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115年度上易字第9號

上  訴  人  黃信忠  

            黃萬來  

訴訟代理人  黃俊傑  

上  訴  人  許啓權  

訴訟代理人  許啓謀  

被上訴人    黃碧珠  

訴訟代理人  洪士凱律師 

上列當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國114年11月10日臺灣雲林地方法院第一審判決（114年度訴字第410號）提起上訴，本院於115年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項：

一、上訴人黃萬來經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其等就被上訴人所有、坐落雲林縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖即雲林縣○○地政事務所民國110年8月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號D、I、B、H、E、G、F、C所示部分分別有地上權，為被上訴人所否認，是上訴人對於系爭土地是否有地上權存在確陷於存否不明之狀態，而此不明之狀態致上訴人就系爭土地私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以確認判決除去，應認上訴人有受確認判決之法律上利益。

貳、實體事項：　

一、本件上訴人主張（黃萬來未於言詞辯論期日到庭，惟提出書狀及於本院準備程序期日主張同下）：

　㈠坐落雲林縣○○市○○段000地號土地（即系爭土地）為被上訴人所有，系爭土地上有未保存登記、門牌號碼為雲林縣○○市○○里○○0號、0號及0號之房屋（下各稱系爭0號、0號、0號房屋，合稱系爭房屋），系爭房屋占用之位置及面積如附圖所示（即系爭0號房屋如附圖編號D、I、B所示；系爭0號房屋如附圖編號H所示；系爭0號房屋如附圖編號A、C、F、G、E所示）。系爭房屋之原始起造人及其繼承人各如附表所示。其中系爭0號房屋係由訴外人黃添行出資建造，黃添行於100年1月1日死亡，其全體繼承人為遺產分割協議由上訴人黃信忠單獨繼承，黃信忠為該房屋之事實上處分權人。系爭0號房屋係由訴外人黃坤圳、黃來成出資建造，黃坤圳、黃來成分別於104年1月2日、85年11月8日死亡，其等全體繼承人為遺產分割協議由黃萬來單獨繼承，黃萬來為該房屋之事實上處分權人。系爭0號房屋如附圖編號C、F、G所示部分係由訴外人許金盛出資建造，許金盛已於87年12月5日死亡，其全體繼承人為遺產分割協議由上訴人許啓權單獨繼承；另如附圖編號E所示部分係由訴外人陳歹、陳曾甚出資建造，陳歹、陳曾甚已分別於40年7月11日、48年11月7日死亡，其等全體繼承人為遺產分割協議由許啓權單獨繼承，許啓權為該等建物之事實上處分權人。伊等之被繼承人黃添行、黃坤圳、黃來成、許金盛、陳歹、陳曾甚及其他被繼承人皆以行使地上權之意思，長年分別居住在系爭0號、0號、0號房屋迄今，伊等亦單獨繼承為上開房屋之事實上處分權人，而以上開房屋分別自主、和平且公然占用系爭土地作為其等房屋之使用基地逾20年，具備民法第772條準用同法第769條、第832條規定之時效取得地上權之要件，爰依上開規定及繼承之法律關係，分別請求確認對系爭土地如附圖編號D、I、B、H、E、G、F、C部分之地上權存在。伊等因系爭土地上使用關係複雜難以整合，故尚未申請地上權登記；原審未審酌伊等在另案所主張對系爭土地有租賃關係，主觀內涵亦具有行使地上權而占有、使用系爭土地之意，駁回伊等之請求，即有違誤（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

　㈡上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴確認黃信忠就被上訴人所有系爭土地如附圖編號D部分面積59.54平方公尺、編號I部分面積334.55平方公尺、編號B部分面積38.79平方公尺之地上權存在；⑵確認黃萬來就系爭土地如附圖編號H部分面積189.99平方公尺之地上權存在；⑶確認許啓權就系爭土地如附圖編號E部分面積72.84平方公尺、編號G部分面積126.48平方公尺、編號F部分面積100.07平方公尺、編號C部分面積59.16平方公尺之地上權存在。

