裁判書系統

113年度上字第78號

上  訴  人  阿薩投資顧問有限公司

法定代理人  梁家源

訴訟代理人  史文孝

被 上訴 人  時培經

            張譯之（原名蕭張是）

            曾淑媛

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國112年11月30日臺灣嘉義地方法院111年度訴字第721號第一審判決提起上訴，本院於114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

確認被上訴人張譯之以莊汪玉蘭所有坐落嘉義縣○○○鄉○○段000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000地號土地，權利範圍4分之1，於民國83年12月28日設定登記之普通抵押權及所擔保新臺幣60萬元之債權不存在。

確認被上訴人張譯之以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有坐落嘉義縣○○○鄉○○段000、000、000、205-3、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000地號土地，權利範圍公同共有4分之1，於民國83年12月28日設定登記之普通抵押權及所擔保新臺幣60萬元之債權不存在。

確認被上訴人時培經以莊汪玉蘭所有坐落嘉義縣○里○鄉○○段000○000○000○00000○00000○000地號土地，權利範圍4分之1，於民國91年3月26日讓與登記之普通抵押權及所擔保新臺幣80萬元之債權不存在。

確認被上訴人時培經以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有坐落嘉義縣○里○鄉○○段000○000○000○00000○00000○000地號土地，權利範圍4分之1，於民國91年3月26日讓與登記之抵押權及所擔保新臺幣80萬元之債權不存在。

確認被上訴人曾淑媛以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有坐落嘉義縣○里○鄉○○段000○000地號土地，權利範圍4分之1，於民國82年10月13日設定登記之抵押權及其所擔保新臺幣50萬元之債權不存在。

被上訴人張譯之、時培經、曾淑媛應分別將上開抵押權設定登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人張譯之負擔10分之3、被上訴人時培經負擔10分之4、被上訴人曾淑媛負擔10分之3。

壹、程序方面：

一、被上訴人時培經、曾淑媛經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：上訴人為訴外人莊正光、莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人，且莊汪玉蘭、莊寳梅對該債權負有連帶保證責任，莊正光於民國92年3月23日死亡，其財產上權利義務由繼承人莊汪玉蘭、莊寳梅繼承。上訴人對莊汪玉蘭取得臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）103年度司執字第27202號債權憑證（下稱系爭債權憑證）、對莊寳梅取得嘉義地院111年度司促字第4790號確定支付命令（下稱系爭支付命令）。莊正光與莊汪玉蘭於83年12月28日，將共有坐落嘉義縣○○○鄉○○段000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000地號土地（下以系爭各地號分稱）應有部分2分之1（莊正光、莊汪玉蘭應有部分均各4分之1），設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權一）予被上訴人張譯之（原名蕭張是，下稱張譯之）；將共有之系爭000、000、000、000-0、000-0、000地號土地應有部分2分之1（莊正光、莊汪玉蘭應有部分各4分之1）設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權二）予第三人，該第三人於91年3月26日將系爭抵押權二讓與登記予被上訴人時培經；於82年10月13日莊正光將其所有系爭000、000地號土地應有部分4分之1，設定如附表三所示之抵押權（下稱系爭抵押權三）予被上訴人曾淑媛。被上訴人無任何債權證明文件可證明系爭抵押權一至三所擔保之債權存在，張譯之提出之3張本票金額合計新臺幣（下同）175萬5,000元，亦與系爭抵押權一所擔保之債權金額不符。又縱系爭抵押權一至三及所擔保之債權存在，擔保債權之請求權已罹於民法第125條之15年時效，系爭抵押權一至三亦逾民法第880條之5年除斥期間而消滅。系爭抵押權一至三之登記，妨礙莊汪玉蘭、莊寳梅對前開之不動產之管理權益，莊汪玉蘭、莊寳梅怠於行使其權利，上訴人依民法第242條規定，代位莊汪玉蘭、莊寳梅請求確認被上訴人就系爭抵押權一至三及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條規定，代位莊汪玉蘭、莊寳梅請求被上訴人塗銷系爭抵押權一至三之登記等語。

二、被上訴人則以：

　㈠張譯之部分：莊正光向伊借款本金共60萬元，而設定抵押權及簽立3張本票。莊正光借錢未還，莊正光死亡後，其繼承人莊汪玉蘭、莊寳梅亦未還錢，伊有對莊汪玉蘭、莊寳梅聲明參與分配等語。

