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臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度重上字第十三號 　　　上　訴　人　　甲○○ 　　　訴訟代理人　　顏萬文律師 　　　被　上訴人　　乙○○ 　　　訴訟代理人　　張巧妍律師 　　　複　代理人　　林崑地律師 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十四日臺灣嘉義地 方法院第一審判決（八十八年度重訴字第二四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）本訴部分：㈠被上訴人應給付上 訴人新台幣（下同）七百九十七萬元，及其中二百萬元自八十二年七月一日起 至清償日止，按年息百分之十二計算之利息、其中一百三十五萬元自八十二年 七月三十一日起至清償日上，按年息百分之十二計算之利息、其中四百六十二 萬元自八十二年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之三十計算之利息。 ㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（三）反訴部分：被上訴人在第一審之 反訴駁回。（四）本訴及反訴第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）被上訴人於八十二年六月三十日、七月三十日、九月二十日分別向上訴人借 貸二百萬元、一百三十五萬元、四百六十二萬元之事實，已為被上訴人自認 ，惟以其所有坐落嘉義市○○段三九六之一地號建地及其地上七層樓房之第 一、二、三層房屋，於八十四年一月二十七日移轉所有權登記予上訴人指定 之王艶卿，已代物清償，前開貸款債務已消滅為由，而拒絕清償。 （二）然上開代物清償之事實已為上訴人否認，而當事人就主張有利於己之事實應 負舉證責任，被上訴人未有實據證明代物清償，僅以推定之詞主張代物清償 ，要難採信。實則被上訴人移轉前開房屋及土地所有權，僅係抵償上訴人代 償被上訴人向台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱台南中小企銀）借貸 之五百七十萬元、利息三十三萬六千六百九十一元、違約金二萬八千零二元 及訴訟費用一百四十元之債務。 （三）本案爭執之關鍵在被上訴人移轉上開房屋及土地給王艷卿之對價到底多少？ 換言之，即上開房屋及土地買賣移轉時買賣價金多少？按買賣契約成立除了 標的物必須兩造合意外，價金亦必須合意。準此，兩造既已辦妥土地及房屋 移轉登記，則買賣價金必已有所約定，更以此買賣價金為核課稅金之標準， 此等相關資料應留存在辦理上開不動產移轉登記之嘉義地政事務所。 （四）本訴部分原審為上訴人敗訴判決，無非以「兩造間刑事詐欺與誣告案件，刑 事法院判決均認兩造並無所謂二年後由被上訴人買回之約定，及證人代書毛 量弘和被上訴人之店長李玉如證述可採，而證人陳少藩證述不可採」，為裁 判基礎，惟查： ㈠按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，民 事法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之 認定，不得謂為違法，有最高法院二十九年上字第一六四０號、五十年台上 字第八七二號判例可參。查兩造間確有二年後買回之約定，因很熟識，彼此 太信任，沒有書面約定，有當時在場之證人陳少藩於鈞院證述可證，原審以 證人陳少藩和上訴人對於當時是被上訴人抑證人先離開說詞不符，認為陳少 藩證述要難採信，殊嫌速斷。退而言之，縱無法證明有二年後由被上訴人買 回之約定，亦不足認定被上訴人移轉嘉義市○○段三九六之一地號建地及地 上七層樓房之第一、二、三層所有權給上訴人指定之王艷卿之對價約為一千 五百萬元。 ㈡證人李玉如及毛量弘在原審之證述，皆係渠等個人臆測之詞，依法不得採為 裁判基礎。依原審筆錄所載，問：「乙○○有無將建成街一五八號過給原告 ？」，答：「有，好多年前約八十四、八十三年間」；問：「是否知本件事 前後？」，答：「過戶是因被告向甲○○借錢，前後約一千多萬元，過戶是 要還債用的。」