臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度重上字第50號
上 訴 人
即 原 告 陳金玉
李育禹律師
上 訴 人
即 被 告 蔡國器
陳龍雄
上 一 人
蔡長林律師
即 被 告 何錦梅
何玉如
蔡泓欣
王金木
吳玉閣
何振榮
何振雄
何金珠
龔奇葉
胡榮顯
蔡宗佑
吳法頤
吳玉伯
何明信
龔英顯
兼 上 一人
訴訟代理人 龔玉葉
即 被 告 龔異葉
龔新生
龔妙葉
上三人共同
訴訟代理人 龔倢萱
視同上訴人
即 被 告 黃崇憲
黃殊凡
黃俊誠
上列
當事人間請求
分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年9月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第271號）
提起上訴，本院判決如下：
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須
合一確定，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不
利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款
定有明文。查
本件分割共有物之訴，
核屬固有
必要共同訴訟 ，其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定。
被告部分，雖
僅有上訴人即被告陳龍雄、蔡國器對原判決提起上訴，但依
前開規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之何錦梅等人，
爰將其等併列為上訴人；又陳龍雄雖於民國113年9月26日準
備程序當庭表示要撤回本件上訴（本院卷二第22頁），然該
撤回上訴屬不利益於共同訴訟人之行為，該撤回上訴對於全
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄
原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為
必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩
造同意願由第二審法院就該事件為
裁判者，應自為判決，民
事訴訟法第451條第1、2項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決
內容有
因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審
辯論及判決之基礎者而言。亦即訴訟程序之重大瑕疵所影響
者獲得有利判決，即無為維持其審級利益發回更審之必要。
另所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審
級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度
台上字第58號判決意旨
參照）
。
㈠原審就視同上訴人龔異葉、龔英顯所為之國外
公示送達不生
合法送達效力，原審准許上訴人即原告
聲請就龔異葉、龔英
⒈按對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依民事訴訟法
第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，
受訴法院得依聲請，准為公示送達；依前條規定為公示送達
後，對於同一當事人仍應為公示送達者，
依職權為之；公示
送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，公告於法院網
站者，自公告之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載
之日起，經20日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達
者，經60日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告處之
翌日起，發生效力。民事訴訟法第149條第1項第3款、第150條及第152條分別定有明文。
⒉原審就109年5月25日
言詞辯論期日通知書囑託外交部送達龔
異葉部分，業於109年2月28日合法送達，有駐紐約辦事處109年3月10日紐約字第10950703510號函
暨送達證書、美國郵局回執
可稽（原審卷一第421-425頁），固可認定；
惟原審就龔異葉110年2月22日言詞辯論期日通知書雖以國外公示送
達方式為之（原審庭期回證卷第33頁），然原審就龔異葉該
次庭期之送達，並未有民事訴訟法第149條第1項第3款所定「不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之情形，則該次國外公示送達，尚
