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112年度上易字第310號

上  訴  人  冠川寶鑽資產管理股份有限公司

法定代理人  高莉萍 

訴訟代理人  廖志賢 

            季佩芃律師

被上訴人    王百全 

            蔡忠委 

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國112年9月28日臺灣雲林地方法院第一審判決（112年度訴字第404號）提起上訴，並為訴之追加，本院於113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

確認被上訴人蔡忠委就被上訴人王百全所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○地號土地（權利範圍十八分之一），所設定如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

被上訴人蔡忠委應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於起訴時，原聲明請求：㈠確認被上訴人王百全（下稱王百全）所有坐落雲林縣○○鄉○○段00地號土地（權利範圍18分之1，下稱系爭土地），於民國104年5月29日為被上訴人蔡忠委（下稱蔡忠委）所設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000,000元之普通抵押權，所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷（原審卷第11頁）。嗣於本院審理時，追加備位聲明，並變更聲明如後所示，雖蔡忠委具狀表示不同意訴之追加（本院卷第283頁），惟經核上訴人追加之訴，與原訴均係基於同一抵押權設定登記所衍生之爭執，其原因事實在社會生活上可認為有共通性或關連性，原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內在追加之訴審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。

二、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人為王百全之債權人，持有臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）所核發110年度司執字第11929號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。系爭土地為王百全所有，並經王百全設定如附表一所示之最高限額抵押權與蔡忠委（下稱系爭抵押權）。上訴人前持系爭債權憑證，向雲林地院民事執行處聲請對王百全為強制執行，經雲林地院民事執行處以113年度司執字第5777號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並就系爭土地為查封登記，上訴人已於113年6月3日以淡水紅樹林郵局存證號碼680號存證信函（下稱系爭存證信函）將系爭土地經查封登記之事通知蔡忠委，經蔡忠委於同年月4日收受，而知悉系爭土地因上訴人聲請強制執行經法院查封，系爭抵押權所擔保之債權於113年6月4日已確定。本件上訴人既係提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在之消極確認之訴，自應由被上訴人就該擔保債權之存在負舉證責任，倘系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗，是上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位王百全請求蔡忠委塗銷系爭抵押權登記。又縱然系爭抵押權所擔保之債權存在，惟依被上訴人之書狀所載，蔡忠委係於90至91年間先交付王百全數筆款項後，至104年間被上訴人始為系爭抵押權之設定，故被上訴人為系爭抵押權設定行為時並無對價，屬「先債後保」之無償行為，致上訴人無從就系爭土地執行受償，有害於上訴人對王百全之債權，從而上訴人備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人間之系爭抵押權設定登記行為，並請求蔡忠委塗銷系爭抵押權登記等語。

二、被上訴人經本院合法通知均未到庭，惟提出書面辯以：

　㈠王百全部分：王百全於87年間因遭胞兄王中誠倒債，連本帶利共計負擔近5千萬元債務，名下30幾筆不動產陸續遭查封拍賣，遂於90年間向好友蔡忠委周轉7筆借款，王百全則簽發如附表二所示7張本票（下稱系爭7張本票）交與蔡忠委作為擔保。嗣因王百全無力清償欠款，蔡忠委持系爭7張本票聲請本票裁定准予強制執行，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以92年度票字第8690號裁定（下稱系爭本票裁定）准許確定後，以該裁定對王百全另案提存之擔保金、以及每月之薪資債權聲請強制執行，就薪資債權部分經臺中地院94年度執字第46535號強制執行事件繼續執行十餘年在案。因王百全積欠蔡忠委之本息合計已高達200萬餘元，王百全遂於104年間提供系爭土地與蔡忠委設定系爭抵押權，作為擔保抵償之用等語。

