年度重訴字第70號判決（本院卷二第95-96頁，下稱另案），法雅客公司已以：鄭宗興於96年7月25日起至110年3月13日止受僱於法雅客公司，擔任小西門店店長，司職該店營業、人員、庫存管理等事項，竟以店長職權擅自處理商品，或交代物流人員先行出貨，再自行或要求員工將品項自系統上庫存紀錄移至客訂2區等待付款結帳，事後均未獲付款，致法雅客公司受有1,042萬8,750元財產上損害為由，依侵權行為等法律關係，向鄭宗興請求賠償，並提出小西門店客定2區bin位系統報表截圖、進銷存紀錄報表、鄭宗興提貨系統紀錄、與鄭宗興間之LINE對話紀錄等資料，而獲勝訴判決在案，已難認於鄭宗興擔任小西門店店長期間，所有交易均係銀貨兩訖或以商品預購單之方式交易。

　⑵被上訴人所提刷卡消費明細，與統一發票金額互核相符，且統一發票均載有法雅客公司之名稱，為法雅客公司所開立，法雅客公司亦不否認有收到附表所示刷卡消費款950萬4,000元（兩造不爭執事項㈡），堪認附表所示款項均由被上訴人直接支付予法雅客公司，而非先交付鄭宗興後，再由鄭宗興向法雅客公司入帳。法雅客公司抗辯：契約存在鄭宗興與被上訴人間，被上訴人與法雅客公司間僅為指示給付關係云云，並無可採。

　⒋又法雅客公司抗辯：被上訴人係以LINE方式向鄭宗興訂貨，溝通取商品事宜，由LINE對話紀錄中，110年1月30日「紅藍主機10台」（原審卷一第399頁）、110年2月1日「iPhone11黑70支、白50支、紫70支、紅10支」（原審卷一第413頁）、110年2月2日「iPhone11 128G黑60支、白20支、紫50支、紅19支」、「4台烤箱跟一些烤盤等一些雜七雜八的共10大件」（原審卷一第415頁）、110年2月5日為某不詳商品10件（原審卷一第421頁）、110年2月16日爲「iPhone11 128G150支」、「2款switch主機共13台」、「瑪利歐奥德賽3片」（原審卷一第431-435頁）等商品，價值已遠超過被上訴人請求之203萬1,450元云云。觀諸被上訴人與鄭宗興間LINE通訊紀錄（原審卷一第399-447頁、本院卷一第233-251頁），及證人黃冠智、李育睿之證述，可知被上訴人於刷卡付款後，陸續向鄭宗興指定商品規格時，仍須待鄭宗興查詢庫存或訂貨、進貨之情形，於確定有轉BIN單所載商品後，才通知被上訴人取貨，並將轉BIN單所載商品連同轉BIN單一併交付被上訴人，已如前述，且核與前開鄭宗興對於被上訴人要求之商品，係表示：「我等會看看」、「我查查」等語，並以傳送轉BIN單之方式，確認可交予被上訴人之商品明細等情節相符，是尚難認除轉BIN單所載之商品外，鄭宗興有實際交付其他商品予被上訴人。

　⒌再者，依法雅客公司陳稱：其公司如賣一個商品，即會在EXPERT機登記賣何商品，並連動庫存，且EXPERT機資料儲存在小西門店，亦會連通至總公司，EXPERT機上之資訊有小西門店銷售日報表所載銷售總額之標的（即商品），故以被上訴人於附表編號1（110年1月14日）刷卡之50萬元為例，其公司當天可以知道該50萬元係買何商品，並有對帳表可以對出有該金額之產品或服務售出且交付。其公司要對的話要一筆一筆去對，當天可能核對出來，但其公司不會一筆一筆對，現在這麼久了，要核對是不可能的。鄭宗興實際上有無交貨給被上訴人，其公司不清楚等語（本院卷一第95-97頁）以觀，堪認法雅客公司於每日對帳時，實可依其內部EXPERT機登載之當日銷售標的（即商品）資料，一筆一筆核對而知悉當日消費者支付款項所買受之商品為何，則其以目前已無法核對附表所示消費金額買受之商品為何，抗辯不清楚鄭宗興實際上有無交貨給被上訴人云云，已難憑採。且法雅客公司既執有可供核對附表所示刷卡當日究有無相對應之同額商品出售及出倉之內部資料，以證明其所辯被上訴人刷卡當日，鄭宗興已交付該同額商品予被上訴人，卻未能提出有與附表所示刷卡金額相符之「同額商品」銷售（EXPERT機資料）及出庫（轉BIN單）之資料，則其空言抗辯：被上訴人除自陳已取之商品外，實際取貨商品更多云云，亦無可採。再參諸附表所示被上訴人先刷卡付款之日期為110年1月至2月間，且與鄭宗興聯繫確認取貨明細之人亦係被上訴人，而非被上訴人之員工，被上訴人復已提出前開期間其與鄭宗興間之LINE通訊資料，則法雅客公司聲請令被上訴人提出自108年開始，匯鑫公司群組或被上訴人與鄭宗興間之完整LINE通訊紀錄，即無調查之必要。

