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113年度勞上字第14號

上訴人即附

帶被上訴人  凱譯紗婚紗有限公司

法定代理人  潘欣慈  

訴訟代理人  邱靖棠律師

            李佑均律師

被上訴人即  

附帶上訴人  顏信緯  

訴訟代理人  

(法扶律師)  宋錦武律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國113年3月11日臺灣臺南地方法院112年度重勞訴字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴駁回。

二、原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

三、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣12,912元，及自民國112年2月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

四、上訴人應再給付被上訴人新臺幣99,386元，及自民國113年10月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

五、被上訴人之其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。

六、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔二十分之九，餘由被上訴人負擔。

七、本判決主文第三、四項所命給付部分，得假執行。但上訴人如各以新臺幣12,912元、99,386元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：被上訴人自民國102年3月25日起，受僱於凱驛紗婚紗有限公司（下稱凱驛紗公司），自106年11月15日起投保於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人或上訴人公司），兩家公司之實際負責人均為林俊男，為其獨資，地址、所營事業均相同，被上訴人先後於上訴人公司網路部門、會計、門市工作。上訴人前違法終止與被上訴人之勞動契約（下稱系爭勞動契約），被上訴人提起確認僱傭關係存在等訴訟，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以110年度重勞訴字第2號受理（下稱系爭前案），經判決確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人收到系爭前案判決後，於111年3月15日寄發存證信函予上訴人，表示依判決內容可知，上訴人未如實投保，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約，上訴人於111年3月16日收受。上訴人應給付被上訴人資遣費新臺幣（下同）631,427元（年資自102年3月25日計算至111年3月16日，共8年11個月又20日，平均工資140,755元）、開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書（下稱非自願離職證明書）予被上訴人，且因投保薪資低報，上訴人應賠償被上訴人失業給付差額34,200元。又上訴人短少給付106年12月至110年2月例假、國定假日、休息日加班費236,654元、平日加班費508,315元、特別休假未休工資（下稱特休未休工資）36,138元，合計1,446,734元。上訴人另應補提繳70,702元至被上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶（下稱被上訴人勞退專戶）。為此，依勞基法第2條第4款、第19條、第24條第1項第1、2款、第2項、第30條第1項、第36條第1項、第37條第1項、第38條第1項第1至4款、第4項前段、第39條、就業保險法第11條第3項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,446,734元，及其中1,225,664元自民事追加聲明㈡狀送達之翌日即112年2月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘221,070元自民事二審爭點整理狀送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應提繳70,702元至被上訴人勞退專戶。㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人（被上訴人逾此範圍之其他請求，經原審為其敗訴判決後，未據被上訴人對該部分聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。

二、上訴人則以下列情詞置辯：同意給付被上訴人失業給付差額34,200元。上訴人於每年1月，已就特休未休工資進行結算並給付，被上訴人請求特休未休工資36,138元無理由。例假、國定假日、休息日加班費部分，上訴人不爭執其中216,413元，至另外之20,241元即上訴人於107年8月、108年9月、109年8月安排之員工旅遊期間，並非工作時間，不應計算加班費。平日加班費部分，上訴人第一屆第一次勞資會議（下稱系爭勞資會議），被上訴人為勞工代表，決議由各員工自行安排用餐、休息時間，每天有1小時休息時間；另班別為「10：00至19：00」時，因繼續工作4小時至少應有30分鐘休息時間，加班應自「19：30」計算，依此計算，上訴人不爭執被上訴人請求平日加班費中之223,717元，逾此部分之請求於法無據。又被上訴人於111年3月15日寄發存證信函予上訴人，表示依前案判決內容終止勞動契約云云，惟被上訴人並無終止勞動契約之真意，且上訴人否認未如實投保之事，縱有該等事由，被上訴人終止勞動契約已逾30日除斥期間，終止勞動契約於法不合。嗣被上訴人無正當理由繼續曠工3日，經上訴人通知終止勞動契約，自無庸給付被上訴人資遣費及開立非自願離職證明書予被上訴人。又被上訴人雖主張自102年3月25日至111年3月16日止在職，惟凱驛紗公司及上訴人為不同法人，若被上訴人請求資遣費有理由，年資僅為任職上訴人期間即106年11月15日至111年3月16日（共4年4月1日）；縱認二家公司法人同一，惟被上訴人於106年8月11日自凱驛紗公司離職退保，於106年11月15日始至上訴人任職，依勞基法第10條反面解釋，已離職超過3個月，不得主張年資前後併計等語。

三、原判決就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人995,167元，及自112年2月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應提繳58,768元至被上訴人勞退專戶。㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人；並依勞動事件法（下稱勞事法）第44條第1、2項規定，諭知准假執行、預供擔保免為假執行，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付逾474,100元本息，並提繳逾54,520元部分，及上開部分假執行之宣告，暨命上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人部分，均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴，並就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分廢棄。㈡上廢棄部分，⒈上訴人應再給付被上訴人230,497元，及自112年2月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉上訴人應再提繳11,934元至被上訴人勞退專戶。並追加聲明：上訴人應給付被上訴人221,070元，及自113年10月21日民事二審爭點整理狀送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就此部分則聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：　　

　㈠被上訴人受僱於上訴人（登記負責人為潘欣慈，實際負責人為林俊男），從事業務、會計工作。被上訴人自110年3月1日起，即未至上訴人上班。

　㈡凱驛紗公司於99年2月6日核准設立，登記負責人為林文福，於106年9月5日解散，公司地址在臺南市○○區○○路○段000號0樓。上訴人於106年7月20日核准設立，登記負責人為潘欣慈，公司地址也在上址，林文福與潘欣慈為配偶。上開二公司所營事業相同。

　㈢上訴人於110年2月28日以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，向被上訴人表示終止勞動契約，被上訴人提起確認僱傭關係存在等訴訟，臺南地院以110年度重勞訴字第2號受理（即系爭前案），上訴人於訟爭未定前，要求並催告被上訴人於110年4月28日至上訴人提供勞務。系爭前案於111年1月28日判決，主文略以：「⒈確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。⒉上訴人應給付被上訴人173,155元本息。⒊林俊男應給付被上訴人60,000元本息。⒋被上訴人其餘之訴駁回（指被上訴人向上訴人請求110年4月28日以後薪資及請求林俊男給付逾60,000元部分）。」，上訴人、林俊男提起上訴未繳納裁判費，經裁定駁回上訴，被上訴人撤回附帶上訴，系爭前案於111年5月27日確定（調字卷第73至101頁）。

　㈣被上訴人之勞工保險於102年3月25日至102年6月30日加保於高雄婚禮設計服務人員職業工會（下稱系爭職業工會），於102年6月25日至106年8月11日加保於凱驛紗公司，於106年11月15日至110年3月3日加保於上訴人。上訴人於110年3月3日將被上訴人退保，並於110年3月4日以匯款方式給付被上訴人資遣費59,714元。嗣因系爭前案判決被上訴人勝訴，被上訴人已匯款返還上開資遣費。

　㈤如本院審理後認定被上訴人得請求資遣費，兩造同意以109年8月至110年1月為平均工資之計算期間。又被上訴人於109年8月至110年1月，在上訴人之底薪、工作獎金、業績獎金及上訴人實際匯款金額，如系爭前案判決附表所示（即原審判決附表四）。

　㈥被上訴人於106年12月至110年2月之薪資明細如原審原證5（調字卷第113至127頁）、出勤紀錄如原審被證2（勞訴卷第81至119頁）。（被上訴人有增補出勤紀錄如原審原證9即勞訴卷第193至301頁所示，惟上訴人否認此部分增補出勤紀錄之真實）。被上訴人勞退專戶明細資料如原審原證6（調字卷第129至131頁）。

　㈦被上訴人於106年12月至109年11月，共有34日之特別休假未休畢，該等未休畢之特別休假天數、得換算之一日工資金額，如調字卷第63頁表格所示。

　㈧被上訴人請求上訴人給付106年12月至110年2月之例假、休息日加班費、國定假日加班費共計310,697元（重勞訴卷二第171至175頁），原判決判准236,654元（如附表一），上訴人不爭執其中216,183元（另20,471元則爭執，本院卷一第177至179頁）；被上訴人請求平日延長工時加班費508,315元（重勞訴卷二第177至216頁），原判決判准290,730元（如附表二），上訴人不爭執其中223,717元（另67,013元則爭執，本院卷一第180至181頁）。

　㈨上訴人同意給付被上訴人失業給付34,200元。

　㈩上訴人於111年3月11日寄發高雄地方法院郵局存證號碼348號存證信函予被上訴人，表示請被上訴人於111年3月16日至上訴人報到上班等語（重勞訴卷一第483至484頁），被上訴人於111年3月14日收受（本院卷一第271頁）。

　被上訴人於111年3月15日寄發台南海佃郵局存證號碼23號存證信函（下稱系爭存證信函）予上訴人，表示依前案判決內容可知，上訴人未如實投保及實際負責人林俊男對被上訴人有重大侮辱，依勞基法第14條第1項第2、6款終止勞動契約等語，上訴人於111年3月16日收受（調字卷第191頁、第195至197頁）。