　㈡蔡忠委部分：王百全於90至91年間曾開立系爭7張本票，陸續向蔡忠委借款7筆，由蔡忠委自第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶、○○郵局帳號000000-0號帳戶（以下分別稱一銀○○帳戶、○○郵局帳戶）分別提領款項後交付王百全，借款及提款之日期、金額如附表三所示。蔡忠委前就系爭7張本票聲請裁定准予強制執行獲准確定後，曾與上訴人受讓債權之原債權人第一商業銀行股份有限公司、馬來西亞商富析資產管理股份有限公司，共同在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）88年度執字第11158號強制執行事件中，於93年7月25日分配王百全另案之提存款，並於臺中地院94年度執字第46535號強制執行事件中，分配王百全之薪資債權。因王百全積欠蔡忠委約100萬元，純係好友短期急難借貸，屢經催討，十餘年無法清償，王百全遂於104年間提供系爭土地設定系爭抵押權抵債，系爭土地擔保之債權確係存在且未罹於時效。又上訴人早於109年9月間即取得系爭土地謄本，供雲林地院109年度司執字第31407號強制執行事件之用，卻遲於113年1月19日提起本件上訴後，始備位聲明撤銷系爭抵押權，已罹於民法245條規定1年之除斥期間等語。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加備位聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認蔡忠委就王百全所有系爭土地，所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒊蔡忠委應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈蔡忠委對王百全所有系爭土地設定系爭抵押權登記之行為，應予撤銷。⒉蔡忠委應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。

四、得心證之理由：　　

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其為王百全之債權人，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭執，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關乎上訴人是否得代位王百全請求蔡忠委塗銷系爭抵押權，並使上訴人得就系爭土地取償（參原審卷第19至20頁雲林地院執行命令），堪認上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是上訴人先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，先予敘明。

  ㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款前段規定自明。次按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號民事判決意旨參照）。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號民事判決意旨參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院113年度台上字第523號民事判決意旨參照）。

　㈢上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，其得代位王百全依民法第767條第1項中段規定，請求蔡忠委塗銷系爭抵押權登記等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

　  ⒈上訴人主張其為王百全之債權人，對王百全有如系爭債權憑證所示之債權存在，王百全於104年5月29日以拍賣為原因登記取得系爭土地，並於同日將系爭土地設定如附表一所示系爭抵押權與蔡忠委等情，業據上訴人提出系爭債權憑證、系爭土地謄本為證（原審卷第21至31頁、第77至85頁），而被上訴人對於上訴人所主張前揭事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀或證據資料爭執前揭上訴人主張前揭事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，堪信上訴人上開主張為真實。

    ⒉又上訴人於112年3月1日持系爭債權憑證，向雲林地院聲請就系爭土地為強制執行，經雲林地院以112年度司執字第7047號強制執行事件受理，於112年3月2日囑託雲林縣北港地政事務所就系爭土地為查封登記，並於112年3月8日發函通知蔡忠委於文到7日內陳報系爭抵押權擔保之債權額，經蔡忠委於112年3月10日收受該函，惟未陳報債權額；嗣因系爭土地之拍賣最低價額僅779,000元，不足清償系爭抵押權之優先債權1,000,000元及執行費用，拍賣無實益，經雲林地院發函通知上訴人於期限內證明系爭土地賣得價金，於清償優先債權及執行費用後有剩餘可能，或明確指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔費用而聲請拍賣，如未辦理即撤銷系爭土地之查封，經上訴人於112年6月21日、112年10月6日聲請延緩執行，均經准許延緩執行3個月，後因上訴人經通知逾期未具狀聲請續行，視為撤回強制執行之聲請；嗣上訴人於113年2月7日再持系爭債權憑證，向雲林地院聲請就王百全所有之系爭土地為強制執行，經雲林地院以系爭執行事件受理，於113年4月18日囑託雲林縣北港地政事務所就系爭土地辦理查封登記完畢，上訴人並於113年6月3日以系爭存證信函將系爭土地經查封登記之事通知蔡忠委，經蔡忠委於同年月4日收受等情，有系爭存證信函、雲林地院112年6月10日雲院宜112司執子字第7047號函、113年1月23日雲院宜112司執子7047字第1134003353號函、雲林地院民事執行處113年4月15日雲院仕112司執子字第7047號函、113年4月30日雲院仕112司執子7047字第1134016470號函附卷可參（原審卷第19至20頁、本院卷第165頁、第267至270頁），並經本院調取雲林地院112年度司執字第7047號強制執行事件、系爭執行事件卷宗資料核閱無訛，是上情亦堪認定。上訴人既已寄發系爭存證信函與蔡忠委，將系爭土地經強制執行查封登記之事實通知蔡忠委，經蔡忠委於113年6月4日收受，且系爭執行事件於本院言詞辯論終結日尚未撤銷系爭土地之查封，則依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權已於113年6月4日確定。上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，既為被上訴人所否認，依前說明，自應由被上訴人就系爭抵押權自104年5月29日設定時起至113年6月4日確定時止，有所擔保之抵押債權存在之事實負舉證責任。又依被上訴人所稱：當初王百全向蔡忠委「借款」約100萬元，原本僅是「短期周轉」、好友短期急難「借貸」，惟屢經催討，延宕十餘年無法清償，連本帶利高達2百餘萬元，王百全經蔡忠委再三催促「借貸債務」，遂於104年5月29日提供系爭土地，設定系爭抵押權，作為擔保抵償之用等語（本院卷第117、322、332頁），足見被上訴人係辯稱系爭抵押權所擔保之債權，為蔡忠委對王百全之消費借貸債權，各筆借款之借貸日期、本金及利息金額如附表三所示，則被上訴人自應就其等間就如附表三所示金額有消費借貸關係之意思表示合致，且有借款交付之事實負舉證之責。