　⒍另法雅客公司既陳稱：會員消費紀錄與是否交付商品無關等語（原審卷二第37頁），堪認會員消費紀錄，並無法證明除被上訴人已提領價值747萬2,550元之商品外，鄭宗興已交付附表二刷卡金額中203萬1,450元差額之商品，且被上訴人或其員工之會員卡消費紀錄，與被上訴人有無實際取得附表所示刷卡金額之商品，亦無必然之關係。法雅客公司以被上訴人及其員工之會員消費紀錄合計金額，遠大於被上訴人所主張已取貨之數額為由，抗辯：被上訴人受有203萬1,450元損害並非事實云云，亦無可採。 

　⒎又法雅客公司既陳稱：其事後無法針對例如附表編號1消費之50萬元，就特定1張發票去對出該次交付之標的為何，對不起來等語（本院卷一第97頁），堪認法雅客公司本身已無法自其開立之統一發票，與其內部EXPERT機資料，相互勾稽核對出附表各筆刷卡交易之商品究係為何及自何倉庫出貨，則其又如何能自匯鑫公司或汎雲公司之進項及銷項憑證，勾稽核對出該公司進銷項憑證所載，是否為附表各筆刷卡交易之商品或是否為鄭宗興所交付之商品，況且匯鑫公司、汎雲公司亦非與法雅客公司小西門店交易之對象，亦如前述，則法雅客公司聲請向財政部南區國稅局臺南分局調取匯鑫公司、汎雲公司自108年至110年3月之進項憑證及銷項憑證，以證明被上訴人實際取貨商品更多，及有於110年1月16日取走46支iPhone11、於110年1月15日取走40支iPhone11 128GB、於110年3月8日取走4支iPhone12 256GB、4支iPhone12 128GB，無調查之必要。

　⒏另法雅客公司所提銷貨明細（本院卷一第401頁）上所寫「王建登」，業經被上訴人否認為其所簽（本院卷一第413頁），則法雅客公司抗辯：被上訴人於110年1月16日取走46支iPhone11 128GB，金額共計98萬9,000元云云，並無可採。法雅客公司雖又提出鄭宗興與門市員工高培滄間之通訊紀錄（即上證1，本院卷第399頁），抗辯：鄭宗興於110年1月15日、110年3月8日要求高培滄代其交付40支iPhone11 128GB、5支iPhonel2 256G予被上訴人云云，惟被上訴人已否認有於前開日期領取前開商品，且依前開通訊資料，亦無法證明高培滄確有將前開商品交付被上訴人，法雅客公司復未另舉證證明，則其此部分抗辯，亦無可採。

　⒐再者，依法雅客公司於另案之主張（⒊⑴），及證人黃冠智、李育睿前開證述（⒈⑷），除足徵鄭宗興不僅司職小西門店之營業、人員、庫存管理等事項，並有權自行或指示店內員工列印法雅客公司內部商品管理之轉BIN單，併同商品交付被上訴人所指定取貨之人外，益徵鄭宗興前開不法侵害被上訴人203萬1,450元利益之行為，均係利用其擔任法雅客公司小西門店店長執行職務之機會所為，且與其執行職務之時間有密切關係，客觀上並有足致被上訴人信賴鄭宗興之行為為職務範圍內行為之情事。

