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114年度建上易字第4號

上  訴  人  峻展電機有限公司

法定代理人  謝坤峻  

訴訟代理人  李毅斐律師

被上訴人    吉隆消防器材有限公司

法定代理人  蔡聰敏  

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國114年

1月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（113年度建字第26號）提起上訴，本院於114年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人主張：上訴人承攬其上包廠商玄鴻建設股份有限公司（下稱玄鴻公司），就坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地上之集合住宅新建工程（下稱集合住宅新建工程）之一部分，嗣上訴人將其中消防安全設備工程（下稱系爭工程）交伊承攬施做，兩造於民國112年12月14日簽立合約書（下稱系爭合約），約定以含稅總額新臺幣（下同）365萬元為承攬，上訴人已陸續支付工程款300萬元。系爭工程嗣經嘉義縣消防局查驗通過而完工，然上訴人以伊實作工項、數量與估價單不符而拒付尾款，經兩造合意變更為按實作數量計付工程款，於113年8月13日會同至工地丈量計算，同月23日結算未稅工程價款為3,085,895元，計稅後伊尚得請求給付

　　240,190元，爰依系爭合約及民法第490條規定，求為命上訴人給付240,190元及法定遲延利息之判決。原審就此部分為伊勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人請求329,810元本息部分，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍）。

二、上訴人則以：原判決認定系爭合約計價經變更為實作實算，固無不當；惟系爭工程僅完成消防查驗，被上訴人迄未依約通知伊驗收，亦未交付設備相關文書，並未完工，無由請求給付尾款；又113年8月13日丈量之工地主任係應被上訴人請求，於數工項中虛灌10%損耗，並未經伊同意，則兩造間未達成以3,085,895元計算完成工項金額之合意，更未約定由伊負擔營業稅。原審未盡調查，謂被上訴人得請求尾款，稅額由伊負擔，均有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：（一）原判決不利伊部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實

(一)玄鴻公司將所承攬之集合住宅新建工程，其中部分工程轉由上訴人次承攬，上訴人於112年12月14日與被上訴人簽立系爭合約，將其中系爭工程轉由被上訴人為再次承攬人。

(二)系爭合約第5條約定總工程款含稅為365萬元；系爭合約附件之「消防請款比例」及112年10月19日「估價單」（下另稱系爭合約估價單），總價欄均記載365萬元，含稅。其約定內容及附件即原審卷第15至33頁所示。系爭合約原約定以上開365萬元總價承攬，嗣經兩造合意變更為按實作實算計算。

(三)兩造因會算工程數量，於113年8月13日至系爭工程施作地點進行丈量，在場人有兩造各法定代理人、訴外人徐宥森、工地主任王立綱，將丈量清點數量另填載於被證2右欄所示之估價單（下另稱被證2估價單）內，由被上訴人在最末頁右下角手寫「0000000未稅」等字，同年月23日由上訴人之法定代理人、徐宥森簽名於同頁。

(四)如認被上訴人請求有理由，其得請求之款項中：上訴人已給付之工程款300萬元應扣除。

四、被上訴人主張其承纜系爭工程，系爭工程業已完工，然上訴人尚積欠尾款，爰請求上訴人給付工程款。惟為上訴人否認，並以上情置辯。是被證2估價單是否虛灌10%數量？該估價單之總金額為3,085,895元，是否含稅？系爭承攬工程是否已完工？被上訴人依系爭合約之承攬關係、民法第490條第1項規定，請求上訴人給付工程款240,190元，是否有據？為本件應審究之爭點，茲分述如下：

(一)被證2估價單尚難認係虛灌10%數量：　　

１、上訴人雖抗辯被證2估價單有虛灌10%數量之情形云云。查系爭合約原約定以365萬元總價承攬，嗣經兩造合意變更為按實作實算計算。兩造因會算工程數量，於113年8月13日至系爭工程施作地點進行丈量，在場人有兩造各法定代理人、徐宥森、王立綱，將丈量清點數量另填載於被證2估價單內，由被上訴人在最末頁右下角手寫「0000000未稅」等字，同年月23日由上訴人之法定代理人、徐宥森簽名於同頁等情，有被證2估價單卷可稽（原審卷第113至119頁），且為兩造所不爭執（不爭執事實㈡㈢）。

２、另依證人王立綱之證述：丈量完後，被上訴人有提及他們的損耗，叫我們增加10%，以丈量完的數量去增加10%，例如原審卷第113頁右側表格項次一編號8、10；項次二編號8、9、10；第115頁編號15、16、17、18；項次三編號14、15；第

　　117頁項次五編號19、20、21等語，固有王立綱之證述可稽（本院卷第90至91頁）。且兩造對王立綱所為之證述亦不爭執，自堪信為真實。惟依證人王立綱之證述，實際丈量時上訴人之法定代理人謝坤峻、股東徐宥森及被上訴人法定代理人蔡聰敏均在場，而丈量完，謝坤峻、徐宥森均有簽名，認同清點之價格等語（本院卷第94至96頁）。足見，系爭工程於場清點後，雖經被上訴人法定代理人蔡聰敏要求就前揭工程項目，因損耗而增加10%，惟既係現場清點，被上訴人主張之損耗，既經清點人王立綱列為實作實算之部分內容，且經上訴人之法定代理人謝坤峻、股東徐宥森簽名認同，毫無異議，前揭項目之增加10%，自屬實作實算之部分內容，尚難認係虛灌10%數量，上訴人此部分抗辯自非可採。