　上訴人於111年3月21日寄發高雄10支郵局185號存證信函，表示被上訴人以未如實投保為由終止勞動契約，已逾勞基法第14條第2項所稱之30日，林俊男非被上訴人之雇主，被上訴人不得終止勞動契約，勞動契約仍然存在；被上訴人未於111年3月16日至上訴人報到上班，無正當理由繼續曠工逾3日，上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約等語（重勞訴卷一第485至487頁），被上訴人於111年3月22日收受（本院卷一第271頁）。

　被上訴人於111年3月25日寄發台南海佃郵局存證號碼27號存證信函予上訴人，表示並非無故曠工，雇主無權依勞基法第12條第1項第6款終止契約，勞動契約仍存在，將於111年4月18日至上訴人報到等語（本院卷一第119頁），上訴人於111年3月28日收受（本院卷一第271頁）。

　被上訴人於111年4月18日前往上訴人稱要復職，並與上訴人員工林浥潔有如本院卷一第123至126頁譯文所示之對話。

　被上訴人於111年6月24日寄發台南文元郵局存證號碼127號存證信函予上訴人，表示系爭前案判決確認僱傭關係存在，將於111年7月18日下午1時至上訴人報到復職（調字卷第103至105頁，上訴人於111年6月27日收受（本院卷一第271頁）。

　上訴人於111年6月28日寄發高雄地方法院郵局存證號碼000881存證信函予被上訴人，表示於111年3月21日已寄發存證信函主張被上訴人曠工逾3日而終止勞動契約，被上訴人111年7月18日復職實有誤會等語（調字卷第107至109頁），被上訴人於111年6月29日收受（本院卷一第271頁）。

　上訴人以被上訴人於109年4月起將多筆業績獎金重複計算，浮報業績獎金而提出背信、詐欺等告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字第26628號為不起訴處分（見重勞訴卷二第69至77頁），上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南分署以112年度上聲議字第2207號駁回，復聲請准許提起自訴，經臺南地院以112年度聲自字第8號裁定駁回。

　勞保局112年3月23日保納行二字第11260045280函之主旨載明：「關於檢舉上訴人未依規定覈實申報台端（即被上訴人）投保薪資乙案，經查明屬實，已依規定核處罰鍰，並通知該單位（即上訴人）應依規定覈實申報員工投保薪資及勞工退休金月提繳工資，以保障員工權益，請查照。」等語（本院卷一第149頁，下稱系爭勞保局函）。

五、兩造爭執事項：　　

　㈠被上訴人106年12月至109年11月之特休未休工資36,138元（計算方式如調字卷第63頁），是否已經上訴人給付？被上訴人依勞基法第38條第1項第1至4款、第4項前段規定，請求上訴人給付特休未休工資36,138元，有無理由？

　㈡被上訴人請求上訴人給付106年12月至110年2月28日之下列款項，應予准許之金額為何：

　　⒈例假、國定假日、休息日加班費（請求權基礎：勞基法第24條第2項、第36條第1項、第37條第1項、第39條）。

　　⒉平日加班費（請求權基礎：勞基法第30條第1項、第24條第1項第1、2款）。

　　⒊補提撥勞工退休金（請求權基礎：勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項）。

　㈢兩造間之僱傭契約，是否業經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止？

　㈣被上訴人是否得依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人開立非自願離職證明書？

　㈤被上訴人是否得依勞退條例第12條第1項、勞基法第2條第4款規定，請求上訴人給付資遣費？若然，金額為何？　　

六、得心證之理由：　　

　㈠關於被上訴人請求上訴人賠償短少失業給付之損害34,200元部分，經上訴人同意（不爭執事項㈨），是此部分被上訴人請求為有理由，應予准許。

　㈡關於爭執事項㈠部分：　　

　　被上訴人主張其自106年12月至109年11月，共有34日特別休假未休，分別依各該年度薪資計算其一日工資加總後，應有特休未休工資47,338元，扣除上訴人於110年2月給付11,200元，上訴人尚有36,138元未給付等語（參調字卷第63頁計算表）。上訴人對於被上訴人各年度未休畢之特別休假天數、一日工資數額及計算結果不爭執，惟辯稱：每年1月會就特休未休工資進行結算並給付被上訴人，被上訴人請求給付上開金額無理由等語。經查：

　　⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假，6個月以上1年未滿者給予3日，1年以上2年未滿者給予7日，2年以上3年未滿者給予10日，3年以上5年未滿者每年給予14日；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1至4款、第4項前段定有明文。

　　⒉被上訴人聲請訊問之證人即上訴人公司前員工王湘如證稱：我在上訴人處任職期間，沒有領過特休未休工資等語（重勞訴卷一第292頁）；證人即上訴人公司前員工劉嘉享證稱：公司在年度終了時，沒有結算特休未休工資等語（重勞訴卷一第314至315頁)。而上訴人聲請訊問之證人即上訴人公司前員工陳又瑄證稱：我都領現金，會計統一通知大家，有空去領，被上訴人一定會領到，因為辦公室就只有他跟會計兩個人等語（重勞訴卷一第437至438頁）；證人即上訴人現職員工陳代璇證稱：特休假休不完，公司會以現金發放給我等語（重勞訴卷一第325至326頁）；證人即現職員工戴于翔證稱：特休假沒休完公司會補現金給我等語（重勞訴卷一第333頁）；證人即現職員工邱瑞華證稱：我特休都換錢，是用現金給付等語（重勞訴卷一第341至342頁）。顯見兩造聲請訊問之證人，各自證稱對聲請者有利之證言，然證人王湘如、劉嘉享與上訴人有民刑事案件之糾紛（重勞訴卷一第287至288頁、第306至307頁），證人陳代璇、戴于翔、邱瑞華則為上訴人公司現職員工，立場亦難謂無偏頗之虞，是其等證言既彼此對立，即難逕採一方證言作為認定。

　　⒊上訴人既不爭執被上訴人未休畢特休日數，依法自應於年度終結發給未休之工資，此清償事實若有不明，應由上訴人負舉證責任。如被上訴人110年2月之薪資表所示津貼明細（調字卷第127頁），記載「年假*14天補11,200元」，反觀其餘年度之薪資表，未顯示有給付特休未休工資，即難認上訴人確於各年1月有給付被上訴人。上訴人雖提出109年2月份行事曆（本院卷一第185頁），主張該行事曆右下方「有空結算特休」係王湘如手寫文字，可證上訴人於每年年初皆會結算特休，另提出「員工特休一覽表」文件檔案之列印資料（本院卷一第187至189頁），主張依據該一覽表，被上訴人已結算特休未休工資，並非自110年2月後始結算等語。惟被上訴人已否認上訴人所提出上開109年2月份行事曆、「員工特休一覽表」之形式上真正，上訴人復未提出其他證據資料證明真正，已難認定該等資料係屬真實；且上開109年2月份行事曆右下方僅記載「有空結算特休」，其上並無已核發特休未休工資予被上訴人之記載，亦無被上訴人之簽名，「員工特休一覽表」則僅載有包含被上訴人在內之數名人員之到職日、特休、已休、剩餘、尚未休完天數期限等項目，均無法看出上訴人確就被上訴人本件請求之特休未休工資已為給付之事實。至上訴人雖主張於110年前即以現金發給特休未休工資，本留有相關證物紀錄可提出，然上訴人於被上訴人離職後，藉由辦公室監視器畫面，發現被上訴人、王湘如及劉嘉享曾於110年2月1日於辦公室有撕毀業務文件之舉，致上訴人就已核發特休未休工資乙事難以證明，不應將此舉證不利益歸上訴人承擔等語，並提出錄影光碟一份為證（本院卷一第191頁）。然被上訴人已否認該錄影畫面係拍攝係撕毀特休未休工資之資料，且經本院當庭勘驗該錄影光碟內容，勘驗結果為：拍攝畫面是一個辦公室，畫面左方與中間分別坐著一男（即劉嘉享）、一女（即王湘如），右方站著另一名男性（即被上訴人）背對鏡頭，劉嘉享坐在位置上拿起一張資料，資料內容看不清楚，對折再對折，並將該資料撕掉丟在垃圾桶，被上訴人轉身，轉身時可以看見其雙手正在撕著某張資料，但是也看不清楚資料內容，被上訴人隨後將手中撕掉的資料往靠近鏡頭的方向丟棄，再回到原來的位置等情，有本院勘驗筆錄及錄影畫面翻拍照片附卷可參（本院卷一第233、243至246頁）。依上開勘驗結果可知，劉嘉享、被上訴人雖各有將手中一張資料撕掉丟棄之動作，然看不清楚資料內容，無法認定其2人撕毀上開文件，係導致上訴人無法舉證已給付特休未休工資之重要文件，是上訴人此部分所辯，亦難採認。此外，上訴人未能提出如被上訴人簽領特休未休工資之字據、已記載給付特休未休工資之其他薪資表等證據資料，難認上訴人就此部分特休未休工資已為給付。是被上訴人請求特休未休工資36,138元，應予准許。

　㈢關於爭執事項㈡⒈部分：

　　⒈按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；勞基法第36條第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，以每七日為一週期，依曆計算，勞基法第36條第1項、第37條第1項、第39條、勞基法施行細則第22條之3前段分別定有明文。

