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115年度消債抗字第1號

再 抗 告人  彭春暖  

代  理  人  吳炳輝律師

上列再抗告人因與相對人合作金庫商業銀行股份有限公司等間聲請更生事件，對於中華民國114年9月30日臺灣臺南地方法院所為裁定(114年度消債抗字第12號)提起再抗告，本院裁定如下：

再抗告駁回。

再抗告程序費用由再抗告人負擔。

一、按更生或清算事件，對於抗告法院之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向直接上級法院再為抗告，消費者債務清理條例（下稱消債條例）第11條第5項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括漏未斟酌證據、調查證據欠周及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號、80年台上字第1326號判決意旨參照）。次按消債條例所稱消費者，指5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人；前項小規模營業指營業額平均每月新臺幣20萬元以下者；前項所定數額，司法院得因情勢需要，以命令增減之，消債條例第2條定有明文。再按聲請依消債條例所定程序清理其債務之債務人，以消債條例第2條所稱之消費者為限；消債條例第2條第1項所稱5年內從事小規模營業活動，係指自聲請更生或清算前1日回溯5年內，有反覆從事銷售貨物、提供勞務或其他相類行為，以獲取代價之社會活動；債務人為公司或其他營利法人之負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。其營業額依該公司或其他營利法人之營業額定之；前開5年期間，依其5年內營業總額除以實際經營月數之計算結果，其平均營業額為每月20萬元以下者而言，消債條例施行細則第2條第1項、第3條、第4條定有明文。末按依消債條例施行細則第3條第2項規定，債務人如為公司或營利事業之負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。依公司法第8條、第192條規定，債務人倘為公司法各種公司（無限、有限、兩合、股份有限）董事或獨立董事，縱未出資或經營公司，仍屬公司負責人，而依消債條例施行細則規定，視為自己從事營業活動。僅債務人為公司之監察人時，因其職務僅係監督公司業務之執行，並無執行公司業務之權責，而不宜視為其自己從事營業活動，而無消債條例施行細則本條項之適用（廳民二字第0990002160號消費者債務處理專區消債事件Q&A第7號、99年第5期民事業務研究會消費者債務清理專題第2號參照）。

二、再抗告人前於民國113年8月12日依消債條例第151條規定，向原法院聲請前置調解，同年11月1日調解不成立，同年月4日聲請更生，原法院113年度消債更字第594號裁定以其非為消債條例第2條所定之消費者，駁回其更生之聲請；其不服提起抗告，經原法院以114年度消債抗字第12號裁定（下稱原裁定）駁回其抗告，再抗告人不服，對之提起再抗告。

三、再抗告意旨略以：原裁定僅以伊擔任展富貿易有限公司（下稱展富公司）之負責人，於聲請更生前5年每月平均營業額超過新臺幣（下同）20萬元，並非消債條例第2條所定之消費者為由駁回抗告，惟展富公司已於112年2月5日經臺南市政府准予停業登記，原法院未依職權發函稅捐單位查明展富公司停業前後之實際營業額多寡，亦未查明展富公司實際負責人及進行營業活動之時間點、是否有實際從事交易活動等情節，即率認再抗告人不符合更生之要件，顯有認定事實未憑證據之違法，違背證據採認原則，適用法規顯有錯誤。原裁定又未查證再抗告人是否確有同意掛名展富公司負責人、有無取得報酬，也未扣除相關成本，即認再抗告人受有上開營業額收入，亦有漏未調查證據之違法。原裁定既有上開違誤情事，爰請求廢棄原裁定，並准許更生程序開始進行等語。

四、經查：

(一)再抗告人於104年12月28日起至111年10月14日止，擔任展富公司負責人，而再抗告人聲請更生前5年（即108年8月12日起至113年8月11日止）期間，展富公司於108年9月至111年8月之每月平均營業額為2,150,674元等情，有財團法人金融聯合徵信中心當事人綜合信用報告債務清理條例前置協商專用債權人清冊、展富公司之公司資料、營業人銷售額與稅額申報書在卷可稽（見原法院調字卷第53頁；消債更字卷第109-111、131-173頁），足見於再抗告人聲請更生前5年，其擔任展富公司負責人期間之平均營業額每月超過20萬元。故再抗告人並非消債條例第2條所定5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，核與消債條例第2條所定要件不符，自不得依消債條例聲請更生。原裁定維持原法院獨任法官所為之裁定，駁回再抗告人之抗告，經核適用法規並無顯有錯誤之情事。

(二)至再抗告意旨雖稱原裁定未查明再抗告人停業前後之實際營業額多寡、展富公司實際負責人及進行營業活動之時間點、是否有實際從事交易活動，也未查證再抗告人是否確有同意掛名展富公司負責人、有無取得報酬、扣除成本云云，然此係就原裁定認定再抗告人聲請更生前5年之平均營業額每月超過20萬元之事實當否、證據取捨與否予以指摘，依照上開說明，自難認有何適用法規顯有錯誤之情形。況原裁定已說明無論展富公司是否停業、再抗告人是否僅係掛名負責人等節，均不影響再抗告人依消債條例第2條、施行細則第2條第1項、第3條第2項、第4條規定，應以該期間內之營業總額除以實際營業月數計算平均每月營業額之認定方式，洵屬允當，再抗告人執此認原裁定不當，更未具體指明原裁定究有何適用法規顯有錯誤之處，皆無可取。

五、從而，原裁定以再抗告人聲請更生前5年之平均營業額每月超過20萬元，其並非消債條例第2條所定5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，不得聲請更生為由，駁回再抗告人對於原法院獨任法官所為裁定之抗告，並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　翁金緞

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林福來

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許育菱

上為正本係照原本作成。

不得抗告。 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　凌昇裕