難認發
生送達之效力；又原審就龔異葉110年9月29日言詞辯論期日
通知書雖再以國外公示送達方式為之（按：依原審庭期回證
卷第243頁駐紐約辦事處110年11月22日紐約字第1105071474
0號函稱龔異葉遞送未達等語，可反推原審得就龔異葉110年
9月29日以後之言詞辯論期日通知書以國外公示送達方式為之），惟該次國外公示送達之發布日期為110年8月9日（原審庭期回證卷第83頁），
迄至該次110年9月29日言詞辯論期日未達60日，不符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定，應認該次送達不生
合法送達之效力。從而，原審後續各次對龔異葉之國外公示
送達，包括111年11月11日（國外公示送達發布日期為111年
9月28日、原審卷四第45頁）、111年12月30日（國外公示送
達發布日期為111年12月2日，原審庭期回證卷第411頁）、1
12年4月7日（國外公示送達發布日期為112年2月23日、原審
庭期回證卷第437頁）、112年9月25日（國外公示送達發布日期為112年9月7日、原審庭期回證卷第513頁）之各次言詞
辯論期日通知書之送達，每次之國外公示送達之發布日，迄
至各次言詞辯論期日，並無任何一次符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定
，均不生送達之效力。準此，
堪認原審法院就112年9月25日
最後言詞辯論期日通知書對龔異葉所為之送達，不生合法送
達之效力。
⒊原審就110年9月29日言詞辯論期日通知書囑託外交部送達龔
英顯部分，業於110年9月1日合法送達，有駐紐約辦事處110
年11月16日紐約字第11050714130號函暨送達證書、美國郵局回執可稽（原審庭期回證卷第239-242頁），固可認定；惟原審就龔英顯110年2月22日言詞辯論期日通知書雖以國外
公示送達方式為之（原審庭期回證卷第33頁），然原審就龔
英顯該次庭期之送達，並未有民事訴訟法第149條第1項第3款所定「不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之情形，則該次國外公示送達，尚
難認發生送達之效力；又原審就龔英顯111年11月11日言詞辯論期日通知書雖再以國外公示送達方式為之（按：依原審
庭期回證卷第325頁駐紐約辦事處111年11月23日紐約字第11150715430號函稱龔英顯遞送未達等語，可反推原審得就龔英顯111年11月11日以後之言詞辯論期日通知書以國外公示送達方式為之），惟該次國外公示送達之發布日期為111年9
月28日（原審卷四第45頁），迄至該次111年11月11日言詞辯論期日未達60日，不符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定，應認該次送達不生合法送達之效力。從而，原審後續各次對龔英顯之國外公示送達，包括111年12月30日（國外公示送達發布日期為111年12月2日，原審庭期回證卷第411頁）、112年4月7日（國外公示送達發布日期為112年2月23日、原審庭期回證卷第437頁）、112年9月25日（國外公示送達發布日期為112年9月7日、原審庭期回證卷第513頁）之各次言詞辯論期日通知書之送達，每次之國外公示送達之發布日，迄至各次言詞辯論期日，並無任何一次符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定，均不生送達之效力。準此，
堪認原審法院就112年9月25日最後言詞辯論期日通知書對龔英顯所為之送達，不生合法送達之效力。
⒋原審未察，准許上訴人即原告聲請對未生合法送達效力之龔
異葉、龔英顯部分，由其一造辯論而為判決（原審卷五第27
9頁言詞辯論筆錄），其訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之判決，應屬違背
法令甚明。
㈡原審就未依合法程序成為本件分割共有物訴訟之被告之黃崇
憲、黃殊非、黃殊凡、黃俊誠等4人（下稱黃崇憲等4人），
列為本事件之當事人而對之為判決，其訴訟程序有重大瑕疵
：
⒈按
訴訟繫屬中為訴訟標的之
法律關係，雖移轉於
第三人，於
訴訟無影響。但第三人如經
兩造同意，得聲請代當事人承當
訴訟。前項但書情形，僅
他造不同意者，移轉之當事人或第
三人得聲請法院以
裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第25
4條第1項、第2項分別定有明文。次按民事訴訟法第255條第
1項規定，訴狀送達後，除有該項但書所列各款情形之一者外，原告不得將原訴變更或追加他訴。又按原告於判決確定
前，得撤回訴之全部或一部，同法第262條第1項前段亦有明
文。是認對於訴之追加或撤回，應屬原告之權利，