　⒑綜觀法雅客公司已於106年間起嚴禁所屬各分店門市以預收訂金（或現金）等其他不實銷貨品項調整金額刷卡結帳，並可透過其內部EXPERT機登載之當日銷售標的（商品）資料，核對當日消費者支付款項所買受之商品為何，堪認法雅客公司就各分店門市以預收款項等不實銷貨品項調整金額刷卡結帳等不法行為，已事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範，卻未以逐筆核對之方式對帳（僅以新光三越之POS機〈即發票機〉資料與EXPERT機之資料整體核對），致鄭宗興長期以違反法雅客公司內部規範之先刷卡後指定商品交付之方式，與被上訴人交易，法雅客公司內部監控鬆散之疏失，不應由身為消費者之被上訴人承擔。且鄭宗興身為法雅客公司小西門店之店長，職司小西門店之營業、人員、庫存管理等事項，除長期以先刷卡付款再取貨之方式與被上訴人交易外，於商品到貨時，亦在小西門店營業時間，由鄭宗興或小西門店員工交付商品及內部轉BIN單予被上訴人指定取貨之人，小西門店員工並未就此有異常之反應，在客觀上亦足使被上訴人正當信賴鄭宗興之行為為職務範圍內之行為，法雅客公司並因之獲有利益，且除無證據證明被上訴人知悉鄭宗興之行為違反法雅客公司之內部規範外，法雅客公司亦未另行證明其選任鄭宗興及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則被上訴人依民法第188條第1項規定，請求法雅客公司與鄭宗興連帶負損害賠償責任，即屬有據。

　⒒次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院96年度台上字第1169號判決參照）。法雅客公司雖抗辯：被上訴人主張之交易型態，本就不正常，且係被上訴人找鄭宗興合作，賺取價差導致，若有損害，亦與有過失，賠償金額應減輕或免除云云。惟查，鄭宗興身為法雅客公司小西門店店長，職司小西門店之營業、人員、庫存管理等事項，長期以先刷卡付款再取貨之方式與被上訴人交易，並於商品到貨時，在小西門店營業時間，由鄭宗興或小西門店員工交付商品及內部轉BIN單予被上訴人指定取貨之人，小西門店員工並未就此有異常之反應，在客觀上足使被上訴人正當信賴鄭宗興之行為為職務範圍內之行為，法雅客公司亦因之獲有利益，已如前述，參以現代商家為增加營業收益，以各式各樣包含「預先儲值」之方式促進消費，亦屬常事，法雅客公司復未能證明被上訴人明知或可得而知法雅客公司明確禁止所屬分店門市為此種交易模式，則尚難認被上訴人就本件損害之發生與有過失，法雅客公司前開所辯，並無可採。

　⒓再按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。此損益相抵之原則，於損害與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用。如非出於同一原因事實，不生損益相抵問題（最高法院111年度台上字第283號裁定、85年度台上字第1127號判決參照）。

　⑴被上訴人在法雅客公司小西門店刷卡支付如附表所示款項，因而獲得新光三越銀行刷卡滿額回饋金共計13萬4,000元，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），被上訴人就原判決將該回饋金額自其所受損害中扣除一節，亦未有所爭執，堪認其同意扣除前開金額。

　⑵法雅客公司另抗辯：被上訴人因與鄭宗興合作所獲得之信用卡回饋，應與被上訴人主張之損害互相抵銷云云。查銀行就持卡人使用信用卡所為之回饋，係基於銀行與持卡人間之契約，與被上訴人因鄭宗興違反法雅客公司內部規定及嗣後未依約交付商品致受損害一節，並非基於同一原因事實而生，自不生損益相抵問題。法雅客公司聲請向被上訴人等使用之信用卡發卡銀行（包括玉山銀行、匯豐銀行、花旗銀行、中國信託銀行、台新銀行、富邦銀行），查詢被上訴人自己使用及借他人卡片刷卡所適用之消費回饋比例、計算方式，亦無調查之必要。

　㈡綜上，被上訴人依侵權行為、民法第188條第1項之規定，請求法雅客公司與鄭宗興連帶給付189萬7,450元（計算式：2,031,450-134,000＝1,897,450），即屬有據。

　㈢又被上訴人係以單一之聲明，同時主張民法第348條、第232條之規定，或民法第184條第1項後段、第2項（刑法第339條第1項、第335條第1項）、第188條之規定，請求法院擇一為其勝訴之判決，本院既認其中之一請求權為有理由，且各請求權之損害賠償數額准駁範圍亦相同，則就其餘訴訟標的即無再予審究之必要，併此敘明。　　

八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段、第188條第1項規定，請求法雅客公司與一審共同被告鄭宗興連帶給付189萬7,450元，及起訴狀繕本送達翌日（即110年7月24日，原審卷一第165頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

                  民事第二庭  審判長法  官  吳上康

                                    法  官  李素靖

                                    法  官  林育幟

上為正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　

被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

                                    書記官  羅珮寧

【附註 】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

  上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請

  第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表：