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111年度抗字第89號

抗  告  人  中華電信股份有限公司

法定代理人  謝繼茂 

代  理  人  陳怡君律師

相  對  人  長野有限公司

法定代理人  何依玲 

代  理  人  劉銘琇 

            黃文力律師

上列抗告人因與相對人間請求分割共有物事件，對於中華民國111年6月19日臺灣嘉義地方法院110年度訴字第524號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 

原裁定廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。

一、本件聲請及抗告意旨略以：獨任法官所為準備程序為言詞辯論之準備，實際上為言詞辯論之一部，被告在準備程序時，既已就訴訟標的之法律關係為本案之陳述，則原告撤回起訴，自須得被告同意，有臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會見解可參。抗告人（即原審被告）為本件訴訟，已多次應訴，包含出席調解1次、現場勘驗3次、準備程序1次，並提出多份答辯狀、準備狀，估價師亦完成土地價值補償之鑑定報告，針對土地分割方案，兩造已為攻防，而有實質之言詞辯論，相對人（即原審原告）撤回起訴，應得抗告人同意。抗告人未同意相對人撤回起訴，法院應續行審理，原審逕以相對人撤回起訴終結訴訟，並駁回抗告人續行訴訟之聲請，實有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、相對人則以：原審由法官獨任審判，進行準備程序，並無意行言詞辯論，與抗告人提出之法律座談會情形不同，尚難援引。又兩造於原審未行言詞辯論，所行程序仍為調查證據之準備程序階段，相對人撤回起訴，無需抗告人同意。抗告人亦具狀表示同意負擔抗告人於原審支出之初勘服務費、鑑定費，相對人撤回起訴，訟爭之土地日後再為分割，相關證據仍可援用，抗告人亦無損失，原裁定並無違誤，抗告無理由等語。

三、按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。而準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。是原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅（最高法院80年度台抗字第246號民事裁定、99年度台抗字第389號民事裁定、吳明軒著民事訴訟法中冊105年修訂11版第862頁）。

四、經查，相對人於民國110年9月11日起訴請求法院裁判分割兩造共有之嘉義市○○段○○段00之1、00之3地號土地，於110年10月12日行調解程序（原審卷第57-60頁），並於同年10月18日至現場履勘（原審卷第63-65頁），同年11月16日行準備程序（原審卷第89-91頁），兩造已分別提出分割方案，及對他造之方案表示意見，抗告人並先行墊付費用，囑託鑑定分割方案土地面積增減之價值補償，經社團法人台南市不動產估價師公會完成估價報告書在案（原審卷第171頁），顯見兩造已實質上就本案進行言詞辯論。嗣估價報告完成後，原法院於111年4月18日訂期通知兩造，定於同年5月12日續行準備程序（原審卷第175頁審理單），相對人則於5月2日提出撤回起訴狀（原審卷第203-204頁），原法院隨即於同月3日將本案報結、退還相對人所繳裁判費3分之2，並發函通知抗告人因相對人撤回起訴，原訂庭期取消（原審卷第207-211頁），抗告人收受法院通知後，於同年5月17日提出民事答辯狀(三)，表示不同意相對人撤回起訴，並聲請續行審理（原審卷第213-214頁）等情，經詳閱原審卷宗後，查核明確，是依前開三.之說明，抗告人（即原審被告）於準備程序中，就相對人（即原審原告）所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，相對人撤回起訴，未經抗告人同意，本件起訴而生之訴訟繫屬，自不因相對人撤回起訴而消滅，原審訴訟程序應予續行。原裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院續行，為適法之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　31　　日

                  民事第三庭    審判長法  官  李素靖

                                      法  官  黃瑪玲 

                                      法  官  蔡孟珊

上為正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗

告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），

並繳納再抗告費新台幣一千元。

提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　31　　日

                                      書記官  徐振玉

【附註】

民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定

：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上

  訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人

  為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並

  經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

  上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請

  第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。