裁判書系統

113年度上字第175號

上  訴  人  台灣菲凱樂實業有限公司

法定代理人  李敏碩（原名李松林）

訴訟代理人  徐盛國律師

被 上訴 人  銘鱗國際有限公司

法定代理人  張璨麟  

訴訟代理人  葉正揚律師

上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國113年5月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度訴字第1141號）提起上訴，本院於114年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

原判決主文第一項命上訴人給付逾新臺幣一百八十四萬三千一百一十八元及其中新臺幣六十八萬四千一百三十七元自民國112年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

原判決主文第一項其中命上訴人給付新臺幣一百一十五萬八千九百八十一元部分，應於被上訴人交付附表一編號3所示之三十八萬六千三百二十七片口罩之同時履行之。

其餘上訴駁回。

廢棄部分第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人曾於原審抗辯：關於被上訴人請求之新竹廠防護庫存口罩（下稱系爭新竹庫存口罩）並非伊下單，且伊未收受該口罩，尚無給付系爭新竹庫存口罩新臺幣（下同）119萬7,614元貨款之義務等語（見原審卷第54頁）。嗣於本院審理中，復抗辯：被上訴人並未實際交付系爭新竹庫存口罩，自不得請求此部分之買賣價金，且被上訴人寄發之存證信函亦不符合現實提出之要件，縱認伊應給付該買賣價金或受領遲延，被上訴人之給付義務仍不得免除，在被上訴人未給付系爭新竹庫存口罩前，尚不得向伊請求給付買賣價金，伊亦可主張同時履行抗辯等語（見本院卷第145、338、356至360頁），核屬對於第一審已提出「無給付義務」之防禦方法為補充，合於上開規定，應准其提出。次按當事人在受訴法院主持整理下，經兩造為簡化協議之爭點，具有民事訴訟法第270條之1第3項規定之拘束效力，除係當事人得處分之事項外，原則上以當事人就有爭執之事項，經整理並協議簡化後，予以限縮或排除者為必要，俾當事人明瞭列為不爭執事項之法律效果，以具體保障其訴訟權。至協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍之內，僅應受適時提出相關規定之規範，難認係具拘束效力之協議（最高法院110年度台上字第229號判決參照）。查兩造於本院民國114年3月10日準備程序中，固經受命法官整理而列明爭執及不爭執事項，惟此際上訴人尚未提出同時履行抗辯（見本院卷第320至321頁）。上訴人嗣於114年6月5日始提出同時履行抗辯（見本院卷第388頁），是前開準備程序中既未曾經兩造協議排除同時履行抗辯之爭點，自不生民事訴訟法第270條之1第3項所定爭點簡化協議之拘束效力。

二、復按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人抗辯：因被上訴人所製作之口罩其中4萬6,000片有瑕疵，被上訴人應賠償伊每片1元之原物料損失合計4萬6,000元；及被上訴人向上訴人購買口罩6萬3,280片部分，亦未給付貨款25萬3,120元，並就此部分為抵銷部分（見本院卷第79至81頁），固屬二審始提出之新防禦方法，然倘不許上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐對其造成不公平情事，故准許上訴人於本院提出前開抵銷抗辯。　