對造或法
⒉本件上訴人即原告於108年7月25日起訴時，列視同上訴人即
被告何振雄為對造，請求合併分割兩造共有之臺南市○○區
○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000、0
00、000、000地號土地及坐落臺南市○○區○○段000○000
○000地號土地，共15筆土地（下稱
系爭15筆土地）。然何振雄於原審訴訟繫屬中，將系爭15筆土地其中如原審判決附
表一
所載000、000、000、000、000、000、000地號土地（
下稱系爭174等7筆土地），
應有部分1/96，先於109年9月28
日由訴外人黃義嘉、黃義芳、莊黃玉治、黃玉惠、黃淑偵、
賴黃玉燕、翁謄崧、黃寶週、黃寶村、黃秋美、黃聰益、黃
品翰、黃允恭（下稱黃義嘉等13人）因
拍賣取得（原審卷三
第99-235頁），後分別於111年3月3日、111年6月10日輾轉以買賣或
贈與而移轉登記予視同上訴人即被告黃崇憲等4人(原審卷三第409-472頁），惟黃義嘉等13人、黃崇憲等4人均未據聲請承當訴訟，應認何振雄尚未脫離訴訟，為本案
之當事人，仍係本案之被告，而黃義嘉等13人、黃崇憲等4人，因未合法承當訴訟，並非本案之當事人，自非本案之被
告，應可認定。此外，上訴人即原告並未對他造為訴之追加
或撤回之訴訟行為，於原審112年4月7日言詞辯論期日亦陳述：何振雄起訴時是共有人之一，基於當事人恆定故仍列為被告等語。惟同日原審法院卻
諭知應追加黃崇憲等4人為被告，並撤回何振雄部分，並在報到單批示追加變更被告黃崇憲等4人，而何振雄部分撤回；
復於審理單記載
起訴狀送達黃崇憲等4人
等情（原審卷四第245-261頁）。依
前揭規定，黃崇憲等4人既非本件分割共有物訴訟之被告，原審卻將黃崇憲等4人列為本事件之當事人而對之為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，亦可認定。至上訴人即原告
嗣後固表示「
捨棄 原判決有重大瑕疵之主張」等語（本院卷二第24頁），惟訴
訟程序之重大瑕疵
乃係法院職權調查事項，縱使上訴人即原
告捨棄此部分主張，本院仍應依職權審認之，
附此敘明。
㈢依上所述，原審未
合法通知龔異葉、龔英顯於112年9月25日
言詞辯論期日到場，即准上訴人即原告聲請對其二人一造辯
論而為判決；又原審未經合法程序將黃崇憲等4人列為本事件之當事人而對之為判決，原判決訴訟程序自有上述二部分
重大瑕疵，是原審基此所為之判決，自屬違背法令甚明。上
訴人即原告、上訴人即被告蔡國器、陳龍雄、視同上訴人龔奇葉、蔡宗佑、吳法頤、龔英顯、龔玉葉等人雖於113年9月26日到庭表示願由第二審法院就本事件自為判決（本院卷二第24頁），惟經本院於113年10月7日發函通知其餘未於113年9月26日到庭之視同上訴人何錦梅等人，請其等於文到10日內具狀表示本件是否同意由本院自為判決，該函均已合法通知何錦梅等人，有送達證書
在卷可稽（本院卷二第43-71頁）。惟何錦梅等人迄未具狀表明同意，應視為不同意。茲
為維持本件當事人之審級利益，爰有將原判決廢棄發回原審
法院更為裁判之必要。
四、從而，原審未查明黃崇憲等4人是否為本件適格當事人，即逕列黃崇憲等4人為共同被告，且未合法通知龔異葉、龔英顯，遽准予一造辯論而為判決，其訴訟程序
顯有重大瑕疵。
又該瑕疵攸關系爭15筆土地之分割方法及結果，若不發回原
審，則當事人無從在原審完備其聲明，致有受不利益判決之
虞，復無從經當事人同意由本院就該事件為實體裁判，即有
發回原法院以回復當事人審級利益之必要。爰不經言詞辯論
，逕將原判決廢棄，發回原法院更為審理，以符法制。又臺
南市○○區○○段000地號土地原由視同上訴人胡榮顯
持有之應有部分12分之1業經法院拍賣，由何錦梅拍定取得，此據上訴人即原告
具狀陳明到院，並提出何錦梅之土地
所有權 狀影本為證。因本事件業經本院判決發回原審，應由原審更為審理時
予以注意，併為說明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項
、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵
法 官 張家瑛
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附
繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 12 月 11 日
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其
法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無
資力委任訴訟代理人者，得依
訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。