　　⒉就106年12月至110年2月28日例假、國定假日、休息日加班費部分，兩造之爭點在於員工旅遊之日數，是否為出勤日，或應算入休假日數。就此部分，被上訴人主張107年8月13日至16日、108年9月24日至26日、109年8月25日至27日為員工旅遊，為上訴人不爭執，惟辯稱被上訴人參與員工旅遊，並非出勤等語。對此，被上訴人主張員工旅遊係強制參加，上訴人應給付工資，並提出攝影部員工請假之證明（重勞訴卷一第465頁），觀諸該請假證明記載：「不去員工旅遊原因：想利用這三天跟公司請假，帶家人及女友出遠門，因為過年也無法好好陪家人，所以才想用這三天，懇請公司准許」等語，可見未參加員工旅遊者，需向上訴人說明原因並請求准假，衡情應屬強制參加。被上訴人因強制參加員工旅遊，自屬提供勞務之型式，應認上述日期被上訴人並非排休而屬出勤。

　　⒊上訴人雖辯稱：未參加員工旅遊者於該等日期不須請假，不需提供勞務，不會因此被扣薪，如於109年8月25至27日未參加員工旅遊之訴外人蔡志平，即未因沒有參加員工旅遊遭扣薪等語，並提出109年上訴人員工旅遊房間分配表、蔡志平之薪資清冊、薪資匯款紀錄、月打卡明細表及109年政府行政機關辦公日曆表為證（本院卷一第193至201頁）。然查，上訴人所提出109年上訴人員工旅遊房間分配表、蔡志平之薪資清冊、薪資匯款紀錄，被上訴人已否認真正（本院卷一第206頁），該等資料是否為真實，已屬有疑。且觀諸109年政府行政機關辦公日曆表可知，109年8月份共31日，其中所載應休日數共10日，如依蔡志平之月打卡明細表觀之，其上班日數共23日，休假日數共8日，其在休假日上班之2日，上訴人於蔡志平之薪資明細亦有「補2天薪」之記載（本院卷一第195頁），是以蔡志平當月上班狀況，本不會有扣薪問題，上訴人以此辯稱員工旅遊並非強制參加等語，尚難採認。

　　⒋被上訴人以薪資表（調字卷第113至127頁）記載之底薪加計津貼作為其每月工資，符合勞基法第21條第1項本文、勞事法第37條規定。另月休天數兩造同意以政府機關辦公日曆表為準（另五一勞工節應計入），無庸審酌被上訴人休假是否符合「一例一休」，僅需計算被上訴人月休日數是否足夠，此計算方式為上訴人不爭執。另被上訴人主張月休若有不足政府機關辦公日曆表應休日數時，國定假日出勤以國定假日加班費計算（加給1日薪資），其餘以休息日計算加班費。因例假日本應休息，且例假出勤依勞基法應予補休一日，又被上訴人皆無補休情形，是若有被上訴人例假出勤皆以休息日計算加班費，亦為上訴人同意。依上述說明，被上訴人請求上訴人給付例假、國定假日、休息日加班費236,654元（計算式如附表一所示），為有理由，應予准許。

　㈣關於爭執事項㈡⒉部分：　　

　　⒈勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；前項正常工作時間，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：⑴延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。⑵再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1、2款、第2項定有明文。

　　⒉就被上訴人請求上訴人給付平日加班費部分，被上訴人雖主張，其在上訴人公司內之1小時休息待命時間，屬工作時間，均應計算加班費，以此計算，上訴人應給付之平日加班費總額為508,315元（如重勞訴卷二第165至169頁、177至216頁）等語，惟查：

　　　⑴按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，勞事法第38條、勞基法第35條前段定有明文。就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間，或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻勞事法第38條之推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。

　　　⑵兩造同意以上訴人提出之出勤紀錄計算上下班打卡時間，並以30分鐘為單位計算（未滿30分鐘不計入），則106年12月1日至110年2月28日被上訴人上下班打卡逾8小時之時數，如被上訴人製表所示（重勞訴卷二第177至216頁），此時數之正確性為上訴人不爭執，惟辯稱有休息時間不能算加班費等語。就此，上訴人與勞方曾舉行系爭勞資會議，討論事項第一案即表明依勞基法規定確實給予勞工休息時間，經說明一天工作以8小時為主，並經投票決議由各員工自行安排用餐、休息時間，有系爭勞資會議紀錄在卷可按（重勞訴卷一第85至88頁），且被上訴人為參與會議之勞方代表，並有簽名。被上訴人雖於原審否認系爭會議紀錄之形式上真正，惟被上訴人並未否認其簽名及確曾開過該次勞資會議（重勞訴卷一第174頁），僅主張該紀錄為上訴人拼接、竄改，復於上訴人在原審提出原本時，表示裝訂最後1頁有另外的裝訂孔，前3頁卻沒有，顯然前3頁更換過云云（重勞訴卷一第285頁）。然劉嘉享於原審證稱：會議紀錄是我記錄的，第一案討論事項1，這是我記錄等語明確（重勞訴卷一第317頁）。另上訴人送請臺南市政府勞工局（下稱勞工局）備查之勞資會議代表名冊，第一屆資方代表為陳又瑄、林文福，勞方代表為被上訴人、鐘志陽，有勞工局111年5月24日南市勞資字第1110620908號函附卷可參（本院卷一第311頁），上開函文關於資方代表陳又瑄、勞方代表被上訴人、鐘志陽之記載，與系爭勞資會議紀錄相符（重勞訴卷一第85頁），雖上開函文中其中一名資方記載「林文福」，與系爭勞資會議紀錄記載「潘欣慈」不同，然依勞資會議實施辦法第11條規定：「勞資會議代表選派完成後，事業單位應將勞資會議代表及勞方代表候補名單於十五日內報請當地主管機關備查；遞補、補選、改派或調減時，亦同。」，可知勞資會議代表選派完成後，事業單位雖應將勞資會議代表及勞方代表候補名單報請主管機關「備查」，然尚不因備查程序未完備，而影響勞資會議決議之效力。且勞資會議實施辦法第10條第3項亦載明，資方代表得因職務變動或出缺隨時改派之，是尚不能僅因上開函文中所載資方代表，其中一名與系爭勞資會議紀錄記載不同，即認系爭勞資會議紀錄為不實。被上訴人復未能舉證證明，上訴人究竟如何將關於休息時間之決議拼接、竄改，被上訴人並已於本院稱，因上訴人門市營業之關係，由員工在休息時間內自行調配休息時間（即工作4小時，給予至少30分鐘休息時間），被上訴人就此並不爭執，並有系爭勞資會議紀錄可稽等語（本院卷一第207頁），則上訴人即可以系爭勞資會議紀錄作為反對證據，推翻勞事法第38條推定，應認被上訴人繼續工作4小時，至少有30分鐘之休息時間。

　　　⑶被上訴人雖以店長陳又瑄於107年6月15日、107年8月26日，曾在公司LINE群組分別通知「禁止出去買午、晚餐，全部都用叫的」、「只要上班打卡就禁止外出」等語，及王湘如於108年6月17日在公司LINE群組通知「即日起外出本沒讓我簽完就出去一律曠職論」等語（見重勞訴卷一第185至187頁），主張被上訴人係受上訴人之指揮監督，即使於休息用餐時間也無法自由離開公司，須隨時待命服務客戶，行蹤必須回復主管，被上訴人於上訴人公司內之休息待命時間，應屬工作時間等語。然查，陳又瑄於原審證稱：公司制度有休息時間，有空檔就可以吃飯、喝水，只是沒有辦法說固定準時5點、6點吃，有空檔就可以隨時去吃。被上訴人提出我在群組中的訊息，是指外出要寫外出表，不然我不知道員工去哪裡，曾經所有員工都不見，後面才跟他們講要出去一定要寫外出。會發訊息「禁止大家出去買」是因為全部找不到人，一氣之下PO的，但傳完這個之後，隔天就直接寫外出了等語（重勞訴卷一第454至456頁）。參以陳又瑄於107年8月26日在公司LINE群組通知「外出一律要填寫外出表」、王湘如於108年6月17日在公司LINE群組通知「即日起外出本沒讓我簽完一律曠職論」（重勞訴卷一第186至187頁），可見上訴人於陳又瑄傳送「禁止出去買午、晚餐，全部都用叫的」後，實際上並非「一律禁止外出」，而係要填寫外出本後始可外出。至於王湘如通知「即日起外出本沒讓我簽完就出去一律曠職論」，至多僅能證明其公告員工工作時間應寫外出本，不得擅自外出，無法認定係全面禁止員工於休息時間外出，是尚難以上開訊息，認定被上訴人於1小時之休息時間內仍在待命或為上訴人服勞務。況衡情，婚紗店在營業時間隨時可能有消費者上門，並無門市午休，所以「輪流」休息，保持門市有人員服務，應屬合理，若員工未能協調而同時休息，可能造成門市無人服務，是被上訴人僅擷取店長若干訊息，尚難推翻本院前述認定。另王湘如固於原審證稱：我在上訴人任職期間，沒有完整的休息時間，都要以客人為重，被上訴人在上班期間，可以用餐，但休息時間沒有，我們公司沒有休息時間，只有20分鐘以內的用餐時間等語（重勞訴卷一第290至292頁）；證人劉嘉享於原審證稱：在公司基本上沒有休息時間，午、晚餐只能找零碎時間吃等語（見重勞訴卷一第312頁）。惟上訴人聲請通知作證之陳代璇於原審則證稱：公司有宣導一天有1個小時可以休息，被上訴人是門市人員時，一天絕對有1小時休息時間，休息時間跟店長報備寫個紀錄就可以用休息時間外出，公司並沒有規定不可以去外面用餐，就我自己的經驗，在休息時間我曾經有離開公司，外出用餐過等語（重勞訴卷一第322至324頁、第327、330頁）；戴于翔於原審證稱：休息時間是自己調配，要外出時寫外出本就可以了，基本上我都有看到被上訴人在休息等語（重勞訴卷一第334至336頁）；邱瑞華於原審證稱：上班中間有休息時間，由自己安排，休息時間我離開公司會寫外出本，據我經驗，公司沒有不准過等語（重勞訴卷一第343至344頁）。仍可見兩造聲請通知到庭作證之證人，各自證稱對聲請者有利之證言，無法逕認王湘如、劉嘉享之證述即為真實。且衡諸嚴重特殊傳染性肺炎疫情（即新冠疫情）在台灣約莫109年1月至112年期間爆發，在此期間鮮少結婚的人辦婚宴，外出也要戴口罩，不乏婚紗店受疫情影響而倒閉、苦撐，殊難想像上訴人會於109年以後有門庭若市、接單爆棚、員工無法安排1小時休息之情形。綜此，本院認上訴人應符合勞基法第35條規定，原則上勞工工作4小時，有給予至少30分鐘休息時間，但因門市營業之關係，由員工在工作時間內自行調配其休息時間。