二、被上訴人則以：伊前以黃信忠、黃萬來、許啓權（下合稱黃

　　信忠3人）及訴外人黃許英茹、許蕊等(下稱黃許英茹等人）無權占用系爭土地而訴請其等拆除如附圖編號D、I、B、H、C、F、G、E之地上物（下稱前案）審理時，黃信忠3人及黃許英茹等人於該案第一審（即臺灣雲林地方法院《下稱雲林地院》109年度訴字第692號請求拆屋還地事件，下稱前案一審）以下列事由抗辯其等為有權使用：㈠系爭土地為其等被繼承人所有，故有權建屋使用；㈡被上訴人之被繼承人有同意出借系爭土地予其等被繼承人建屋使用；㈢被上訴人之母親每月向其等之被繼承人收取租金等語。迨上訴至第二審（即本院111年度上字第258號事件，下稱前案二審）時，則辯以其等被繼承人與伊等之被繼承人間有租賃法律關係存在，其等為有權占有。可見上訴人與黃許英茹等人及其等被繼承人主觀上從未以行使地上權之意思而建屋占有系爭土地，自無從主張時效取得地上權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

　⒈坐落雲林縣○○市○○段000地號土地（重測前為○○○段○○○○段000-00地號，即系爭土地）原登記為訴外人黃炳楠所有，嗣被上訴人於89年6月17日以分割繼承為原因，登記為所有權人迄今（見原審卷第123至125頁）。

　⒉系爭土地上有未保存登記系爭0號、0號、0號房屋，房屋占用之位置及面積如附圖所示，原始起造人如附表所示。

　⒊系爭0號、0號、0號房屋之繼承情形如下：

　　⑴系爭0號房屋：

　　　陳讚於99年12月19日死亡，其繼承人為陳賴賞（111 年10

　　　月31日死亡，繼承人同附表陳讚之繼承人）及如附表編號

　　　1 繼承人欄所示之人。許金盛於87年12月5 日死亡，其繼承人如附表編號2 至4繼承人欄所示之人。陳歹於40年7 月11日死亡、陳曾甚於48年11月7 日死亡，渠等繼承人為陳賴賞及如附表編號5繼承人欄所示之人。

　　⑵系爭0號房屋：

　　　黃坤圳於104 年1 月2 日死亡，黃來成於85年11月8 日死

　　　亡，渠等繼承人如附表編號6繼承人欄所示之人（不含陳秀麗）。另陳秀麗因買賣而與黃坤圳、黃來成之繼承人共有編號H 建物。

　　⑶系爭0號房屋：

　　　黃添行於100 年1 月1 日死亡，其繼承人如附表編號7 至

　　　9繼承人欄所示之人。

　⒋被上訴人前以系爭0號、0號、0號房屋無權占有使用系爭土地為由，對本件上訴人及黃許英茹等人起訴請求拆屋還地，經雲林地院以109年度訴字第692號判決被上訴人勝訴，命⑴附表編號2至6繼承人欄所示之人應將如附圖編號C、F、G、E部分土地上之地上物拆除，⑵附表編號6繼承人欄所示之人及陳秀麗應將如附圖編號H部分土地上之地上物拆除，⑶附表編號7至9繼承人欄所示之人應將如附圖編號D、I、B部分土地上之地上物拆除，並將各該部分土地返還被上訴人。上訴人及黃許英茹等人提起上訴，歷經本院111年度上字第258號判決、最高法院114年度台上字第1109號裁定駁回上訴確定（上開事件即前案）。

四、本件爭執要點：

　　上訴人主張依民法第772條準用同法第769條、第832條規定

　　及繼承之法律關係，請求確認許啓權對系爭0號房屋之基地

　　（附圖編號E、G、F、C部分）、黃萬來對系爭0號房屋之基地（附圖編號H部分）、黃信忠對0號房屋之基地（附圖編號D、I、B部分）有地上權存在，有無理由？

五、得心證之理由：

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同，民法第832條、第769條、第772條亦分別有明定。又按地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任（最高法院92年度台上字第1169號裁判意旨參照）。上訴人主張黃信忠就系爭土地如附圖編號D、I、B部分、黃萬來就系爭土地如附圖編號H部分、許啓權就系爭土地如附圖編號E、G、F、C部分各有地上權，惟為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就其等主張時效取得地上權負舉證責任。