(二)被證2估價單總金額3,085,895元，並不含稅：

１、上訴人雖抗辯被證2估價單總金額3,085,895元為含稅金額云云。查兩造於112年12月14日簽訂系爭合約書，其中第5條約定總工程款為365萬元（含稅），而系爭合約書所附估價單記載系爭工程各項目總價合計為3,650,000元，營業稅5%為182,500元，總計為3,832,500元，經議價為365萬元（含稅）等情，有系爭合約書及系爭合約估價單附卷可參（原審卷第17、33頁）。又系爭合約原約定以上開365萬元總價承攬，嗣經兩造合意變更為按實作實算計算，經兩造會同相關人員確認被上訴人就系爭工程各項目已完成之項目及金額合計為3,085,895元，有被證2估價單附卷可稽（原審卷第119頁），且為兩造所不爭執。

２、另查，系爭合約原約定之估價單係合計365萬元，惟不含稅，係因加計5%之營業稅182,500元，總計為3,832,500元，經兩造議價結果始以365萬元作為被上訴人承攬系爭工程之價格。而觀之兩造嗣後約定實作實算後之被證2估價單，其「營業稅5%」一欄並未記載，對照原約定之系爭合約估價單在「營業稅5%」有約定營業稅182,500元，顯見兩造實作實算後之被證2估價單，並未計入「營業稅5%」之情形，此對照實作實算後之估價單右下角手寫「0000000未稅」字樣，亦為相符。另如個別查對各項次之工程，原約定之項次五、26之金額總價3,300元，實作實算之總價亦係3,300元、原約定項次六、2之金額總價為4萬元，而實作實算之總價亦係4萬元（參照原審卷第119頁之左、右側估價單），而系爭合約估價單該部分係未含稅之情形，足見實作實算之被證2估價單應亦係未含稅前之價格。

３、證人王立綱雖證稱清點之結果3,007,395元係含稅之結果（本院卷第96頁），惟嗣又稱有無含稅其並不清楚（本院卷第97至98頁），足見王立綱證述有關清點之結果3,007,395元係含稅乙節，並非可採。另證人王守玄雖證稱實作實算應含稅等語（本院卷第100至101頁），惟證人與系爭合約並無關係，實作實算之清點時亦未在場（本院卷第106至107頁），既未親自見聞，其所為之證述，委無可採。另證人徐宥森證稱：原清點之結果3,007,395元，嗣因有部分項目未算入，因而被上訴人法定代理人蔡聰敏於實作實算之被證2估價單下方手寫原未算入之項目，合計為3,085,895元，且稱追加之項目沒有稅金，要外加等語（本院第110頁）。從證人徐宥森之證述，亦足見實作實算之被證2估價單係未含稅前之價格。　 

４、兩造系爭合約原約定之價格，於含營業稅5%即182,500元後之總價為3,832,500元，經兩造議價結果始以365萬元為系爭工程之總價。足見，系爭工程之價格原須含稅，且由上訴人負擔，係因經兩造議價之結果，被上訴人同意將稅金182,500元部分減少，而始以365萬元為系爭工程之總價。而兩造嗣既已重新約定應實作實算，則稅金部分自應重新約定，如未約定，如前所述，從系爭合約原約定之內容觀之，應由上訴人負擔營業稅5%，故被上訴人主張實作實算之被證2估價單總金額3,085,895元，並不含稅，前揭金額之營業稅5%，應由上訴人負擔，應為可採。至上訴人雖抗辯依加值型及非加值型營業稅法第32條第2項規定，勞務之定價應內含營業稅云云。惟該稅法第32條第2項係指買受人為非營業人者，應將銷項稅額改與銷售額合計，使稅額內含，有該條之立法理由可稽，而本件上訴人為營業人，是否有該條適用已非無疑。且本件如前所述，依兩造原約定系爭合約之內容及估價單觀之，應依總價之金額加計營業稅5%，由上訴人負擔，故上訴人此部分抗辯，自非可採。 

(三)系爭承攬工程已為完工：

１、系爭工程經玄鴻公司向嘉義縣消防局申請查驗通過，有嘉義縣消防局113年7月22日嘉縣消預字第1131911055號函附卷可稽（原審卷第35頁）。且集合住宅新建工程，亦已取得使用執照，為上訴人所自承（原審卷第126頁）。另參諸系爭合約第8條完工日期部分之記載，須完工後始會申請消防會勘，而本件系爭工程既已申請消防查驗通過，顯見被上訴人就系爭工程業已完工。

２、上訴人雖抗辯依系爭合約第12條所載，驗收除通過消防檢查外，仍須經上訴人確認，始符合驗收及請款要件云云。惟查，系爭合約所附消防請款比例項次8雖記載：項目驗收請款比例5%為182,500元，然該消防請款比例係兩造原約定被上訴人以總價3,650,000元（含稅）承攬系爭工程所製作之請款比例，而兩造既已就系爭工程之結算更改為實作實算，自不能適用原約定之消防請款比例，認本件未經驗收，被上訴人即不得請求工程款。上訴人此部分抗辯，亦非可採。

(四)被上訴人依系爭合約之承攬關係、民法第490條第1項規定，請求上訴人給付工程款240,190元，核屬有據：

１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。又依系爭合約及兩造約定實作實算之約定，被上訴人自得依兩造間之承攬及約定請求上訴人給付承攬工程款。 

五、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係請求上訴人給付240,190元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年9月14日（原審卷第51頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及依聲請准供擔保後，免為假執行之宣告，均核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　 工程法庭　 審判長法　官　翁金緞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林福來

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃義成

上為正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 蔡孟芬