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造為合作生產口罩之目的，於109年10月1日簽立品牌授權合作契約書（下稱系爭合作契約書），約定由上訴人授權品牌、許可證予伊，伊基於為雙方合作生產口罩之目的而生產防護口罩及醫療口罩，由上訴人提供口罩第一層原料，其餘布料、鼻條及耳罩由伊提供，每個口罩代工費用為2.7元，之後部分口罩改由伊提供原物料，每個代工費3.1元，且伊另有銷售口罩予上訴人。惟上訴人尚積欠伊口罩貨款共366萬4,569元，其中斗六廠醫療口罩出貨應收款64萬8,303元（含代工費、銷售費；關於代工部分，下稱系爭斗六代工口罩；關於銷售部分，下稱系爭斗六銷售口罩），新竹廠防護口罩應收款181萬8,652元（含代工費、銷售費；關於代工部分，下稱系爭新竹防護代工口罩；銷售部分，下稱系爭新竹防護銷售口罩），系爭新竹庫存口罩應收款（即代工費）1,197,614元（詳細金額如附表一所示）。爰依系爭合作契約書、買賣契約（民法第345、367條規定）及代工之法律關係，求為命上訴人給付伊366萬4,569元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人238萬8,044元本息，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其不利之部分上訴，被上訴人就原審判決其敗訴部分則未據上訴，該部分非屬本院審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造簽署系爭合作契約書，由伊提供第一層及第三層布料，被上訴人代替伊生產口罩，惟生產何種樣式口罩、數量多少、代工費用等，需由兩造就每次不同之狀況議定，伊從未同意以每片3.1元或2.7元計算代工費。關於附表一編號2-1系爭新竹防護代工口罩部分，兩造均未約定代工費，參酌其他廠商情形，由伊提供熔噴布代工費為0.7元，由被上訴人提供熔噴布，代工費為0.9元為適當；系爭新竹庫存口罩代工費則為0.9元。關於附表一編號2-2所示銷售價每片2.5元部分，因兩造未合意該部分之價金，應依當時之市場交易習慣，以每片1元計價。關於附表一編號1⑵銷售費部分，因被上訴人無醫療器材製造許可執照，謊稱可製造醫療口罩，且口罩品質不佳，其中被上訴人請求系爭斗六醫療口罩銷售費27萬0,035元部分，並無交易實益，應予扣除。至於附表一編號3部分，伊未曾下單要求被上訴人生產系爭新竹庫存口罩，亦未收受該口罩，在被上訴人未給付該口罩之前，伊無給付此部分貨款之義務，而為同時履行抗辯。又被上訴人所製作之口罩其中4萬6,000片有瑕疵，被上訴人應賠償伊每片1元之原物料損失合計4萬6,000元。另被上訴人亦向伊購買6萬3,280片口罩尚未給付貨款，以每片4元計算，被上訴人應給付25萬3,120元予伊，並就此部分為抵銷被上訴人前開主張之債權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第476至477頁）：

　㈠兩造有於109年10月1日簽立系爭合作契約書；惟口罩代工製造方式、原物料提供、單價、數量等事項，兩造並未簽立書面契約，而是嗣後以口頭或LINE連繫方式約定（原審卷第88頁、本院卷第204頁）。

　㈡兩造有如附表二至四所示即原判決不爭執事項㈡至㈣所示之通訊軟體對話內容。

　㈢被上訴人曾於110年5月12日，以板橋○○路郵局第1056號存證信函請求上訴人於同年月17日前給付剩餘貨款297萬5,306元，並取走產品及紙盒（原審卷第143至145頁）。

四、兩造爭執事項如下（見本院卷第477至478頁）：

　㈠被上訴人依系爭合作契約書、買賣及代工（即買賣及承攬契約之混合契約）之法律關係，請求上訴人給付238萬8,044元本息，有無理由？

　㈡上訴人就新竹廠防護庫存口罩386,327片主張同時履行抗辯，有無理由？

　㈢上訴人主張抵銷25萬3,120元、4萬6,000元，有無理由?　　

五、得心證之理由：　　

　㈠關於爭執事項㈠部分：

　⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。又所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院102年度台上字第1468號、102年度台上字第553號、99年度台上字第170號判決意旨參照）。經查，兩造於簽立系爭合作契約書後，就系爭口罩製作設計、材質、交付等過程，兩造曾以LINE通訊軟體為附表四所示之對話為連繫。依前開通訊內容可知，上訴人就系爭口罩之外層圖案設計、口罩各層材質、耳帶之配色及款式，均逐一與被上訴人確認後，被上訴人乃依上訴人之需求而製作，而所需之材料則由兩造分別提供部分材料或由被上訴人提供材料，嗣被上訴人將製成之口罩成品交付上訴人，由上訴人自行販售，足見兩造就附表一編號2-1、3所示口罩於訂定該契約之意思，除重在工作物財產權之移轉外，亦重在工作之完成，依前開說明，就附表一編號2-1、3所示之代工契約應屬買賣及承攬契約之混合契約。又本件被上訴人主張上訴人應給付已交付及庫存（尚未交付）口罩之貨款，而上訴人係就附表一編號1⑴、2-1、3所示口罩之代工費計價方式，及未收受系爭新竹庫存口罩云云為主要抗辯，其中代工費部分，側重於承攬之報酬約定與否，應適用承攬之規定；另有無收受系爭新竹庫存口罩，則側重在財產權之移轉，應適用買賣之規定；至於附表一編號1⑵、2-2之銷售費部分，則係被上訴人販售口罩予上訴人，自屬買賣契約，應適用買賣契約之規定，先予敘明。