　㈡經查上訴人於本件雖主張其等之被繼承人及其他被繼承人皆以行使地上權之意思，分別居住在系爭0號、0號、0號房屋，其等亦同云云。惟依上訴人（即前案被告）在前案一審係主張系爭土地原為黃氏宗親共有之土地，屬於黃氏嫡下子孫所有，原由黃炎管理，黃炎過世後，交由黃樹枝管理，黃樹枝卻利用其擔任里長及地方糖業委員身分，欺騙宗親資料，藉機將土地變更為黃樹枝4人所有，其後臺灣光復時，黃氏宗親向相關單位陳情，黃樹枝提出藉口說等可以登記時再登記，之後經過繼承、分割、農地重劃，再由被上訴人（即前案原告）繼承取得，而系爭0、0、0號房屋均是黃氏嫡下宗親在各自管理範圍內之土地，各自興建自用自宅居住逾62年以上等情觀之，可見上訴人於前案一審是主張其等被繼承人於興建系爭0、0、0號房屋時為系爭土地之所有權人，並非以行使地上權之主觀意思而占有他人所有之系爭土地甚明。除此之外，許啓權於前案另提出黃炳楠（即被上訴人父親）65年1月16日同意書（見前案第一審卷一第97頁，記載同意將系爭土地一部分給黃坤圳興建房屋），其兄許啓謀另陳稱「之前黃炳楠的太太在我們小時候每個月都有來收租金」等語（按前開部分均因本件被上訴人於前案爭執、否認，許啓權等人復未能舉證證明其真實，為前案承審法官所不採），則依許啓權及其兄許啟謀上開主張，顯係主張系爭0及0號房屋當初係基於借用或租用系爭土地之法律關係而興建占有，均難以證明上訴人之被繼承人於興建系爭0、0號房屋時，係以行使地上權之意思而占有他人所有之系爭土地。

　㈢上訴人嗣對前案一審判決提起上訴，於前案二審審理時先後主張其等被繼承人係基於使用借貸、租賃之法律關係占有系爭土地，即上訴人先主張其等被繼承人興建系爭0、0、0號房屋時係基於使用借貸之法律關係占有系爭土地；嗣改主張其等被繼承人興建系爭0、0、0號房屋時係本於基地租賃關係而占有使用系爭土地云云（詳前案二審判決第4、7頁）。依前開上訴人於前案二審所稱，亦均未曾主張其等之被繼承人於興建系爭0、0、0號房屋時是以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地。而租賃，係當事人一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，此觀民法第421條規定即明。基於租賃關係而占有系爭土地，與基於行使地上權之意思而占有系爭土地，二者顯不相同，難認基於租賃關係而占有系爭土地，主觀上同時亦具行使地上權之意思。上訴人主張基於租賃關係而占有系爭土地，主觀內涵亦具有行使地上權而占有、使用系爭土地之意云云，自無可採。

　㈣上訴人於本件訴訟雖主張其等之被繼承人於系爭土地上興建系爭0、0、0號房屋時，係本於行使地上權之主觀意思，其等亦本於行使地上權之意思而占有系爭土地云云，然為被上訴人所否認，依前開說明，應由上訴人就所主張以行使地上權之意思而占有土地乙節，負舉證之責。而上訴人主張基於租賃關係而占有系爭土地，主觀內涵亦具有行使地上權而占有、使用之意云云，不足採信，已說明如上；上訴人復未提出其他證據，證明其等之被繼承人及其等係以行使地上權之主觀意思而繼續占有使用系爭土地如附圖編號D、I、B、H、E、G、F、C所示部分土地已逾20年，則上訴人自無從依民法第772條準用同法第769條、第832條規定及繼承之法律關係，取得系爭土地如附圖編號D、I、B、H、E、G、F、C部分之地上權。

五、綜上所述，上訴人依民法第772條準用第769條、第832條規定及繼承之法律關係，請求確認黃信忠就系爭土地如附圖編號D、I、B部分、黃萬來就系爭土地如附圖編號H部分、許啓權就系爭土地如附圖編號E、G、F、C部分之地上權存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　翁金緞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林福來

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許育菱

上為正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　7 　　日

　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖文靜