　㈡曾淑媛部分：莊正光向伊買車欠錢，而設定抵押。伊一直找不到莊正光。伊沒有對莊正光起訴或以其他方式取得執行名義等語。

　㈢時培經於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認張譯之以莊汪玉蘭所有系爭000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000土地，權利範圍：4分之1，於83年12月28日設定登記普通抵押權及所擔保60萬元之債權不存在。㈢確認張譯之以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有系爭000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000土地，權利範圍：公同共有4分之1，於83年12月28日設定登記普通抵押權及所擔保60萬元之債權不存在。㈣確認時培經以莊汪玉蘭所有系爭000、000、000、000-0、000-0、000土地，權利範圍：4分之1，於91年3月26日讓與登記普通抵押權及所擔保80萬元債權不存在。㈤確認時培經以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有系爭000、000、000、000-0、000-0、000土地，權利範圍：4分之1，於91年3月26日讓與登記抵押權及所擔保80萬元債權不存在。㈥確認曾淑媛以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有系爭000、000土地，權利範圍：4分之1，於82年10月13日設定登記抵押權及其所擔保50萬元之債權不存在。㈦張譯之、時培經、曾淑媛應將上開抵押權設定登記，均分別予以塗銷。

　　張譯之答辯聲明：上訴駁回。

四、到場兩造不爭執事項：

　㈠莊正光於84年間邀同莊寳梅等人為連帶保證人，向訴外人臺灣通用傳動機械股份有限公司（下稱臺灣通用公司）借款79萬8,384元購買車輛。臺灣通用公司於94年7月25日將前開尚未清償之債權及一切權利等，讓與訴外人亞洲信用管理股份有限公司（下稱亞洲信用公司），亞洲信用公司於100年4月1日，將前開債權讓與米蘭資產管理顧問有限公司（下稱米蘭公司），米蘭公司再於107年6月12日將前開債權讓與上訴人。（本院卷第159-173頁）

　㈡莊正光於92年3月23日死亡，其全體繼承人為配偶莊寳梅及母親莊汪玉蘭。嗣莊汪玉蘭於105年2月11日死亡，經嘉義地院110年度司繼字第1號選任張育瑋律師為其遺產管理人。（嘉義地院111年度司執字第38250號卷一電子卷第3頁、本院卷第175頁）

　㈢上訴人執有對莊汪玉蘭之系爭債權憑證：債務人莊汪玉蘭兼莊正光之繼承人應向債權人（即米蘭公司）給付55萬9,683元，及自101年12月23日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，與未受償利息80萬9,252元，並賠償督促程序費用500元。上訴人另對莊寳梅取得系爭支付命令：債務人莊寳梅兼莊正光之繼承人應向債權人（即上訴人）給付55萬9,683元，及自101年12月23日起至110年7月19日止，按年息百分之20計算之利息，與自110年7月20日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息，暨已核算未受償利息80萬9,252元，並賠償督促程序費用500元。系爭債權憑證與系爭支付命令為同一債權。上訴人為莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人。（原審卷一第23-25、17-22頁）。

　㈣系爭000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000土地，原為莊汪玉蘭及莊正光與他人共有，莊汪玉蘭及莊正光應有部分各4分之1。莊正光死亡後，其應有部分4分之1由莊汪玉蘭及莊寳梅公同共有。（原審卷一第307-380頁）

　㈤莊正光及莊汪玉蘭前以系爭000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000土地，於83年12月28日設定如附表一所示擔保債權總金額60萬元之普通抵押權（即系爭抵押權一）予張譯之。（原審卷一第307-380、142、251-255頁）

　㈥莊正光及莊汪玉蘭前以系爭000、000、000、000-0、000-0、000土地，設定如附表二所示擔保債權總金額80萬元之普通抵押權（即系爭抵押權二）予第三人，第三人於91年3月26日以讓與為原因，登記予時培經。（原審卷一第319-324、355-380頁）

　㈦莊正光前以系爭000、000土地，於82年10月13日設定如附表三所示擔保債權總金額50萬元之普通抵押權（即系爭抵押權三）予曾淑媛。（原審卷一第307-317頁）

　㈧莊正光及莊汪玉蘭曾共同簽發發票日均為84年1月6日、票面金額各為10萬元、50萬元、到期日各為84年4月20日、84年4月5日，及發票日為90年7月8日、票面金額115萬5,000元之本票共3紙予張譯之。（原審卷一第229-230、257-259頁）

