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111年度抗字第6號

抗  告  人  鼎優創意行銷有限公司

兼法定代理人 

            鄭繹辰 

抗  告  人  何芬芳即芬芳園企業社

相  對  人  中租迪和股份有限公司

法定代理人  陳鳳龍 

上列抗告人與相對人中租迪和股份有限公司間分配表異議之訴事件，對於中華民國110年12月3日臺灣嘉義地方法院110年度訴字第501號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

原裁定關於駁回抗告人請求確認相對人持有如附表所示之本票票款請求權，於逾新台幣2,974,100元之部分，對抗告人不存在之訴部分及該訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。

其餘抗告駁回。

抗告訴訟費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。

一、抗告意旨略以：抗告人對於原審裁定認事用法，尚難甘服，

　　為此，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按提起抗告，應表明抗告理由，民事訴訟法第488條第3項固定有明文，惟抗告人提起抗告時未表明抗告理由者，審判長得定期間命抗告人提出抗告理由書；抗告人逾期提出抗告理由書者，法院得命抗告人以書狀說明其理由；如抗告人未依上開期限提出抗告理由書或以書狀說明理由者，抗告法院得準用同法第447條規定不斟酌當事人其後提出之理由，或於裁定時斟酌全意旨而為不利於抗告人之論斷，原裁定法院不得以抗告人未表明抗告理由，即認為其抗告為不合法，而以裁定駁回其抗告（參酌最高法院96年度台抗字第171號民事裁定意旨）；再按於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段亦分別定有明文，又該法第41條第3項規定聲明異議人如未遵期向法院為起訴之證明，其異議即視為撤回，而不存在，此所謂「視為」者，乃法律擬制之效果，自不得以反證推翻，故聲明異議人遲誤上開不變期間，其所提分配表異議之訴即屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定之起訴不備其他要件，且無法補正，應予以駁回；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，如未經合法之異議程序，所提起之分配異議之訴，亦難謂合法（參酌最高法院100年度台抗字第867號及104年度台抗字第272號民事裁定意旨）。另所謂分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，其訴在請求判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，與請求確認債權不存在之訴之訴訟標的，並不相同，分屬不同訴訟標的（參酌最高法院110年度台上字第273號裁定意旨）。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵（參酌最高法院87年度台抗字第43號裁定意旨）。

三、經查，本件抗告人就臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）民事執行處109年度司執字第17212號其與相對人間票款執行強制執行事件（下稱系爭民事執行事件）定於民國110年5月25日實行分配，原審法院民事執行處製作分配表（下稱系爭分配表）中所載相對人之分配額聲明異議，並於110年9月8日向原審法院提出本件分配表異議之訴等事件，惟經原審法院裁定駁回其訴。抗告人不服，提起抗告，雖經本院通知於文到10日內，提出抗告理由書，抗告人均未提出，揆諸上開說明，本院自得依民事訴訟法第495條之1第1項準用第444條之1第5項規定、第447條之規定不斟酌當事人其後提出之理由，或於裁定時斟酌全意旨而為裁判之，合先敘明。

四、次查：

  ㈠抗告人雖於前述期日，向原審法院提出本件分配表異議之訴等事件，並於同日檢具前開民事起訴狀影本向原審法院民事執行處陳報起訴之證明，於該陳報狀復載明已於110年6月3日對債權人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）提起分配表異議之訴，並請求將分配表中債權人中租迪和公司分得金額先予提存等語，然經審視抗告人所提之本件分配表異議之訴民事起訴狀右上方之原審法院收狀章所示之收狀日期為110年9月8日，相距兩造前開強制執行事件所定之110年5月25日實行分配期日，已逾3月餘，自與上開強制執行法第41條第3項之應於分配期日起10日內向執行法院提出起訴之證明規定相違，則其於110年9月8日就系爭分配表向原審法院提出本件分配表異議之訴，揆諸前開說明，難謂合法。抗告人雖於該書狀中另陳稱前於110年6月3日即向原審民事執行處提出已向債權人中租迪和公司提起分配表異議之訴等起訴之證明，然經本院函調兩造系爭強制執行事件卷，雖可確認抗告人上開所稱於110年5月21日曾對系爭分配表相對人之分配額聲明異議，繼於110年6月3日陳報提起分配表異議之訴所言非虛（詳原審民事執行處109年度司執字第17212號卷一），惟抗告人於110年6月3日向原審法院提起之分配表異議之訴事件，因抗告人未於原審法院裁定之5日內繳納裁判費，業經原審法院以110年度訴字第428號民事裁定駁回其訴確定，有本院調取系爭民事執行事件、臺灣嘉義地方法院110年度訴字第428號卷及其民事裁定正本可憑，則抗告人於110年6月3日就系爭執行分配期日所提出之分配表異議之訴，既因原審法院以民事裁定駁回其訴，應視同未起訴，抗告人既未於系爭執行分配期日（110年5月25日）起10日內再向執行法院為起訴之證明，則其於110年5月21日向原審法院民事執行處提出之聲明異議，依強制執行法第41條第3項規定，即視為撤回而不存在，抗告人遲至110年9月8日始再向原審法院提出本件分配表異議之訴等事件，因分配表異議之訴須以異議存在為前提，抗告人異議之聲明，既因視同撤回而不存在，抗告人所提起之本件分配表異議之訴，未經合法之異議程序，即難謂合法，則原審法院裁定駁回其所提起之分配表異議之訴（訴之聲明第二項部分）要非無據。

　㈡然抗告人於原審提起本件訴訟，除依強制執行法第41條分配表之異議權，請求系爭分配表其中相對人中租迪和公司依「次序七」所列①債權原本434萬元，於逾2,929,239元之部分，應予剔除②利息1,027,332元，應予剔除，均不得列入分配（即訴之聲明第二項部分）外，另亦請求確認相對人持有如附表所示之本票票款請求權，於逾2,974,100元之部分，對抗告人不存在（即訴之聲明第一項部分），有前開起訴狀可參（見原審卷第9至17頁），可知抗告人本件訴訟標的，除對系爭分配表之異議權外，另有依民事訴訟法第247條提起確認本票債權不存在之訴訟，原法院雖認抗告人主張分配表異議之請求不合法，惟抗告人所提起之確認本票債權不存在之訴部分，應屬別一問題，而為不同訴訟標的。原法院未察上情，未細究抗告人提起此部分訴訟之請求權基礎為何並予以闡明，逕以本件訴訟為分配表異議之訴，未經合法之異議程序，未論述抗告人所提起確認本票債權不存在之請求部分，即裁定駁回該部分確認本票債權不存在之訴，揆諸前開說明，原裁定就此部分實有理由不備及程序重大瑕疵之違誤，此部分自屬無從維持，是抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原審此部分之裁定廢棄，發回原法院，另為適法之處理，至原裁定駁回抗告人訴之聲明第二項分配表異議之訴部分，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為一部分有理由，一部分無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　22　　日

                  民事第五庭    審判長法  官  藍雅清

　　　　　　　　　 

　　　                   　　　　　　 法  官  陳春長

　　　　　　　　　  

　　　　　　　　　                    法  官  顏淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

上為正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。

提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　22　　日

                                      書記官  盧建元

【附註】

民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。