　⒉被上訴人請求系爭斗六銷售口罩27萬0,035元部分（即關於附表一編號1⑵部分）：

　⑴按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號、103年度台上字第2631號、112年度台上字第924號判決參照）。復按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。民法第356條、第357條分別定有明文。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第365條亦有明文。

　⑵關於被上訴人附表一編號1⑵銷售費部分，應適用買賣契約之規定，業如前述。而被上訴人並無醫療器材製造許可證，不得代工製造醫療口罩，為被上訴人所不爭執（見原審卷第512頁），則其製作之口罩自非醫療口罩，被上訴人故意不告知上訴人，其無醫療器材製造許可證乙事，故就被上訴人附表一編號1所示之醫療口罩，即非合法之醫療口罩，自屬物之瑕疵，且可歸責於被上訴人。又上訴人抗辯被上訴人無醫療器材製造許可證，其交付之醫療口罩（即附表一1⑵所示之口罩)，不能以醫療口罩計價等語（見原審卷第477頁），有行使減少價金請求權之意。查附表一編號1⑵之銷售價2.5元、2.8元部分為醫療口罩，1.5元為一般防護口罩，此觀被上訴人提出之MD口罩出貨統計表可明（見北院卷第31頁）。參酌上訴人知悉被上訴人無醫療器材製造許可證乙事後，而將被上訴人交付之醫療口罩捐贈第三人等情（見原審卷第299、315頁），足見被上訴人就其銷售予上訴人之醫療口罩部分，雖無交易價值，但仍有使用價值，上訴人就此請求減少價金，自屬有據。故考量附表一編號1⑵①銷售價2.5元、②2.8元之醫療口罩，雖為無醫療器材製造許可證所製作，但仍有使用價值，應認被上訴人就附表一編號1⑵①銷售價2.5元、②2.8元部分請求22萬元、7,000元依序減少價金至11萬元、3,500元為適當。至於附表一編號1⑵③銷售價1.5元部分，既為一般防護口罩，自無上訴人前開所述之瑕疵情形，上訴人此部分應給付之貨款為4萬3,035元。從而，被上訴人就附表一編號1⑵①至③所示系爭斗六銷售口罩部分，得請求15萬6,535元【計算式：11萬+3,500+4萬3,035】，逾此範圍之請求，則無理由。

　⒊就被上訴人請求系爭新竹防護代工口罩80萬4,060元、35萬2,572元及系爭新竹庫存口罩119萬7,614元部分：

　⑴被上訴人主張系爭新竹防護口罩及庫存口罩代工費，兩造約定依熔噴布由何造提供，分別以單價2.7元及3.1元計算等語，為上訴人否認。

　⑵經查，被上訴人將其所屬斗六廠和新竹廠陸續交付口罩予上訴人，及新竹廠尚有38萬6,327片庫存口罩乙事，分別製作出貨統計表3紙（見北院卷第31、65、89頁)，傳送予上訴人後，上訴人就系爭口罩單價計算方式雖有爭執，但並未爭執系爭口罩數量乙事，且曾回覆被上訴人會計稱：「單價不對，數量對」等語（見原審卷第61頁，即附表三編號4所示)。由此可知，上訴人就被上訴人已交付及尚未交付之庫存口罩數量並不爭執。又前開尚未交付之庫存口罩數量高達38萬6,327片，如非上訴人下單委由被上訴人代工製造，衡諸交易習慣，上訴人於上開對帳及協議貨款數額過程中，理應提出質疑，甚至否認該筆代工訂單，而無逕以被上訴人對帳單所載口罩數量核算口罩貨款，足見被上訴人確有交付上訴人系爭新竹防護代工及銷售口罩，並經兩造合意代工系爭新竹庫存口罩無誤。上訴人抗辯：伊並未下單要求代工製造系爭新竹庫存口罩，要難採信。