　㈨上訴人曾執系爭債權憑證及系爭支付命令，聲請對莊汪玉蘭及莊寳梅之不動產強制執行，經嘉義地院111年度司執字第38250號債務執行事件受理在案。其中莊汪玉蘭所有（權利範圍均4分之1）未設定抵押權之000、000-0土地（標別1）、000-0土地（標別2）、000、000、000土地（標別4），經112年12年27日第1次拍賣、113年1月17日第2次拍賣、113年2月21日第3次拍賣、應買公告、113年4月17日特別拍賣均無人應買，債權人亦未承受，視為撤回執行，各次拍賣最低價格如附表四所示。（司執38250卷二電子卷第269、299、389、509、517頁）

　㈩依原審調閱莊汪玉蘭、莊寳梅111年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，莊汪玉蘭之財產總額為1,368萬6,850元，莊寳梅之財產總額為201萬9775元。

五、兩造爭執事項：

　㈠上訴人依民法第242條代位莊汪玉蘭、莊寳梅，請求確認被上訴人各就系爭抵押權一、二、三及所擔保之債權不存在，有無理由？

　㈡若系爭抵押權一、二、三所擔保之債權存在，上訴人主張該擔保債權之請求權均已罹於15年消滅時效，系爭抵押權一、二、三亦均逾民法第880條5年除斥期間而消滅，有無理由？

　㈢上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位莊汪玉蘭、莊寳梅，請求被上訴人分別塗銷系爭抵押權一、二、三，有無理由？

六、得心證之理由：

　㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，抵押人亦得請求塗銷。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年度台上字第1086號、110年度台上字第531號判決參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項、第242條前段亦有明文。

　⒈莊正光於84年間邀同莊寳梅等人為連帶保證人，向臺灣通用公司借款79萬8,384元購買車輛，前開尚未清償之債權及一切權利等，經債權人轉輾讓與上訴人；上訴人並執有對莊汪玉蘭之系爭債權憑證及對莊寳梅之系爭支付命令，而為莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人。莊正光及莊汪玉蘭前以系爭000、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0、000土地，於83年12月28日設定系爭抵押權一予張譯之，及以系爭000、000、000、000-0、000-0、000土地，設定系爭抵押權二予第三人，第三人於91年3月26日以讓與為原因，登記予時培經。莊正光另以系爭000、000土地，於82年10月13日設定系爭抵押權三予曾淑媛。莊正光於92年3月23日死亡，其全體繼承人為配偶莊寳梅及母親莊汪玉蘭；莊汪玉蘭於105年2月11日死亡，經嘉義地院110年度司繼字第1號選任張育瑋律師為其遺產管理人等情，為到場兩造所不爭執（到場兩造不爭執事項㈠至㈢、㈤至㈦），並有債權讓與證明書等資料（本院卷第159-173頁）、系爭債權憑證（原審卷一第23-25頁）、系爭支付命令（原審卷一第17-22頁）、土地登記第一類謄本（原審卷一第307-380頁）、莊正光繼承系統表、戶籍謄本、嘉義地院民事庭函（本院卷第175-189頁）、嘉義地院110年度司繼字第1號民事裁定（嘉義地院111年度司執字第38250號卷內）可稽，堪予認定。

　⒉上訴人主張系爭抵押權一所擔保之債權不存在等語，雖經張譯之抗辯：莊正光於80幾年間向伊借50萬元、10萬元，而由莊汪玉蘭與莊正光共同簽發票面金額為50萬元、10萬元之本票予伊作為擔保，伊當日將60萬元借款交予莊正光，借款日即為發票日云云（本院卷第145頁），並提出本票2紙（原審卷一第257-259頁）為證。惟查：

　⑴按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院109年度台上字第1424號、110年度台上字第3210判決參照）。

　⑵系爭抵押權一所擔保之債權為借款債權一節，業經張譯之陳明（本院卷第145頁）在卷可按，而莊正光及莊汪玉蘭曾共同簽發發票日均為84年1月6日、票面金額各為10萬元、50萬元、到期日各為84年4月20日、84年4月5日之本票予張譯之等情，固為上訴人及張譯之所不爭執（到場兩造不爭執事項㈧），惟依前揭說明，張譯之持有前開本票之原因本屬多端，尚無從以此逕認其與莊正光間有其所主張之60萬元消費借貸關係存在，抑或莊正光係因收受60萬元借款而簽發前開本票。且張譯之原稱：莊正光係於同一日向其借款50萬元、10萬元，共計借款60萬元等語（本院卷第145頁），嗣又稱：實際給莊正光之借款係50萬元，因設定抵押權要多2成，才設定登記60萬元等語（本院卷第146頁），前後陳述亦有不一。

