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112年度重家上字第15號

上  訴  人  林國正   

            林國鎮 

共      同

訴訟代理人  許泓琮律師

            曾昱瑄律師

被上訴人    林澄順 

            林鈺樺 

            林昱廷 

共      同

訴訟代理人  鄭嘉慧律師

上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國112年7月3日臺灣臺南地方法院第一審判決(112年度家繼訴字第21號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於駁回上訴人反請求之訴及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。且上開條項之判決，得不經言詞辯論為之；此觀民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判決要旨參照）。次按當事人死亡時，當事人能力即行喪失，且當事人能力為法院應依職權調查之事項。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台抗字第903號裁定要旨參照）。

二、本件被上訴人林澄順於原審起訴主張：被繼承人林李錦雪於民國111年5月8日死亡，其與林國正、林國鎮、林國欽為繼承人，請求裁判分割林李錦雪之遺產等情，上訴人於原審為反請求主張：林鈺樺（林國欽之女）未經林李錦雪及全體繼承人同意，擅自匯款及提領存款予林鈺樺新臺幣（下同）105萬5,000元、林澄順295萬元、林昱廷200萬元，而構成不當得利，此不當得利債權，仍屬於全體繼承人公同共有等情。爰依民法第179條規定，反請求林澄順、林鈺樺、林昱廷應分別給付其295萬元、105萬5,000元、200萬元本息之判決。

三、原審判決以林澄順應扣還105萬5,000元列入遺產後，按應繼分比例各4分之1分割遺產，其餘並非現存遺產，應另訴返還確定後，再予分割，而駁回上訴人反請求之訴，上訴人就原判決關於駁回其反請求之訴部分聲明不服，提起上訴（至原判決主文第1、2項部分，未據其等聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。

四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必

    要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟

    程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其

    違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適

    於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。末按原告之訴雖有欠缺，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書，第255條第1項第5款規定即明。

五、經查：

  ㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條第1項第1款、第56條之1第1項定有明文。另按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺；遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院100年度台上字第1723號、99年度台上字第610號民事裁判意旨參照）。

　㈡本件上訴人主張林鈺樺（林國欽之女）未經林李錦雪及全體繼承人同意，擅自匯款及提領存款予林鈺樺105萬5,000元、林澄順295萬元、林昱廷200萬元，其所生不當得利請求權，應由上訴人林國正、林國鎮及其他繼承人即林澄順、林國欽本於繼承關係而公同共有。依此，上訴人於本件反請求之主張，依公同共有權利訴請林澄順、林鈺樺、林昱廷應分別給付295萬元、105萬5,000元、200萬元本息，上訴人自係基於公同共有法律關係為請求，本件仍屬固有之必要共同訴訟，自應由公同共有人全體起訴，當事人始適格。本件上訴人既未連同其餘繼承人林國欽一同為原告而起訴，上訴人提起本件反請求之訴，自屬當事人不適格。

　㈢又上訴人當事人適格之欠缺，非屬不得補正，上訴人未將林國欽列為反請求原告容有不當，依前述說明，原審即有依職權闡明之必要，且應先定適當期間命上訴人補正，使該公同共有人即林國欽有為反請求原告之機會；且依民事訴訟法第56條之1第1項規定，如繼承人間有拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，得以一次解決當事人間之紛爭。惟原審漏未為適當補正，逕以實體判決駁回上訴人之起訴，尚有未洽。此訴訟程序之重大瑕疵，因上訴人不同意由本院就本件訴訟為裁判（見本院卷第79頁），並審酌當事人之審級利益，本件自不適由為第二審之本院自為判決。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，尚有理由，從而，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決關於駁回上訴人反請求之訴及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判廢棄，發回原法院依法處理，以維兩造審級之利益。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                    家事法庭  審判長法  官  黃瑪玲

                                    法  官  曾鴻文

                                    法  官  郭貞秀

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                                    書記官  陳宣妤

【附註 】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上

　訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人

　為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並

　經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

  上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請

  第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。