　⑶上訴人雖抗辯系爭新竹防護代工口罩、系爭新竹庫存口罩之代工費未經兩造合意，被上訴人片面以3.1、2.7元計算，並不合理云云。惟查，上訴人於收受代工或銷售口罩過程，曾向被上訴人表示「當時你們代工費就差不多3元了」等語，被上訴人則回稱「所以囉！應該等同於3元」（見北院卷第105至107頁），可見兩造曾合意以3元作為代工製作口罩之單價。次查，上訴人收到被上訴人會計對帳資料，於爭執口罩單價計算數額時，曾表示「3.1代工費，前有面40萬片用的我的材料啊」、「我定的布料1100公斤親膚層可以做110萬片，耳帶可以做40萬片，容噴布40萬片」等語（即附表三編號2）。又上訴人法定代理人李敏碩前與被上訴人協議口罩貨款金額時，曾對被上訴人表示：「我的材料40*2=80，你們材料2.7*40=108，素面1.5*20=30，雲林餘16，80+108+30=218-16=202，這樣全部庫存都算我的。……」等語（見北院卷第299頁；即附表二部分編號7），足見上訴人爭執口罩單價數額多寡，亦係以熔噴布由何造提供作為單價金額增減主要依據。再者，109年10月至110年1月31日之口罩製作期間，兩造於附表四所示LINE對話過程（見原審卷第161至287頁），雖未談及代工口罩每片單價為何之對話內容，然被上訴人於109年11月9日以LINE發送訊息向上訴人表示：「熔噴布快沒了」，同日上訴人則回覆稱：「先用你們的」、「價格加上去就可以」（見原審卷第227頁；即附表四部分編號101、102）；其後前開口罩代工製作期間，並未見上訴人有另提供熔噴布予被上訴人之訊息，可知109年11月間之前，被上訴人代工之口罩係以上訴人提供熔噴布所製作之口罩，其後係由被上訴人自行提供熔噴布代工製造口罩。是從兩造已合意由被上訴人提供熔噴布之代工費以3元計價，業如前述，佐以上訴人在爭執代工費亦有提及2元、2.7元、1.5元等計算標準，顯見兩造曾有約定以2.7元為代工費一事並非子虛，加以上訴人前開所稱「熔噴布快沒了」、「先用你們的」、「價格加上去就可以」等語，堪認兩造原約定由上訴人提供熔噴布之代工費2.7元，嗣由被上訴人提供熔噴布後代工費加至3元，被上訴人主張如由上訴人提供熔噴布以2.7元計價，尚屬可信。又被上訴人代工製作期間，關於系爭新竹防護代工口罩，其中109年10月至11月間製造部分，口罩之熔噴布原料應係由上訴人提供，則依兩造約定，上開期間口罩代工單價費用自應以2.7元計算，109年12月以後，因口罩之熔噴布原料應係由被上訴人提供而以3元計算。從而，被上訴人自得依兩造代工契約之法律關係，請求系爭新竹防護代工口罩請求109年11月之代工費80萬4,060元【計算式：2.7×（74,000+223,800）】及109年12月代工費34萬1,199元【計算式：3×113,733】，逾此部分之請求，即屬無據。

　⑷再查，兩造業已合意代工系爭新竹庫存口罩，且被上訴人自109年12月以後所代工製作口罩，熔噴布原料係被上訴人提供，並以3元計價，亦經本院認定如前，則被上訴人自得依兩造代工契約之法律關係，請求系爭新竹庫存口罩之代工費115萬8,981元【計算式：3×386,327】，超此範圍之請求，亦屬無據。

　⑸至上訴人抗辯：被上訴人法定代理人於地檢署供述，上訴人則是到斗工六路來拿，一般1片醫療口罩1.5元，有顏色的醫療口罩的醫療口罩1片2.7元，根本沒有所謂的3.1元云云。惟觀之被上訴人提出系爭斗六醫療口罩（即MD口罩）出貨統計表（見原審卷第31頁）所示記載之代工費為2.5元、銷售價為2.5元、2.8元、1.5元，核與被上訴人法定代理人於偵查所述相差不大，且從上開統計表可知醫療口罩與防護口罩之代工費用本不相同，況109年至110年間正逢新冠肺炎疫情期間，口罩需求量大增，因此口罩價格高低與否，亦受當時市場供需情形、成本管控、經營方針、原物料價格起伏、同業競爭、雙方議價能力等因素交互影響，尚難以此遽認防護口罩之代工費遠低於此。

　⒋就被上訴人請求系爭新竹防護銷售口罩7萬3,750元、49萬8,750元部分：

　⑴按買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。當事人如就價金未具體約定，須依其情形可得而定者，始可視為定有價金，此觀民法第346條第1項自明。所謂依情形可得而定，應綜觀買賣種類、締約目的、條款內容、磋商經過、交易習慣及其他相關因素為判斷。