　⑶張譯之雖另提出其於合作金庫商業銀行（下稱合庫）之帳戶歷史交易明細（本院卷第411-413頁），惟除無法說明其上何筆交易與其借款有關外（本院卷第389頁），被上訴人所指由合庫人員在前開交易明細以鉛筆打勾部分（即84年3月10日現金支出350萬元、84年5月19日現金支出49萬元），與張譯之所述借款予莊正光之時間（即前開本票發票日之84年1月6日）、金額（50萬元、10萬元）均不相符，自無從為有利於張譯之之認定。至於張譯之所提莊正光及莊汪玉蘭共同簽發發票日為90年7月8日、票面金額115萬5,000元之本票予張譯之部分（到場兩造不爭執事項㈧，原審卷一第257-259頁），既經張譯之於本院陳稱：莊汪玉蘭及莊正光為擔保系爭抵押權一之借款債權60萬元而簽發之本票，沒有包括前開115萬5,000元本票等語（本院卷第145頁），即與本件無涉。是以，上訴人主張系爭抵押權一所擔保之債權不存在，堪可採信。

　⒊另上訴人主張系爭抵押權二、三所擔保之債權不存在等語，未據時培經到庭爭執或提出書狀答辯，而曾淑媛雖於原審抗辯：莊正光向伊買車欠錢而設定抵押云云，惟並未就其借款已交付之事實舉證證明，則依首揭說明，堪認上訴人之前開主張為可採。　

　⒋綜上，系爭抵押權一、二、三均無擔保之債權存在，則上訴人依抵押權之從屬性，主張系爭抵押權一、二、三不存在，亦非無據。至於上訴人另主張：系爭抵押權一、二、三擔保之債權縱存在，該債權請求權已罹於時效，抵押權亦罹於除斥期間而消滅部分，已無審究之必要。

　⒌另依原審調閱莊汪玉蘭、莊寳梅111年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，莊汪玉蘭之財產總額為1,368萬6,850元，莊寳梅之財產總額為201萬9,775元等情，固為到場兩造所不爭執（到場兩造不爭執事項㈩），惟上訴人主張：莊汪玉蘭尚積欠中國信託商業銀行卡債93萬9,437元、阿里山農會連帶保證債務39萬5,000元、38萬4,000元，積欠合庫本金253萬9,640元、至104年1月15日之利息73萬8902元、違約金103萬2,907元，加計積欠上訴人至111年9月28日之債權本息243萬6,104元，總計已達846萬5,990元；另阿里山鄉農會聲明參與分配狀記載對莊汪玉蘭有100萬元本金債權，及自84年8月31日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息，並自84年10月1日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，就超過部分，按上開利率百分之20計算之違約金；100萬元本金債權，及其中80萬元自87年9月25日起至清償日止，按年息百分之11.25計算之利息，自87年10月25日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算違約金，及其中20萬元自87年9月25日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息，自87年10月25日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算違約金等情（本院卷第259-260頁），有上訴人所提莊汪玉蘭遺產管理人張育瑋律師之律師函（本院卷第203-205頁）、合庫民事強制執行聲請狀所附債權附表（本院卷第207-209頁），及嘉義地院112年度司執字第59834號、第59835號執行卷中阿里山鄉農會聲明參與分配狀可稽，堪可採信，則以莊汪玉蘭、莊寳梅之前開財產，尚難認足以清償其等積欠之前開債務，張譯之抗辯：上訴人現時不符合行使代位權之要件云云，並無可採。

　㈡綜上，上訴人依民法第242條、第767條之規定，代位莊汪玉蘭、莊寳梅請求確認系爭抵押權一、二、三及其所擔保之債權均不存在，暨請求被上訴人分別將系爭抵押權一、二、三登記予以塗銷，洵屬有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條規定，代位莊汪玉蘭、莊寳梅請求確認系爭抵押權一、二、三及其所擔保之債權均不存在，暨請求被上訴人分別將系爭抵押權一、二、三設定登記予以塗銷，應予准許。原審駁回上訴人前開請求，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，並由本院廢棄改判如主文第2至7項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　吳上康

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃建都

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟

上為正本係照原本作成。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭馥萱

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：

附表二：

　  

附表三：

附表四：