　　⒊被上訴人雖辯稱：王百全於90至91年間曾簽發系爭7張本票，陸續向蔡忠委借款7筆，由蔡忠委自一銀○○帳戶、○○郵局帳戶分別提領款項後交付，情形如附表三所示，蔡忠委就系爭7張本票聲請裁定准予強制執行獲准後，曾於臺北地院88年度執字第11158號、臺中地院94年度執字第46535號強制執行事件中，聲請對王百全為強制執行，並分別獲分配王百全之提存款、薪資債權，因王百全積欠蔡忠委上開借款十餘年無法清償，王百全遂於104年間提供系爭土地設定系爭抵押權抵債，系爭土地擔保之債權確係存在等語，並提出系爭本票裁定確定證明書、蔡忠委聲請本票裁定准許強制執行之書面、蔡忠委於另案臺中地院93年度中簡字第206號事件中提出之民事答辯狀、臺北地院88年度執字第11158號事件分配表、臺北地院92年8月28日、92年9月3日北院錦88執天字第11158號函、系爭7張本票影本為證（原審卷第113至127頁、本院卷第119至129頁）。惟查：

　　　⑴按本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，尚不能單憑票據之授受，作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院84年度台上字第229號、89年度台上字第1082號、109年度台上字第1424號民事判決意旨參照）。本票係無因證券，貸與人不能以本票之取得證明借款業已交付借款人，故王百全雖有簽發系爭7張本票交付蔡忠委收執，仍不能逕為證明蔡忠委確已交付如附表三所示借款與王百全，而與王百全間有消費借貸關係之存在。

　　　⑵又蔡忠委所提出系爭本票裁定確定證明書、聲請裁定本票准許強制執行書面、臺北地院88年度執字第11158號事件分配表、臺北地院92年8月28日、92年9月3日北院錦88執天字第11158號函，至多僅能證明蔡忠委有持系爭7張本票，向臺中地院聲請裁定准予強制執行，經同院以系爭本票裁定准許確定，蔡忠委並於臺北地院88年執字第11158號強制執行事件中，持系爭本票裁定聲請對王百全為強制執行，經執行王百全提存擔保金及利息後，獲分配134,939元之事實，尚難以此逕認兩造間有消費借貸關係之存在。又蔡忠委所提出其於臺中地院93年度中簡字第206號確認本票債權不存在事件中提出之民事答辯狀，僅係蔡忠委於訴外人王素真向其提起之該案訴訟中，所提出之民事答辯狀，核其性質僅係蔡忠委之單方陳述，而該案因王素真撤回起訴，未經法院為實體判決，有蔡忠委所提出臺中地院臺中簡易庭93年2月27日中院松中簡民新中簡206字第15261號函可參（本院卷第137頁），故亦無法以蔡忠委於該案中提出之前揭答辯狀內容，而認其對王百全有如附表三所示借款本金及利息債權即系爭抵押權所擔保之債權存在。

