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113年度上易字第67號

上  訴  人  吳珮綺即吳美珠（即吳清輼之承受訴訟人）

            吳松頭（即吳清輼之承受訴訟人）

            吳美鳳（即吳清輼之承受訴訟人）

            吳文聰 

            吳文卿 

            吳文武 

共      同

訴訟代理人  莊佳蓉律師

            黃溫信律師

上  訴  人  朱吳速 

訴訟代理人  柳秋蓉 

上  訴  人  吳先宏 

            吳志明 

            吳綉琴 

            吳林月英

            吳麗卿 

            吳銘仁（兼吳劉碧之承受訴訟人）

            吳宗泰（兼吳劉碧之承受訴訟人）

            陳梅芳 

            施來成 

            吳作富 

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上  一  人

法定代理人  李孔文 

被上訴人    林周彩霞

訴訟代理人  林政昇 

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年11月30日臺灣臺南地方法院110年度訴字第329號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

壹、程序方面：

一、本件為分割共有物訴訟，為固有之必要共同訴訟，其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，原審判決後，雖僅上訴人吳文聰、吳文卿、吳文武（下稱吳文聰等3人），及上訴人吳珮綺即吳美珠、吳松頭、吳美鳳（下稱吳珮綺等3人）之被繼承人吳清輼提起上訴，其效力及於未提起上訴之同造當事人朱吳速等，爰併列其等為上訴人。

二、按滿18歲為成年，民國110年1月13日修正之民法第12條規定亦有明定。又依民法總則施行法第3之1條規定，上開修正後民法第12條規定，自112年1月1日施行；於112年1月1日前滿18歲而於同日未滿20歲者，自同日起為成年。查上訴人吳宗泰（兼吳劉碧之承受訴訟人，下稱吳宗泰）為00年00月00日出生，在被上訴人於109年12月28日起訴時，係16歲之未成年人，固應由其母陳梅芳為法定代理人（吳宗泰之父吳銘和已於105年4月4日死亡），有戶籍謄本在卷可參（原審卷二第127頁），惟於修正後民法第12條規定施行前，吳宗泰已於111年00月00日年滿18歲，而於112年1月1日未滿20歲，依前開規定，吳宗泰自112年1月1日起為成年並取得訴訟能力，然未聲明承受訴訟，經本院依職權於113年5月23日裁定命其本人承受訴訟，續行本件訴訟程序，有民事裁定附卷可稽（本院卷第149至151頁）。

三、原審被告即上訴人吳清輼提起本件上訴後，於113年5月30日死亡，其繼承人為子女吳珮綺等3人，有戶籍資料在卷可稽（本院卷第171至177頁），吳珮綺等3人並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。　　

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第170條、第188條第1項前段亦分別定有明文。是法定代理權因當事人本人成年而消滅，訴訟程序當然停止中，在取得訴訟能力之本人承受其訴訟前，受訴法院不得為本案裁判至明。而關於當事人之訴訟能力及其法定代理權、訴訟代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，故法院對法定代理人之代理權因當事人本人成年而消滅，未經本人承受訴訟以前，而逕對該當事人為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又同法第451條第1項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453條規定亦明。　　 

二、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱000、000土地，並合稱系爭土地）為兩造共有，應有部分各如附表所示。因兩造就系爭土地並無不分割之約定；而依系爭土地之使用目的，亦無不能分割之情事。為此，依民法第823條第1項規定，請求將系爭土地按原判決附圖甲方案（下稱甲方案）分割等語。

三、經查：

　㈠本件上訴人吳宗泰為00年00月00日出生，在被上訴人於109年12月28日起訴時，雖為16歲之未成年人，應由其母陳梅芳為法定代理人，惟依修正後民法第12條及民法總則施行法第3之1條規定，吳宗泰自112年1月1日起即已成年並取得訴訟能力，而其並未委任訴訟代理人，則在其成年後聲明承受其訴訟前，訴訟程序應當然停止。然原審未在其本人承受訴訟以前停止訴訟，仍將112年11月7日最後一次言詞辯論期日通知書送達吳宗泰之原法定代理人陳梅芳，有送達證書附卷可稽（附於回證卷內），並依被上訴人之聲請，准對吳宗泰為一造辯論而為實體之判決（原審卷二第151頁原審112年11月7日言詞辯論筆錄），其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，且有害於吳宗泰之審級利益。

  ㈡又上開重大瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟經本院發函兩造當事人，詢問是否均同意由本院就本件逕依第二審程序為裁判，僅上訴人吳珮綺等3人、吳文聰等3人、朱吳速及被上訴人具狀表示同意由本院就本件逕依第二審程序為裁判（本院卷第227至231頁、第235至237頁、第257頁），其餘包括吳宗泰在內之上訴人均未具狀陳述意見，是本院尚無從依民事訴訟法第451條第2項規定，補正前開訴訟程序上瑕疵。依上開說明，為維持吳宗泰之審級利益，就吳宗泰部分自應廢棄原判決，發回原法院。又本件為分割共有物訴訟，訴訟標的對系爭土地全體共有人必須合一確定，具有不可分之關係，就其餘部分自應併與廢棄發回原法院。上訴人提起上訴，理由固有不同，惟本件既有前揭應發回之理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日

                  民事第二庭    審判長法  官  吳上康

                                      法  官  林育幟

                                      法  官  余玟慧

上為正本係照原本作成。

不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日

                                      書記官  方毓涵   

【附表】