　　⒊上訴人雖辯稱：依系爭勞資會議紀錄所載，是由各員工自行安排用餐及休息時間始末，以工作規則第6頁規範之一天工作8小時為主，則如班別為「10：00至19：00」時，工作時段應為「10：00至14：00」，之後休息1小時即「14：00至15：00」，再開始工作「15：00至19：00」，正常工作時段至19時始結束，依勞基法第35條規定休息30分鐘後，延長工時係自19：30計算，而非自19：00起即計算等語，並提出其所辯平日加班費試算表（重勞訴卷二第85頁）。惟查，勞基法第35條前段規定，勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息時間，則早上10時上班，理應於下午2時休息至2時30分，復於2時30分上班至晚上6時30分，而休息至晚上7時，是員工如繼續工作，應由晚上7時計算延長工時。況且系爭勞資會議就工作時間、用餐及休息時間之議題，已決議「由各員工自行安排用餐、休息時間」（重勞訴卷一第86頁），是縱然上班之工作時段為「10：00至19：00」，被上訴人亦稱上班時間起算9小時為下班時間（本院卷一第237頁），然其中除工作8小時外，應於何時進行另外之30分鐘、30分鐘休息時間，應由員工協調安排，尚不能以班別為「10：00至19：00」，即認被上訴人僅能於「14：00至15：00」進行休息時間，而不得安排於「14：00至14：30」、「18：30至19：00」進行休息時間，否則倘依上訴人所辯，反而變成上班8小時，應給予90分鐘休息時間（即上訴人所稱「14：00至15：00」及「19：00至19：30」）才能延長工時，與勞基法規定未盡相符，變相壓縮員工延長工時之起算時間，所辯難認有理。

　　⒋承上⒉，以上訴人提出之出勤紀錄計算上下班打卡時間，以30分鐘為單位計算，並扣除1小時之休息時間，則106年12月1日至110年2月28日延長工時之時數，如附表二所示。又被上訴人平日每小時工資金額如附表二所示，亦為兩造所不爭執，以此計算被上訴人各月份可請求之平日加班費如附表二所示，應認被上訴人請求290,730元為有理由，逾此部分之請求則屬無據。依此，被上訴人得請求之平日、例假、國定假日、休息日加班費，合計為527,384元【計算式：236,654元（例假、國定假日、休息日加班費）＋290,730元（平日加班費）＝527,384元】。

　㈤關於爭執事項㈡⒊部分：

　　被上訴人主張，依其主張之平日加班費數額計算，並扣除上訴人已提繳之65,288元，上訴人尚應提繳之退休金數額為70,702元（本院卷一第345至347頁），上訴人則辯稱，依其不爭執之平日及假日加班費重新計算，其應提繳之退休金數額僅有54,520元（如本院卷一第183頁）等語。經查：

　　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號民事判決意旨參照）。是雇主如有未足額提繳退休金之情形，勞工自得依上開規定，請求雇主就該退休金提繳至勞退專戶。

　　⒉依勞退條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1、2項定有明文。又勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人；其調整均自通知之次月1日生效，勞工保險條例第14條第1項前段、第2項亦有明定。準此，月投保薪資仍以每月實際受領之薪資作為申報投保勞工保險之依據。因此每年2月應以前一年11月、12月及當年1月，每年8月應以5月、6月、7月之平均薪資申報勞保投保級距及提繳勞工退休金級距，並自3月、9月生效。

　　⒊被上訴人請求上訴人補提繳70,702元至其勞退專戶，係以實領薪資上訴人提撥不足、尚有加班費未納入工資為由。就此，106年12月至110年2月，以被上訴人薪資表每月實領薪資（底薪加計津貼），並將每月之加班費（即附表一、二所示加班費）計入工資總額，依月提繳分級表適用級距，並依上述⒉之方式計算，則被上訴人上述任職期間，上訴人應提繳如附表三所示之勞工退休金124,056元至被上訴人勞退專戶，上訴人前已提繳65,288元，則尚應補提繳58,768元至其勞退專戶。是被上訴人請求上訴人提繳差額58,768元至其勞退專戶，為有理由，逾此之請求則非有據。　

　㈥關於爭執事項㈢部分：　　　　

　　被上訴人主張因上訴人未如實投保，違反勞工法令，其依勞基法第14條第1項第6款規定，於111年3月15日寄發系爭存證信函予上訴人終止勞動契約，系爭勞動契約於111年3月16日終止等語，上訴人則辯稱被上訴人終止不合法，被上訴人未於111年3月16日至上訴人報到上班，無正當理由繼續曠工逾3日，上訴人已依勞基法第12條第1項第6款規定，寄發存證信函通知被上訴人終止勞動契約，經被上訴人於111年3月22日收受，系爭勞動契約經上訴人合法終止，或係因被上訴人自請離職而終止等語。經查：

　　⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。經查，被上訴人自106年12月至110年2月間，實際上之月工資總額及應申報月提繳工資、應提繳金額，如附表三所示，惟上訴人確有短付被上訴人加班費及短少提撥勞工退休金之情事，業經本院認定如前，且觀諸被上訴人之勞保及就業保險投保資料，上訴人於106年11月15日以薪資24,000元為被上訴人投保後，嗣於108年12月1日、109年6月1日將投保薪資各調高為30,300、36,300元，並於110年3月3日將被上訴人退保（調字卷第171至172頁），足見上訴人為被上訴人投保之勞保及就業保險，投保金額低於如附表三所示被上訴人實際薪資，顯有高薪低保情形，且該等投保金額亦影響上訴人提撥勞保退休金之金額（調字卷第178至179頁）。上訴人並未依規定覈實申報被上訴人投保薪資乙事，亦遭勞保局裁處罰鍰，有被上訴人所提出系爭勞保局函附卷可參（本院卷一第149頁）。而退休金之性質為延期後付之工資（最高法院92年度台上字第2152號民事判決意旨參照），則將投保薪資高薪低報之結果，不僅違反勞退條例之勞動法令，且減少被上訴人將來退休時所得領取之勞退金數額，自有損於被上訴人權益，被上訴人於111年3月15日，寄發如不爭執事項所示系爭存證信函予上訴人，主張上訴人未如實投保，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，核屬有據。上訴人既於111年3月16日收受系爭存證信函，堪認兩造間勞動契約已於111年3月16日經被上訴人合法終止。

　　⒉上訴人雖辯稱：被上訴人於寄發系爭存證信函後，仍有諸多表達要復職之舉，足見被上訴人於寄發系爭存證信函時，並無終止系爭勞動契約之真意，應認被上訴人係於111年11月30日民事追加聲明狀，始正式依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約等語。然查：

　　　⑴被上訴人於111年3月16日寄發系爭存證信函後，於111年3月25日再寄發存證信函予上訴人，表示並非無故曠工，上訴人無權依勞基法第12條第1項第6款終止契約，勞動契約仍存在，將於111年4月18日至上訴人報到等語，並於111年4月18日前往上訴人稱要復職，復於111年6月24日寄發存證信函予上訴人，表示系爭前案判決確認僱傭關係存在，將於111年7月18日下午1時至上訴人報到復職等情，雖為兩造所不爭執（不爭執事項至），並有上開存證信函及錄音譯文在卷可參（調字卷第103至105頁、本院卷一第119至126頁）；另被上訴人於111年9月23日提起本件訴訟時，起訴狀訴之聲明第一項記載「上訴人應自111年7月18日起至被上訴人，復職之日止，按月於次月五日給付91,134元…」，該書狀第3頁第15行記載「兩造僱傭關係至今仍存在」等語，被上訴人於111年11月30日民事追加聲明狀第4頁第9行記載「縱認兩造之僱傭關係業因被上訴人所發被證1存證信函意思表示而於111年3月16日終止（被上訴人否認）」、「承上，縱認本案兩造僱傭關係於111年3月16日終止（被上訴人否認）」等語，有該起訴書、民事追加聲明狀在卷可參（調字卷第13、15頁、勞訴卷第30至31頁）。