　　　⑶蔡忠委雖又提出其一銀○○帳戶、○○郵局帳戶存摺影本（本院卷第130至136頁），主張其有於如附表三「提款日期」欄所示之日期，提領附表三「提款金額」欄所示金額，並於附表三「借款日期」欄所示日期，將附表三「借款本金」欄所示之借款交付王百全等語。惟按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。查蔡忠委所提出上開帳戶存摺僅係影本，上訴人已否認該等文書之真正（本院卷第144、177頁），被上訴人亦未提出其他積極證據證明該等文書係屬真正，是已難以蔡忠委所提出上開存摺影本，認定蔡忠委有於如附表三「提款日期」欄所示之日期，提領附表三「提款金額」欄所示金額之事實。況縱然蔡忠委有提領前揭款項，然提款之原因有諸多可能，無法自該等提領紀錄看出提領款項之目的及後續流向，參以其中附表三編號1、3、5所示蔡忠委主張提款金額與借款金額，亦有不相符之情形，是尚難以蔡忠委所提出上開存摺影本，而認定蔡忠委已將附表三「借款金額」欄所示款項交付王百全，蔡忠委對王百全就該等金額有消費借貸關係存在。

　　　⑷蔡忠委雖另聲請調閱臺中地院92年度票字第8690號、93年度中簡字第206號卷，以證明其借款金流，惟上訴人於臺中地院92年度票字第8690號事件聲請本票裁定時，僅提出本票裁定附表及系爭7張本票影本，並未提出關於借款交付之金流資料，業經本院調取並核閱該案卷宗資料無訛。又臺中地院93年度中簡字第206號卷已逾法定保存期限，業於97年4月3日經准予銷燬在案，有臺中地院112年12月14日中院平檔-1317字第1120092304號函在卷可參（本院卷第67頁），是蔡忠委此部分主張，亦無法證明系爭抵押權所擔保之債權即蔡忠委對王百全之消費借貸債權存在。

    ⒋據上，被上訴人所提出之證據資料，均不足證明蔡忠委確有交付如附表三所示借款與王百全、被上訴人間有消費借貸關係存在之事實，無從認定蔡忠委對王百全有消費借貸債權存在。又被上訴人既稱系爭7張本票乃王百全向蔡忠委借款而簽發交付，卻未能證明蔡忠委有交付系爭7張本票所載金額之借款與王百全，自亦難認蔡忠委對王百全有本票債權存在。此外被上訴人復未舉證證明其等間尚有何系爭抵押權所擔保之其他債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之原債權於113年6月4日確定時，並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，堪以認定。從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。

  ㈣上訴人主張依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位王百全請求蔡忠委塗銷系爭抵押權，為有理由：

　  ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。另按民法第881之12條第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性；苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院103年度台上字第1977號、111年度台上字第1626號判決意旨參照）。

　　⒉經查，系爭土地為王百全所有，王百全目前尚積欠上訴人如系爭債權憑證所示之債務等情，有系爭債權憑證在卷可稽，觀諸系爭債權憑證「聲請執行金額」欄所示王百全積欠之本金部分即有10,329,217元（本院卷第91頁），惟王百全於111年間名下之所得及財產總值分別為710,500元及1,542,913元，有王百全111年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，顯不足以清償對上訴人之債務；又系爭抵押權所擔保之原債權已於113年6月4日確定，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，業經本院認定如上，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因失所附麗而不存在，惟系爭土地仍有系爭抵押權之設定登記，對於王百全之所有權自有所妨害，王百全本得請求蔡忠委塗銷系爭抵押權設定登記，卻迄未請求，而有怠於行使權利之情形，並使上訴人之債權實現受有妨害，則上訴人為保全其對王百全之債權，依民法第242條規定，代位王百全行使民法第767條第1項中段規定除去妨害請求權，請求蔡忠委塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，亦應准許。

五、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認被上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，蔡忠委應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。上訴人所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院毋庸再就上訴人所提之備位之訴為裁判，附此敘明。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　  7　　月　　30 　日

                   民事第二庭    審判長法　官  吳上康

　　　　　　　　　

                                       法  官  林育幟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                       法  官  余玟慧

上為正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日

                                      書記官  方毓涵

附表一【系爭抵押權登記內容】　

附表二【蔡忠委持有王百全所簽發之7張本票】

附表三【被上訴人主張附表二7張本票對應之借款日期及金額】