　⑵經查，被上訴人主張上訴人向伊購買系爭新竹防護銷售口罩，每片以2.5元計價等語，為上訴人所否認，並辯稱：兩造就此並未約定價金，就此是否成立買賣契約，尚有疑義，若認有民法第346條第1項規定之情形，該口罩之價額應以當時之市場交易習慣，每片以1元計價。惟參以被上訴人法定代理人於偵查中所提防護口罩出貨統計表記載：109年11月銷售數量為2萬9,500片，金額為5萬9,000元，同年12月銷售數量為19萬9,500片，金額為39萬9,000元等情（見本院卷第439頁），核與被上訴人傳送予上訴人之對帳單11月銷貨出貨金額5萬9,000元、12月銷貨出貨金額39萬9,000元相符（見北院卷第109頁），且被上訴人並未否認法定代理人於偵查中所提上開防護口罩出貨統計表之真正（見本院卷第434頁），依此計算，109年11月、12月每片銷售價應為2元【計算式：5萬9,000元÷2萬9,500片、39萬9,000元÷19萬9,500片】，足見上訴人當初就附表一編號2-2所示銷售口罩每片單價係以2元計算，堪可認定。又觀之被上訴人曾以每片2.8元至1.5元之價格銷售口罩予上訴人，並經被上訴人收受，有被上訴人所提銷售統計表、出貨單在卷可稽（見北院卷第31至87頁），雖兩造就系爭新竹防護銷售口罩未具體約定，然依兩造曾有前開交易之售價均由被上訴人定之，並出貨予上訴人等情以觀，堪認於上訴人向被上訴人購買時之交易習慣，係以被上訴人定價為售價，是此部分口罩應以被上訴人當初就此口罩定價每片2元為銷售價，且此價額在客觀上亦無超過市價甚多而有顯失公平之情形。至上訴人辯稱系爭新竹防護口罩銷售價格應以市場交易習慣每片1元云云，固提出萬洲通國際企業股份有限公司（下稱萬洲公司）之統一發票及電子發票證明聯、饗食科技有限公司（響食公司）與他人之買賣口罩紀錄及博德生醫科技股份公司（下稱博德公司）給台灣電力公司之報價單為證（見原審卷第307至313頁；本院卷第207至213頁），惟觀之前開發票、交易紀錄及報價單，並未記載口罩之樣式、材質、原料由何人提供，難認與上訴人所銷售之系爭新竹防護口罩情形相同，自無從以其他廠商每片售價作為本件之銷售價格。況口罩價格高低所涉因素多端，已如前述，亦無向萬洲公司、饗食公司函詢是否有開立發票及向台灣電力公司函詢是否曾接獲上訴人所提博德生醫科技股份公司口罩報價單之必要，附此敘明。從而，上訴人既不否認有向被上訴人購買前開數量之系爭新竹防護銷售口罩，且迄未給付該價金，被上訴人依系爭新竹防護銷售口罩買賣契約之法律關係，請求上訴人給付45萬8,000元【計算式：2×（29,500+199,500）】之價金，為有理由；超過此範圍之請求，為無理由。

　⒌依上，被上訴人請求系爭斗六銷售口罩、系爭新竹防護代工口罩、銷售口罩及系爭新竹庫存口罩之金額，經扣減被上訴人不爭執之40萬元貨款、代墊快遞費9萬2,287元及被上訴人積欠上訴人款項31萬6,450元後，為211萬0,038元【計算式：15萬6,535元+80萬4,060元+34萬1,199元+115萬8,981元+45萬8,000元-40萬元-9萬2,287元-31萬6,450元】。

　㈡上訴人就新竹廠防護庫存口罩386,327片主張同時履行抗辯部分：

　⒈按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，同法第234條、第235條亦有明定。經查，被上訴人固於110年5月12日以板橋○○路郵局1056號存證信函，通知上訴人應於同月17日前將貨物取走等語，有被上訴人提出前開存證信函在卷可參(見原審卷第143頁)，惟觀其內容僅記載「貨物」，該貨物究指何物、去何處領取、備妥何數量、品質之口罩，均屬不明，難謂被上訴人就系爭新竹庫存口罩已表明依債務本旨準備給付之事情通知上訴人，自不生提出之效力，堪可認定。被上訴人主張其以存證信函通知上訴人限期取走產品，係指庫存口罩無疑，屬基於債之本旨以準備給付之事情通知債權人，以代提出之情事，核符民法第234條及第235條等規定云云，尚難憑採。