　　　⑵惟觀諸系爭存證信函，其上所載：依前案判決內容可知，上訴人未如實投保，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，要求上訴人3日內主動通知其領取非自願離職書等語，已明確表明其要依勞基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約之意思。至被上訴人其後再寄發予上訴人之存證信函，表達要復職等語，應係為反駁上訴人存證信函中，關於因被上訴人無正當理由繼續曠工逾3日，上訴人已依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約之陳述，始改稱主張系爭勞動契約繼續存在，請求復職，並於提起本件訴訟亦為此主張。惟被上訴人既已於系爭存證信函內載明其要依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約之意思，且該意思表示已到達上訴人，尚不能因被上訴人其後曾一度改稱兩造僱傭關係存在並請求復職，即反推被上訴人於寄發系爭存證信函時，並無終止兩造系爭勞動契約之真意。況依民法第86條規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」是縱然被上訴人以系爭存證信函向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示時，並無為其意思表示拘束之意思，然並無證據資料足認上訴人明知此情形之存在，是被上訴人終止系爭勞動契約之意思表示，仍不因此無效，並於到達上訴人時，發生終止系爭勞動契約之效力。至兩造之後所為如不爭執事項至之其他意思表示，以及被上訴人於本件訴訟一度主張系爭勞動契約仍存在，均不影響系爭勞動契約業經被上訴人合法終止之事實。上訴人辯稱被上訴人寄發系爭存證信函，並無終止系爭勞動契約之真意，應認被上訴人於111年11月30日民事追加聲明狀追加備位聲明時（勞訴卷第27頁），始正式依勞基法第14條第1項第6款規定為終止系爭勞動契約之意思表示等語，尚難採認。　　　

　　⒊又上訴人雖辯稱：縱認被上訴人係於111年3月15日，以系爭存證信函為終止契約之意思表示，然「未如實投保」此終止事由，被上訴人於任職期間早已知悉，遲至111年3月15日始以此終止系爭勞動契約，亦已逾30日除斥期間等語。惟查：

　　　⑴按勞基法第14條第2項規定：勞工依前項第6款（雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，以維持民事法律關係之安定性。該終止契約之形成權，雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約，致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院112年度台上字第2395號、92年度台上字第1779號民事判決意旨參照）。

　　　⑵上訴人雖辯稱，依據卷附被上訴人106年12月起之薪資條，皆列有「勞保費」之明細，被上訴人薪資持續調升，薪資條顯示勞保費長期仍維持504元，且被上訴人任職上訴人期間，曾擔任會計工作，顯然已知悉有未如實投保之情，另被上訴人自110年3月1日即未至上訴人上班，上訴人於110年3月3日將被上訴人退保，未如實投保之狀態已不再繼續發生，被上訴人遲至111年3月15日以系爭存證信函終止系爭勞動契約，逾勞基法第14條第2項30日除斥期間，不生終止效力等語。然查，被上訴人已陳明其於系爭存證信函內所稱上訴人未如實投保，有勞基法第14條第1項第6款之情形，包含上訴人短付假日及平日加班費、未如實申報被上訴人投保薪資、高薪低報、未依法提撥勞退金至被上訴人勞退專戶、及非法終止系爭勞動契約並將被上訴人非法退保等情（本院卷一第159至160頁）。而上訴人前以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，向被上訴人表示終止系爭勞動契約，被上訴人提起確認僱傭關係存在等訴訟，臺南地院以系爭前案受理後，於111年1月28日判決確認兩造間僱傭關係存在，該判決於111年5月27日確定等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢）。觀諸系爭前案判決理由，係認上訴人於110年2月28日、110年11月23日所為終止系爭勞動契約之意思表示均不合法，兩造間僱傭關係仍存在（調字卷第90至94頁），兩造間僱傭關係既未經上訴人於110年2月28日、110年11月23日合法終止，則上訴人於110年3月3日單方面將被上訴人退保而未繼續依法為被上訴人投保，即難認符合勞工法令，上訴人以其已於110年3月3日將被上訴人退保，未如實投保之狀態已不再繼續發生等語，尚難採認。參以系爭勞保局函文主旨欄記載：「關於檢舉凱譯紗婚紗有限公司未依規定覈實申報台端投保薪資乙案，經查明屬實，已依規定核處罰鍰，並通知該單位應依規定覈實申報員工投保薪資及勞工退休金月提繳工資，以保障員工權益，請查照。」等語，說明欄記載：「一、依據台端111年12月15日檢舉書辦理。二、本局已依該單位提供之薪資資料核算，逕予更正、調整台端勞工退休金月提繳工資至適當等級。」等語，足認上訴人未覈實申報被上訴人之投保薪資，自會影響勞工退休金月提繳薪資，且被上訴人於111年3月10日以系爭存證信函為終止系爭勞動契約之意思表示前，上訴人仍未更正、調整被上訴人之投保薪資、月提繳工資，而繼續有未依被上訴人每月實際薪資投保，並提繳退休金等違反勞工法規之情形，係被上訴人於111年12月15日向勞保局檢舉上訴人未覈實申報被上訴人投保薪資後，勞動部始依上訴人提供之薪資資料，更正、調整被上訴人之勞工退休金月提繳工資至適當金額。從而，被上訴人主張，在被上訴人以系爭存證信函終止系爭勞動契約前，上訴人仍未依法申報勞工投保薪資及未依法提繳勞工退休金至被上訴人勞退專戶，而繼續有未如實投保，致生損害於被上訴人權益之情形，於上訴人停止其違反勞動法令之行為前，被上訴人終止系爭勞動契約之權利亦繼續發生等語，核屬有據。是以，被上訴人於111年3月15日以上訴人未如實投保為由，依勞基法第14條第1項第6款規定，向上訴人表示終止系爭勞動契約，並未逾30日之除斥期間。上訴人上開所辯，尚非可採。

　　　⑶參以被上訴人於111年9月23日提起本訴時，原主張兩造僱傭關係存在，並請求上訴人繼續給付薪資及提繳勞工退休金（調字卷第13至22頁）。其後於111年11月2日勞動調解程序中，上訴人當庭提出系爭存證信函及民事答辯一狀，該答辯狀記載：被上訴人於111年3月15日寄發系爭存證信函予上訴人，向上訴人表示即日起終止系爭勞動契約，上訴人於111年3月16日收受，被上訴人自111年3月16日起即已終止與上訴人之勞動契約等語（調字卷第191至197頁）。被上訴人遂於111年11月30日提出追加聲明狀，主張縱認系爭勞動契約因被上訴人所發系爭存證信函於111年3月16日終止，亦係因上訴人有未依勞基法第14條第2、6項（按：應為第14條第1項第2、6款之誤載）規定所致，並追加備位聲明，請求上訴人應開立非自願離職書予被上訴人、給付資遣費、失業給付等（勞訴卷第27至35頁）。對此上訴人於111年12月30日提出民事答辯二狀，就被上訴人之備位請求部分，記載「依被證1之存證信函所示，被上訴人業已於111年3月15日向上訴人表示『本人自即日起終止與雇主之勞動契約』等語，上訴人係於111年3月16日收到前開存證信函，亦即，被上訴人自111年3月16日起即已終止與上訴人之勞動契約，是以，上訴人同意開立非自願離職證明書予被上訴人」、「關於被上訴人請求給付資遣費部分，其年資之計算應以4年4月1日為計算基準」等語（勞訴卷第75頁），致被上訴人變更聲明，不再確認兩造僱傭關係存在（重勞訴卷一第171、179頁）。被上訴人變更聲明後，上訴人至112年7月10日，始提出民事更正狀稱「被上訴人非法終止勞動契約不生效力」、「上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止與被上訴人之勞動契約」「被上訴人不得請求資遣費」等語（重勞訴卷一第479至480頁），惟其所為上開主張，不符民事訴訟法第72條：「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人即時撤銷或更正者，不生效力。」之規定，且上訴人就被上訴人於原審備位主張，系爭勞動契約業經被上訴人於111年3月16日以系爭存證信函終止之事實，原已為自認，並同意開立非自願離職證明書予被上訴人，其後撤銷自認，否認系爭勞動契約業經被上訴人合法終止，惟被上訴人不同意上訴人撤銷自認（本院卷一第165頁），依上訴人所舉證據資料，復難認已證明自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力。上訴人雖辯稱如認其已為自認，因涉及被上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止是否合法之法律適用，非單純事實，應屬權利自認而不生拘束效力等語，然查，系爭勞動契約於何時終止、兩造間自何時起不具勞動契約關係，核屬事實問題，被上訴人主張其於原審所述「被上訴人自111年3月16日起即已終止與上訴人之勞動契約」係屬權利自認，尚非可採。況縱認上訴人上開陳述非屬自認而不生拘束效力，本件仍應認被上訴人於111年3月15日依勞基法第14條第1項第6款為由，向上訴人表示終止系爭勞動契約，並未逾30日之除斥期間，並於111年3月16日生合法終止系爭勞動契約之效力，已如前述，是上訴人此部分所辯，尚難採認。