　⒉又依民法第348條第1項、第367條規定，買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。另同法第264條第1項本文規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付者，得拒絕自己之給付。而得主張同時履行抗辯之債務人，在未行使其抗辯權前，固可生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。經查，兩造已合意代工系爭新竹庫存口罩，被上訴人依民法第348條第1項規定，即有交付系爭新竹庫存口罩予上訴人之義務。上訴人依民法第367條規定，亦有支付系爭新竹庫存口罩代工費予被上訴人之義務，二者間具有對待給付關係。被上訴人既未交付系爭新竹庫存口罩，亦未表明將準備給付系爭新竹庫存口罩之事情通知上訴人，而上訴人復無先為給付之義務，則上訴人於被上訴人請求系爭新竹庫存口罩代工款時，仍得為同時履行抗辯。又上訴人於本院提出同時履行抗辯，其就系爭新竹庫存口罩代工款之給付即溯及不負遲延責任，被上訴人請求上訴人應給付系爭新竹庫存口罩代工款自本件起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即無理由。是以，被上訴人尚未提出系爭新竹庫存口罩，並經上訴人為同時履行抗辯。則被上訴人請求上訴人給付之115萬8,981元，應於被上訴人交付系爭新竹庫存之38萬6,327片代工口罩之同時為之。

　㈢上訴人主張抵銷25萬3,120元、4萬6,000元部分：

　⒈上訴人依被上訴人向上訴人購買口罩6萬3,280片之買賣關係，請求被上訴人給付貨25萬3,120元，為抵銷抗辯部分：

　⑴上訴人主張：兩造就上訴人出售給被上訴人之6萬3,280片口罩，係於109年12月19日成立買賣契約，上訴人隨後寄出口罩，並以LINE通知被上訴人等語，此部分業經被上訴人法定代理人於114年6月5日當庭自認，有對帳單、本院114年6月5日言詞辯論筆錄在卷足憑（見原審卷第97頁、本院卷第343頁），足見兩造就系爭6萬3,280片口罩，已成立買賣契約。被上訴人抗辯該口罩並非上訴人銷售給被上訴人云云，難認可採。又被上訴人雖稱上訴人有同意其退貨，但因無處存放所以希望能先放在被上訴人新竹廠云云，並提出對話截圖為證（見本院卷第439頁）。惟查，被上訴人向上訴人購買口罩6萬3,280片，分別係金色麋鹿1萬片、白色聖誕1萬片、金色麋鹿1萬6,470片、白色聖誕2萬6,450片（見原審卷第97頁），此與被上訴人所提對話，其上明細表記載的金色麋鹿口罩數量總計1萬1,150片及聖誕節口罩數量總計3萬4,940片不同，自難該對話內容與前開口罩有關。此外，上訴人亦曾以LINE向被上訴人表示：「待退貨那個是當時你們客戶要的啊」（見本院卷第159頁），足見上訴人既未同意被上訴人退貨而解除上開買賣契約，上訴人自得向被上訴人請求上開6萬3,280片口罩之價金。參以上開買賣口罩之時期為109年12月，此際口罩之熔噴布由被上訴人提供之代工費為3元，已如前述，則上訴人既非以成本價售予被上訴人，參以同時期不同款式之小香風口罩每片單價為4元，則上訴人以每片4元計價，尚屬可採。被上訴人空言否認以每片4元計價，尚難憑採。從而，上訴人自得請求被上訴人給付此部分之貨款25萬3,120元【計算式：4×6萬3,280】。

　⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條亦有明定。被上訴人抗辯：上訴人過去未曾向被上訴人請求此貨款，其提出上開主張顯已超過民法第127條第8款規定之2年時效，被上訴人亦提出時效抗辯，無須給付貨款云云。經查，上訴人前開貨款債權請求權，縱為2年短期消滅時效，惟上訴人此部分債權於時效未完成前（即111年12月18日），上訴人對系爭斗六醫療口罩、系爭新竹防護口罩及系爭新竹庫存口罩之代工、銷售費之債務（下稱系爭債務，均發生在109年至110年間）及被上訴人對上訴人之前開貨款債務（109年12月19日），均已屆清償期，合於抵銷之適狀，是以縱使被上訴人對上訴人此部分之貨款請求權已罹於時效而消滅，惟依民法第337條規定，上訴人仍得以其對被上訴人之25萬3,120元債權為抵銷。被上訴人前開抗辯，尚難憑採。

　⒉上訴人依民法第495條第1項、第227條第2項之規定，請求被上訴人給付損害賠償共4萬6,000元，而為抵銷抗辯部分：

　⑴上訴人主張：被上訴人於109年10月29日訂貨，30日到貨，品檢出23箱4萬6,000片瑕疵品（例如口罩的耳帶脫落、口罩壓線、字母導致口罩漏洞，有漏風，下稱系爭瑕疵品），當月31日退回，因原物料係由上訴人提供，至少損失原物料4萬6,000元，依民法第227條之規定，請求被上訴人給付損害賠償共4萬6,000元，而為抵銷等語。查上訴人前開主張可知，上開4萬6,000片口罩之製造，部分係使用上訴人之原料，且兩造就此口罩，既重於工作之完成，亦重在財產權之移轉，應屬買賣及承攬契約之混合契約。而上訴人既主張其因系爭瑕疵品受有原物料之損失，即側重於定作人之損害賠償請求權，此部分應適用承攬之規定。又系爭瑕疵品業經上訴人退貨，此觀兩造LINE對話內容可明（見本院卷第155至158頁），核與被上訴人製作之出貨統計表說明欄記載「109/10/29出貨萬聖節口罩23箱4萬6,000片已退貨」等情（見本院卷第439頁）相符，足見系爭瑕疵品確有瑕疵。參以系爭瑕疵品之出貨期間既為109年10月，依前所述，被上訴人該時期之代工口罩，係使用上訴人提供之熔噴布原料，則系爭瑕疵品既有瑕疵，且使用上訴人之熔噴布，雖被上訴人就此部分未向上訴人請款代工費，惟上訴人因代工製造之系爭瑕疵品而受有原料之損失，自得依民法第495條第1項之規定，請求被上訴人賠償系爭瑕疵品之熔噴布原料之損失。參以前開熔噴布由上訴人提供之代工費為2.7元，由被上訴人提供熔噴布之代工費為3元，上訴人主張其受有原料之損失，應屬可採。是以上開代工費之差額作為上訴人原料損失之計算，尚屬適當。從而，上訴人得請求被上訴人賠償系爭瑕疵品之熔噴布原料金額為1萬3,800元【計算式：（3-2.7）×4萬6,000】，超過此部分之數額，即屬無據。至上訴人固以其先前即曾告知被上訴人原物料之成本，不算鼻樑條和耳帶、海運價格，1片口罩大概1元等語，並提出LINE對話紀錄為證（見本院卷第395頁）。惟查，口罩的主要成分，通常由三層構成，此觀被上訴人詢問上訴人原物料時，有提及外層部、內層布及中間層之布料即明（見本院卷第395頁），足見此1元，係包含三層布料之價格，則上訴人既未舉證其除提供熔噴布外，尚有提供其他布料，尚難以1元計算其原料之損失。

　⑵至被上訴人固以上訴人此部分之請求已罹於時效，而拒絕給付云云。然被上訴人對上訴人之損害賠償請求權縱已罹於時效而消滅，因此部分時效未完成前（111年10月30日前），上訴人對被上訴人所系爭債務與被上訴人對上訴人之此部分債務，均已屆清償期，已合於抵銷之適狀，依民法第337條規定，上訴人仍得以其對被上訴人之1萬3,800元債權為抵銷。

　⒊依上，上訴人對被上訴人既有前開25萬3,120元、1萬3,800元之債權存在，且均合於抵銷之適狀，並經被上訴人為抵銷之表示，生抵銷效力。是再扣除前開債權金額後，被上訴人得請求之金額為184萬3,118元【計算式：211萬0,038-25萬3,120-1萬3,800】。　

六、綜上所述，被上訴人依系爭合作契約書、買賣契約、代工之法律關係，請求上訴人給付184萬3,118元，及其中68萬4,137元自112年1月31日（見北院卷第133頁、原審卷第37頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審未及審酌上訴人於本院就系爭新竹庫存口罩所為之同時履行抗辯，本院應就被上訴人上開准許其中115萬8,981元部分為對待給付判決，爰判決如主文第3項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　翁金緞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃義成

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周欣怡

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施淑華

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：

附表二（即原判決不爭執事項㈡）：

部分　

部分

附表三（即原判決不爭執事項㈢）：

附表四（即原判決不爭執事項㈣）：

部分　

部分