　　　⑷從而，系爭勞動契約經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定於111年3月16日終止，系爭勞動契約自非因被上訴人自請離職而終止，且系爭勞動契約經被上訴人合法終止後，上訴人再以被上訴人自111年3月16日起無正當理由連續曠職逾3日為由，依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，亦非合法。　

　㈦關於爭執事項㈣部分：

　　按被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第25條第1項、第3項前段、同法第11條第3項、勞基法第19條分別定有明文。查系爭勞動契約經被上訴人於111年3月16日合法終止，業經本院認定如前，則被上訴人依上開規定，請求上訴人開立非自願離職證明書，於法有據，應予准許。

　㈧關於爭執事項㈤部分：　　

　　⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條之規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。次按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之「總日數」所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。而月或年非連續計算者，每月為30日，為民法第123條第2項所明定，勞基法就該每月之日數如何計算，既未明文規定，依該法第1條第1項規定，自應適用上開民法之規定。從而1個月平均工資，應為事由發生當日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院110年度台上字第675號、109年度台上字第2714號、107年度台上字第2315號民事判決意旨參照）。再勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞事法第37條亦有明文。

　　⒉查兩造均不爭執如本院審理後認定被上訴人得請求資遣費，則以109年8月至110年1月為平均工資之計算期間（不爭執事項㈤），另上訴人亦表示如本院審理後認定上訴人確實應補足加班費，則就加班費計入平均工資計算無意見等語（本院卷一第232頁），又被上訴人於109年8月至110年1月，在上訴人之底薪、工作獎金、業績獎金及上訴人實際匯款金額，如系爭前案判決附表即原審判決附表四所示（不爭執事項㈤），則加計前述本院認定被上訴人得於109年8月至110年1月請領之加班費數額後，被上訴人於109年8月1日起至110年1月31日止，每月所得工資如附表五所示，所得工資總額共計696,913元【計算式：121,323元（109年8月）＋70,358元（109年9月）＋112,820元（109年10月）＋112,792元（109年11月）＋130,149元（109年12月）＋149,471元（110年1月）＝696,913元】。依前述計算方式，以109年8月1日起至110年1月31日所得工資總額696,913元除以該期間之「總日數」184日【計算式：31日＋30日＋31日＋30日＋31日＋31日＝184日】，再按每月以30日計算，其每月平均工資應為113,627元【計算式：696,913元÷184日×30日＝113,627元（元以下四捨五入，下同）】。是計算被上訴人得請求之資遣費，應以被上訴人之平均工資113,627元作為計算基礎。

　　⒊按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞基法第57條、勞基法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號、106年度台上字第156號、107年度台上字第1057號民事判決意旨）。再參以勞基法第20條規定就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用勞工之工作年資，依舉輕明重原則，自應予以合併計算。

　　⒋經查，被上訴人前任職於凱驛紗公司（勞工保險於102年6月25日至106年8月11日加保於凱驛紗公司），嗣任職於上訴人（勞工保險於106年11月15日至110年3月3日加保於上訴人）。又凱驛紗公司於99年2月6日核准設立，登記負責人為林文福，於106年9月5日解散，公司地址在臺南市○○區○○路○段000號0樓，上訴人於106年7月20日核准設立，登記負責人為潘欣慈，公司地址也在上址，林文福與潘欣慈為配偶，上開二公司所營事業相同等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）；又上訴人前向王湘如提出返還不當得利訴訟，臺南地院以110年度重訴字第171號受理，上訴人法定代理人潘欣慈於該案稱：我是97或98年在公司任職，我在那邊工作時就知道林俊男是老闆，大小事都會經過他，他是獨資，他會把他的獨資股份分成12股，給技術乾股，106年的時候有6位股東，108年有重新改組，增加為7位股東，技術乾股抽離職務，股東就會退股，我們沒有出資等語，有該案言詞辯論筆錄附卷可考（勞訴卷第305至307頁）。佐以王湘如於原審證稱：我是從91年間起任職於公司，上訴人與凱驛紗公司實際負責人是同一個人即林俊男等語（重勞訴卷一第289頁），劉嘉享於原審證稱：我最早應該是102年11月起任職於公司，上訴人與凱驛紗公司的老闆都是林俊男，團隊也都是同一批人等語（見重勞訴卷一第307頁），及上訴人以民事陳述意見狀內容，敘及被上訴人、王湘如、劉嘉享三人多年來如何蒙騙林俊男之書狀內容（重勞訴卷一第267至274頁），均足以證明凱驛紗公司與上訴人公司除公司設立地址、所營事業相同外，實際上均為林俊男獨資，皆由林俊男個人決定安排公司之股份數及由何人擔任股東，其所安排之股東均未出資，如離開職務即會退股，堪認兩家公司具有實質同一性，被上訴人於凱驛紗公司之工作年資應予併計。

　　⒌上訴人雖辯稱，被上訴人自102年6月經上訴人之實際負責人林俊男加保後，不論係任職於凱驛紗公司或上訴人，多數期間皆有持續投保事實，中間僅有106年8月11日至11月15日為退保狀態，可證被上訴人於該日以後確實不再提供勞務，於106年11月15日始至上訴人任職，依勞基法第10條反面解釋，已離職超過3個月，不得主張年資前後併計等語。然查：

　　　⑴離職退保是指投保單位於其勞工離職時填寫退保表至勞保局辦理退保，此僅是勞保面向，但勞工在職與否，非以公司是否將勞工退保為唯一認定依據，僅以「退保」與「加保」間逾3個月，即認被上訴人已自凱驛紗公司離職，未必與實際狀況相符。

　　　⑵被上訴人雖主張其自106年8月11日起仍繼續受僱於上訴人，並與劉嘉享共同分擔網路部業務等語。然查：

　　　　①被上訴人於112年3月16日民事變更聲明㈣暨聲請調查證據狀內雖載：106年8月間，被上訴人因個人健康因素，與上訴人實際負責人林俊男洽談暫時轉為「外展計時人員」，待被上訴人身體健康恢復後再轉回原來職務，因上訴人對於外場計時人員均未投保勞健保，恰巧遇上上訴人前後身轉換，始出現被上訴人於106年8月11日自凱驛紗公司退保，後於106年11月15日加保於上訴人之情況等語（重勞訴卷一第181頁），並提出106至8至11月外展人員排班表為證（原審卷一第189至190頁）。然被上訴人所提出之上開106至8至11月外展人員排班表，業經上訴人否認為真正，上訴人並提出106年8、9月份簽到表、106年8至11月排班表（重勞訴卷一第237至251頁、第253至259頁），辯稱其上均無被上訴人之簽名等語，而上訴人所提出上開106年8、9月份簽到表、排班表，雖亦經被上訴人否認真正，然經本院當庭勘驗上訴人所提出存放有上開簽到表檔案之手機操作畫面，照片顯示之日期與卷附資料顯示日期相同，分別為106年8月25日（重勞訴卷一第239頁）、106年8月18日（重勞訴卷一第243頁）、106年8月24日（重勞訴卷一第247頁）、106年9月11日（重勞訴卷一第251頁）、106年11月13日（重勞訴卷一第239頁），另106年8至11月排班表檔案顯示之修改日期為106年8月1日（參本院卷一第320至321頁勘驗筆錄），核與該等資料所載月份相符，則上訴人主張，依其所留存106年8至11月間之外展人員簽到表及排班表，並無被上訴人簽到紀錄等語，應屬可信，被上訴人復未舉證證明其所提出106年8至11月外展人員排班表為真正，尚難認定被上訴人於106年8至11月間，有擔任上訴人之外展計時人員。

　　　　②被上訴人嗣於112年12月27日民事準備㈤狀、113年12月23日提出民事二審陳述意見狀，雖改稱：於106年8月間，被上訴人因個人健康因素，向林俊男表示欲以留職停薪之方式暫時休息，惟林俊男考量當時公司業務量，以及當時網路部人員劉嘉享亦因家庭因素（時有居家辦公之必要），無法負擔網路部（該部門僅劉嘉享一人） 所有業務，便表示被上訴人可採取與劉嘉享共同分擔「網路部」業務之方式，繼續為公司提供勞務，薪資由劉嘉享統一領取後，再由被上訴人與劉嘉享私下分配，網路部人員之業務內容除負責公司內部（對外軟硬體行銷、公司內部網路軟硬體維護與採購、公司庶務即維修總管）外，尚包含公司外展（百貨廠商接洽、展場勘查、定點人潮勘查、各大夜市、外場庶務、展覽場進撤場事務），與上訴人聘任之外展銷售「業務」人員（即上訴人所稱工讀生或接單手）不同，因此外展業務人員簽到表、排班表（重勞訴卷一第237至251頁、第253至259頁），本來就不會出現被上訴人名字，被上訴人計薪方式為固定以日薪1,500元計算等語（重勞訴卷二第164-1至164-2頁、本院卷一第339至340頁）。然被上訴人此部分主張，與被上訴人前述於112年3月16日民事變更聲明㈣暨聲請調查證據狀內所載，其因個人健康因素，與上訴人實際負責人林俊男洽談暫時轉為「外展計時人員」，並提出外展人員排班表之主張，已有前後陳述不一之情形。

　　　　③王湘如雖於原審證稱：106年8月至11月間，當時被上訴人因為身體的關係，上固定班時間他吃不消，他自己跟老闆協商由正職人員轉為外場人員，林俊男跟我說被上訴人要調職，不能上正常班，變成機動性，被上訴人去支援外場，外展人員是幫公司看外展的場地，我們會去夜市擺攤，也會作外展狀況排除，假設是在賣場像家樂福，都是一整天的，假設是夜市，就是晚上的時間，他跟劉嘉享相互COVER，他們工作性質那時是重疊的，被上訴人應該是106年11月回歸上訴人公司擔任正職人員；重勞訴卷一第375頁是我跟被上訴人間的對話紀錄，左邊106年10月26日對話紀錄，是被上訴人傳了一個收據給我，是被上訴人幫公司去處理外展的收據，該活動在高雄等語（重勞訴卷一第288至290頁、第294頁、第297至298頁）。另劉嘉享於原審證稱：106年8月至11月間，因為被上訴人的身體狀況，林俊男調整被上訴人職務，當時我跟他共同分擔網路行銷，包括外展跟狀況排除，我們職務內容大致相同，但那時老闆將他退保，因為我們屬於同個職務，我應該沒有退保，那時我居家辦公，沒辦法執行時，老闆就會叫我指派被上訴人去做，但他有把被上訴人退保，所以錢不能匯他戶頭，不然會被查；外展人員做場地勘察、安排、接洽還有狀況排除，不用簽到，工作直接對老闆；我印象被上訴人於11月回歸正職人員；如重勞訴卷一第191頁的薪資表，106年8月到11月的薪資表，是我本人的，如領了28,658元，其中15,000元是要給被上訴人，因為那時我們都是外展人員，錢都匯給我等語（重勞訴卷一第309至310頁、第315至316頁、第319頁）。

　　　　④然查，王湘如、劉嘉享與上訴人有民刑事案件之糾紛，已如前述，是其等之證述本非無偏頗之可能，如無相關客觀資料佐證，尚難僅以其2人之證述，逕為有利於被上訴人之認定。觀諸被上訴人於原審所提出其與王湘如間之106年10月26日LINE對話紀錄（重勞訴卷一第205、375頁左方），業經上訴人否認其真正，且該次對話紀錄中，被上訴人所傳送給王湘如之照片，記載「高雄市岡山區106年農曆九月十五日籃籗會民俗活動攤位使用繳費收據」，申請人記載「林文福」，無法自該收據看出是否為上訴人外展活動之單據，在被上訴人傳送該單據之前後，亦未見被上訴人與王湘如有就該收據或外展活動等工作事項為討論；王湘如於該日另傳送「衣服的事我問了」、「沒什麼大問題」、「你再報價」、「細節你自己再找經理」等語，亦無法看出係在討論被上訴人為上訴人服勞務之相關事宜，是尚難以被上訴人與王湘如該次對話紀錄，認定被上訴人當時係在為上訴人提供勞務。

　　　　⑤又王湘如、劉嘉享雖均證稱106年8至11月與劉嘉享共同分擔工作等語，惟劉嘉享於原審證稱其沒有退保（重勞訴卷一第309頁），倘被上訴人、劉嘉享當時均因個人因素，須共同分擔工作，則上訴人應無仍為劉嘉享投保，卻僅將被上訴人退保，復將被上訴人之薪資匯入劉嘉享帳戶之必要。被上訴人雖提出劉嘉享106年8月至11月之薪資表、劉嘉享及被上訴人帳戶之交易明細節錄（重勞訴卷一第191至195頁），主張106年8至11月間，上訴人有將被上訴人應領取之薪資匯入劉嘉享帳戶後，再由劉嘉享匯予被上訴人之情形，惟上開薪資表、交易明細均經上訴人否認真正（重勞訴卷一第229至231頁），並辯稱該薪資條中央「業績獎金明細」欄關於「含小緯PT-15000元（10天）」之記載方式，與上訴人正規薪資條（如調字卷第113至127頁）之計算方式有別等語；又觀諸被上訴人所提出交易明細節錄（重勞訴卷一第195頁），無法看出係由何人之帳戶匯至何人之帳戶內，且該2筆分別於106年9月20日、106年11月20日各匯30,000元、20,000元之款項，縱係由劉嘉享匯入被上訴人帳戶內，亦無法認定係劉嘉享將被上訴人應取得之薪資匯款給被上訴人。況觀其中於106年9月20日匯款30,000元之紀錄，依該頁記載，竟包含被上訴人於106年9月23日、9月24日外展日期之薪資，形成被上訴人尚未於該2日提供勞務，劉嘉享便將被上訴人薪資匯給被上訴人之情形，實難認合理。

　　　　⑥又若如被上訴人所辯及王湘如、劉嘉享之證述，被上訴人於該段時間與劉嘉享之工作性質重疊，上訴人係將被上訴人應領取之薪資一併匯入劉嘉享帳戶，則上訴人理應按劉嘉享、被上訴人二人之工作情形，計算劉嘉享、被上訴人分別應領取之薪資，再將金額加總後，一併匯給劉嘉享，以求公平。惟觀諸被上訴人所提出劉嘉享之薪資條，可知劉嘉享並非以日計薪，其於106年8至10月之薪資計算方式，係以底薪與其他津貼加總，扣除應扣款額後，得出薪資總額，並非將被上訴人得領取之薪資外加於劉嘉享得領取之薪資方式計薪。且依被上訴人主張，其在該段時間係與劉嘉享「平分工作」，公司只將一人份薪資匯給劉嘉享，劉嘉享再將15,000元匯給被上訴人等語（重勞訴卷二第229頁），然觀上開薪資條之記載，劉嘉享並非將其所領取之薪資與被上訴人「平分」，劉嘉享每月僅能領取其原本薪資金額，扣除被上訴人該月份「工作日數乘以1,500元」後之餘額，此形成劉嘉享於106年8至10月份所得薪資，於扣除被上訴人主張每月得領取之薪資後，甚至還少於劉嘉享個人得取得薪資之情形。

　　　　⑦又被上訴人雖主張其於106年8月至11月係固定以日薪1,500元計算，並引用其在原審提出之106年8至11月排班表上記載有「緯」之日數為證（本院卷一第340頁、重勞訴卷一第189至195頁），然被上訴人所提出之106年8至11月排班表，業經上訴人否認為真正，已如前述，且若依被上訴人於113年12月23日書狀中所述，上訴人所提出外展業務人員簽到表、排班表（即上訴人於原審提出之106年8至11月簽到表、排班表，重勞訴卷一第237至251頁、第253至259頁）本來就不會出現被上訴人之名字等語（本院卷一第340頁），則被上訴人自無須參與外展人員排班，其提出記載有其姓名之106年8至11月排班表（重勞訴卷一第189頁）為依據，主張其在該段時間之薪資以日薪1,500元計算，自難認可採。

　　　　⑧至被上訴人提出上訴人公司內部員工LINE對話紀錄（本院卷一第349至365頁），最早之對話時間為106年11月17日後，尚難以此逕認被上訴人在該等對話前之期日，即係從事與該等對話相同或類似之職務內容。又被上訴人所提出陳又瑄所傳送另名員工離職申請書之對話訊息（本院卷一第367頁），亦與被上訴人於106年8月11日至106年11月15日間是否任職於上訴人乙事，並無必然關聯。綜合上情，尚難認定在106年11月9日，被上訴人與王湘如、劉嘉享傳送有關該隔日上午提早進公司上班之對話記錄前，被上訴人已於106年8月11日至106年11月9日間，有繼續受僱於上訴人並提供勞務之事實。

　　　　⑨又王湘如、劉嘉享固與上訴人有民刑事糾紛，證言雖可能有偏袒被上訴人之虞，惟其等證述內容若有事跡可循、證物相佐，仍足以印證與事實相符。依上所述，固難認被上訴人於106年8月11日自凱驛紗公司退保後，有與劉嘉享共同分擔網路部業務，惟依被上訴人於原審提出與劉嘉享間於106年11月9日之對話紀錄，其上顯示被上訴人曾傳送訊息給劉嘉享，稱「小如打來叫我明天提早上班，說有啥重要文件要我打，關於一些法案的部分，應該是因為陳姐之類的」等語（即原證23，原審卷一第377頁），劉嘉享並於原審證稱：原證23是我與被上訴人之對話紀錄，依照字面上來看，被上訴人在11月10日就有回公司上班等語（重勞訴卷一第316頁）。另被上訴人於原審提出與王湘如於106年11月9日之對話紀錄，顯示王湘如於當日下午12時26分、12時32分與被上訴人進行通話後，被上訴人於當日下午7時27分傳送「明天早上十點半去公司。」之訊息給王湘如，王湘如回以：「還是換下午？」、「你方便嗎？」、「因為要跟經理討論才能開始打」、「沒關係…看你時間」，之後被上訴人與王湘如再於下午7時38分通話（重勞訴卷一第205、375頁），王湘如於原審並證稱：這是我與被上訴人間的對話紀錄，被上訴人在106年11月9日傳訊息說明天早上10點半去公司，被上訴人在11月10日就有進公司上班，11月10日我請被上訴人到公司上班等語（重勞訴卷一第290頁）。上訴人在原審並不否認原證23之形式上真正（重勞訴卷一第387頁），足認被上訴人曾於106年11月9日傳送訊息向劉嘉享表示「小如打來叫我明天提早上班，說有啥重要文件要我打，關於一些法案的部分，應該是因為陳姐之類的」，則將被上訴人所提出其在同日傳送給王湘如，記載有「明天早上十點半去公司」、王湘如回以「還是換下午？」、「你方便嗎？」、「因為要跟經理討論才能開始打」、「沒關係…看你時間」等語之LINE對話紀錄互核以觀，均有提及王湘如聯繫被上訴人明早回公司上班打文件之事，並參酌上開劉嘉享、王湘如之證述，堪認被上訴人所提出其與王湘如間於106年11月9日之LINE對話紀錄，亦為真正，且足認被上訴人向王湘如表示於106年11月10日要進公司，係因經王湘如通知於該日提早上班之緣故。陳又瑄雖於原審112年7月6日言詞辯論程序中證稱：「（妳說被上訴人11月之後才到職，妳說妳8月進去，如果被上訴人是11月才到職，妳前面剛剛講的那段話，是哪時候跟他的溝通？）他常常會跑進公司，拿個吃的，拿個什麼，很正常。」、「（在被上訴人106年11月入職之前，就會跑進公司拿東西？）有時候他也會進來找我們聊天，很正常，因為他也不是新進員工，他也進進出出很多次了。」等語（重勞訴卷一第443頁），惟被上訴人縱於106年11月前曾有進出上訴人公司，與上訴人員工聊天或拿取物品，亦無法證明被上訴人於106年11月10日進公司並非為了上班，陳又瑄上開證述，無法為有利於上訴人之認定。再者，觀諸劉嘉享與被上訴人間於106年11月9日之對話紀錄，當日上午11時14分劉嘉享向被上訴人表示「在開山路吃」後，被上訴人向劉嘉享表示「好。」、「發票記得抽起來。」，顯示傳送之時間雖分別為11時14分、11時17分，然下方關於「小如打來叫我明天提早上班，說有啥重要文件要我打，關於一些法案的部分，應該是因為陳姐之類的」等語，並未顯示傳送時間為上午11時17分（重勞訴卷一第377頁），是上訴人辯稱：對照王湘如當日首次與被上訴人通話之時間為下午12時4分（重勞訴卷一第205頁），可見當日被上訴人對劉嘉享稱「小如打來叫我明天提早上班，說有啥重要文件要我打」時，不存在「王湘如通知被上訴人復職」之對話紀錄云云，亦非可採。至上訴人於本院雖又否認被上訴人與王湘如、劉嘉享上開LINE對話紀錄之真正（本院卷一第324至325頁），然上訴人既於原審已不爭執原證23之形式上真正，於本院復又爭執其證稱，卻未提出其他證據資料證明原證23之並非真正，所辯尚難採認。

　　　　⑩上訴人雖辯稱：依據被上訴人於原審112年7月6日民事準備二狀所載，上訴人員工若有出勤外務致無法打卡或發生其餘無法按時打卡之情況，都會轉知會計人員，再由會計人員手寫或蓋章註記等語（原審卷一第462頁），陳又瑄亦於112年7月6日言詞辯論程序中證稱：我們就算去展場，他也要先進公司打卡才能進去等語（重勞訴卷一第441頁），如被上訴人於106年8月至106年11月期間確曾受僱於上訴人，理應留存打卡紀錄，然觀被上訴人係於106年11月15日才有第一筆打卡紀錄（重勞訴卷一第266頁），足證被上訴人未曾於該期間受僱於上訴人等語。然查，上訴人所提出被上訴人於106年8至11月份之打卡明細表，均經被上訴人爭執形式上真正（重勞訴卷一第286頁），且依被上訴人所提出之證據資料，雖無法認定於106年8月11日至106年11月9日仍持續受僱於上訴人，惟依被上訴人所提出其於106年11月9日與劉嘉享、王湘如之LINE對話紀錄，被上訴人已於106年11月10日至上訴人處上班等情，業經本院認定如前，是尚難以上訴人所提出之106年11月份打卡明細表，被上訴人自106年11月15日起始有打卡紀錄，即認被上訴人並非自106年11月10日已回上訴人處上班。被上訴人於106年8月11日自凱驛紗公司退保後，既已於未滿3個月之106年11月10日回上訴人公司上班（差1天），則依勞基法第10條規定，其前後工作年資，自應合併計算。

　　⒍又被上訴人主張，其係102年3月25日即任職於上訴人，因林俊男先將被上訴人加保於職業工會，其工作年資應自102年3月25日加保於職業工會時起算等語，上訴人則否認被上訴人自102年3月25日起已任職於上訴人。經查，被上訴人之勞工保險於102年3月25日至102年6月30日加保於職業工會，於102年6月25日至106年8月11日加保於凱驛紗公司，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），王湘如、劉嘉享於原審並均證稱其等加保於上訴人公司前，曾先投保於職業工會等語（重勞訴卷一第296頁、第308頁），雖其二人與上訴人有民刑事糾紛之利害關係，然觀諸被上訴人所提出其帳號為00000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶）交易往來明細表，於102年4月10日、102年5月10日、102年6月10日、102年7月10日，分別有轉帳金額為15,444元、23,326元、31,100元、31,171元之款項匯入，備註欄均記載為「薪轉」，轉帳帳號欄均記載「轉出0000000000000000」（下稱0000帳戶）（本院卷二第27至30頁），上訴人對於0000帳戶是上訴人公司帳戶亦表示沒有意見等語（本院卷二第25頁），且觀諸上開交易往來明細表，上訴人亦係以0000帳戶，於102年8月、9月、10月、11月、12月按月將被上訴人薪資匯入系爭帳戶（本院卷二第31至32頁），足認被上訴人雖於102年3月25日至102年6月30日係加保於職業工會，然上訴人於102年4月10日至6月10日，即按月將薪資匯入被上訴人帳戶。則被上訴人主張，其自102年3月25日起即任職於凱驛紗公司，係因林俊男之要求，在加保於凱驛紗公司前，先於102年3月25日至102年6月30日投保於職業工會乙節，堪認可信。

　　⒎準此，應認定被上訴人自102年3月25日起任職於凱驛紗公司，且被上訴人於凱驛紗公司任職之期間，應與被上訴人任職於上訴人之期間合併計算，則至111年3月16日被上訴人終止兩造間勞動契約止，勞退新制施行日起之資遣年資為8年11月20日，新制資遣基數為4＋35/72｛計算式〔8＋（11＋20÷30）÷12)〕÷2｝，兩造亦對於如本院審理後認定，被上訴人自102年3月25日起受僱於凱驛紗公司，且符合勞基法第10條規定，則資遣費計算基數為「4＋35/72」亦表示沒有意見等語（本院卷二第24頁），則被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費509,743元【計算式：113,627元×（4＋35/72）＝509,743】，為有理由，逾此範圍，則屬無據。

　㈨按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。經查，依上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額為1,107,465元【計算式：34,200元（失業給付損害）＋36,138元（特休未休工資）＋236,654元（例假、國定假日、休息日加班費）＋290,730元（平日加班費）＋509,743元（資遣費）】。其中1,008,079元部分（即上開失業給付損害、特休未休工資、例假、國定假日、休息日加班費、平日加班費及資遣費中之410,357元部分合計金額），係被上訴人原審即請求給付，而被上訴人於原審所提民事追加聲明㈡狀係於112年2月4日送達上訴人（勞訴卷第309頁），另99,386元部分，則係被上訴人於本院以民事二審爭點整理狀追加請求，該書狀係於113年10月22日送達上訴人（本院卷一第269、320頁）；則被上訴人就其請求上訴人給付之1,008,079元，一併請求自民事追加聲明㈡狀送達上訴人之翌日即112年2月5日起，就其請求上訴人給付之99,386元，一併請求自民事二審爭點整理狀送達上訴人之翌日即113年10月23日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。逾此範圍以外之請求，尚難准許。

七、綜上所述，被上訴人依勞基法第2條第4款、第19條、第24條第1項第1、2款、第2項、第30條第1項、第36條第1項、第37條第1項、第38條第1項第1至4款、第4項前段、第39條、就業保險法第11條第3項、勞退條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人㈠給付1,107,465元，及其中1,008,079元部分部分，自112年2月5日起，其中99,386元部分，自113年10月23日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及㈡上訴人應提繳58,768元至被上訴人勞退專戶，暨㈢上訴人應開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予被上訴人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回上開應准許部分（即駁回被上訴人於原審請求資遣費中之12,912元本息部分），尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第3項所示，並依勞事法第44條第1項依職權宣告假執行，及依勞事法第44條第2項宣告上訴人供擔保後得免為假執行。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。另被上訴人追加請求上訴人給付221,070元本息，其中99,386元及自113年10月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分為有理由，應予准許，並依勞事法第44條第1項依職權宣告假執行，及依勞事法第44條第2項宣告上訴人供擔保後得免為假執行，逾此範圍以外之請求則尚難准許，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人之附帶上訴及追加之訴，均一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，勞事法第44條第1項、第2項，判決如主文。　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　　審判長法　官　吳上康

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧

上為正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

被上訴人不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方毓涵

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：平日加班費（新臺幣）