，問：「有無結算過戶後尚欠多少？」，答：「抵債用。應 一筆勾銷。」；再問毛量弘：「當初何以會辦過戶？」，答：「我看是抵債 用，聽他們講話來看，到底欠多少就不知道，抵債後再欠多少，我也不曉得 。」，問：「聽到何話認為抵債用？」，答：「已多年了，說何詳細記不得 了，只知是抵債用，憑直覺。」（參見原審卷第一０七～一０八頁），由上 可知，證人根本沒看過兩造間明確書面約定，或兩造約定價金時在場，而係 以「應一筆勾銷」、「抵債用憑直覺」等臆測性言詞為陳述，其證述不足採 。 ㈢再查，兩造間買賣房屋和建地，不但立有買賣所有權移轉契約書持之向地政 機關辦理過戶手續，更先到法院作成公證書，有鈞院向嘉義市地政事務所調 閱之資料可按，移轉契約書明確載明房屋價金為五十五萬四千元，建地買賣 價金為四十九萬一千四百十六元，且皆以此為課稅標準，兩者合計為一百零 四萬五千四百十六元。換言之，被上訴人移轉房屋及建地給上訴人指定之王 艶卿之對價（買賣價金）係一百零四萬五千四百十六元，為公文書所明載， 不容被上訴人空言否認，又上開土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上 均有被上訴人及王艶卿蓋章以示真正，公證書上亦記載契約係雙方合意所訂 立。按私文書經本人或其代理人簽名蓋章或按指印或有法院或公證人之認證 者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十八條所明定。又公證係就請求人 請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作 成或該項事實之存在，是公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外， 應認其存在（最高法院八十六年台上字第二一四二號判決參照）。因此本案 買賣契約書上所載買賣金額真正性，不能任意否認。再者，當事人就買賣標 的及價金合意即成立買賣契約，此當事人意思自主原則，不但規範動產買賣 ，亦規範不動產買賣，且尚無法令限制當事人買賣房屋土地，其買賣價金不 能同於公告現值。查本案被上訴人所有房屋、土地買賣金額同於公告現值， 既是買賣當事人合意，又無牴觸其他法律，有何不可？不能因此就失其買賣 價金本質，被上訴人否認買賣價金真正性，於法不合，亦有誤解當事人意思 自主原則之處。原審未查，誤信證人證述而認買賣價款約一千五百萬元，與 事實不符，又採信前開證人臆測性之證詞，有違證據法則。 ㈣證人陳少藩於被上訴人到上訴人家中談論移轉房屋、建地事宜時確有在場， 因時隔久遠，究竟證人或被上訴人誰先離開，或有記憶模糊可能，尚難據此 認定證人陳少藩證述為不可採。 　　　㈤原審所認兩造間買賣價金高達約一千五百萬元，顯與事實不符，因此被上訴 　　　　向上訴人借貸之七百九十七萬元本金及利息，並無代物清償而消滅。 （五）反訴部分：依本訴部分所述，被上訴人尚未清償借款七百九十七萬元本金及 利息，即無請求返還借據之理由，則其提起反訴請求返還借據，自乏依據。 （六）綜上所陳，被上訴人尚欠上訴人七百九十七萬元本金及利息，屆期未返還， 亦無代物清償事實，債務未消滅，屢經上訴人催討均遭拒絕，自得依法請求 返還，準此，被上訴人即無理由請求返還系爭三紙借據。 三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請向嘉義市地政事務所函調系爭房地辦理 移轉登記資料及訊問證人陳少藩。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（ 三）如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）被上訴人前於八十二年間向上訴人借款二百萬元、四百六十二萬元及一百三 十五萬元，合計七百九十七萬元，被上訴人為擔保上開借款，提供自己所有 坐落嘉義市○○段三九六之一地號建地面積０‧０三一七公頃持分一０００ 分之一０二及其地上建物門牌嘉義市○○街○○○號鋼筋混凝土造七層樓房 之第一、二、三層本國式店舖、住宅，先後於㈠八十二年七月三十日設定本 金二百萬元之抵押權；㈡同年九月六日設定本金二百萬元之抵押權；㈢同年 十一月十一日設定最高限額六百萬元之抵押權登記予上訴人；另提供其母李 姜眉所有坐落雲林縣斗六市○○段一五三七之二地號建面積０‧００七七公 頃及其地上建物門牌雲林縣斗六市○○○路二十之十一號ＲＣ造三層樓房為 上開借款之擔保，為上訴人甲○○之上開借款設定最高限額四百萬元之抵押 權登記，由此可知，被上訴人向上訴人借款共七百九十七萬元，已由被上訴 人提供上開兩處之房地先後四次共設定一千四百萬元之抵押權登記為擔保。 （二）嗣被上訴人與上訴人約定以上開嘉義市○○段三九六之一地號建地及其地上 七層樓房之第一、二、三層房屋買賣移轉所有權予上訴人，其買賣價款估定 為被上訴人前欠上訴人之上開七百九十七萬元借款之本金及利息，加上前開 房地被上訴人向銀行設定登記之抵押借款五百七十餘萬元之本息。換言之， 以上開房地估定之買賣價款約一千五百萬元，用以抵償被上訴人欠上訴人之 借款七百九十七萬元之本金、利息及上訴人應負擔清償被上訴人向銀行設定 登記之抵押借款五百七十餘萬元之本金、利息；被上訴人為履行上開約定已 於八十三年十二月十五日與上訴人指定之王艶卿（即上訴人甲○○之女兒） 同至台灣嘉義地方法院辦理上開建成路一五八號房屋買賣契約公證，嗣於八 十四年一月二十七日辦畢上開三九六之一地號土地之應有部分及其地上建成 路一五八號樓房店舖住宅之所有權移轉登記予王艶卿取得，亦有卷附之系爭 房屋買賣公證書及上開土地與建物登記簿謄本可證。 （三）依左列事證足以證明被上訴人移轉上開房地予上訴人指定之登記名義人王艶 卿，其買賣價款確實估定為被上訴人前欠上訴人之七百九十七萬元借款之本 金及利息，加上被上訴人以系爭房地向銀行設定登記之抵押借款五百七十餘 萬元之本息： ㈠依證人即代書毛量弘於台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十六 年度偵字第六四七六號詐欺案件（告訴人為本件上訴人，被告係本件被上訴 人）檢察官偵查中證稱：「（問：乙○○將建成街的房子過戶給甲○○是否 為你們辦理的？）是的，當初是甲○○，我記得他住屏東，拿資料來請我辦 過戶，當時我問他們有無訂契約，他說不必，該屋是乙○○與他有債務糾紛 ，是用來抵債的，之前我與他們雙方都不認識。」等語（參見該卷八十六年 十一月十四日偵訊筆錄）；而在原審法院刑事庭（原審法院八十七年度自字 第一０號）審理時亦證稱：「（問：嘉義市○○段三九六之一（地）號建地 及其上建物，過戶手續是否你辦理？）是的」、「（問：當時是誰找你辦？ ）玉鈺鑫」、「（問：當時他如何講？）他說他們有債務糾紛，要把房子過 戶，當時我有通知乙○○來蓋章」、「一開始是甲○○來找我，我再找乙○ ○」等語（參見該案一審卷八十七年五月七日訊問筆錄）；代書毛量弘亦於 原審法院八十八年七月二十二日行準備程序證稱：辦理系爭房屋過戶是抵債 用等語；而證人李玉如於同日亦結證稱：「過戶是因被告向甲○○借錢，前 後約一千多萬元，過戶是要還債用的」、「抵債用，應一筆勾銷」等語；且 上訴人於八十六年十二月三十日在台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）審理 時陳稱：「（問：為何借給她？）她認我為乾爹，她說她做化粧品生意，她 有設定第二順位抵押給我」、「（問：為何還要借她？）我認為還可以求償 才借她」、「（問：第一順位是誰？）台南中小企銀很早就設定的」云云， 足見兩造均同意系爭房地買賣價款估定為被上訴人前欠上訴人之借款，加上 向台南中小企銀之抵押借款之事實。又上訴人亦已於八十六年八月二十六日 以王艶卿名義向台南中小企銀清償上開被上訴人抵押借款五百七十萬元、利 息三十三萬六千六百九十一元、違約金二萬八千零二元及訴訟費用一百四十 元，亦有上訴人提出之台南中小企銀出具之證明書可證。 ㈡被上訴人於八十三年十二月十五日兩造合意以授受上開房地之他種給付，用 以抵償原定上開七百七十九萬元借款之給付及被上訴人代償上開房地向銀行 之抵押借款本息，併辦畢上開房地之所有權移轉登記予上訴人指定之王艶卿 所有後，因兩造間之借款債務已因代物清償而消滅，被上訴人自不會再繳納 借款利息予上訴人，上訴人亦未請求被上訴人支付任何借款利息，及至八十 六年間房地產低迷之際，上訴人因不甘損失，才於八十六年七月向原審法院 聲請發支付命令，請求被上訴人償還借款債務，亦足證明兩造間之借款債務 確實已因代物清償而消滅。 ㈢兩造於辦理上開房屋過戶，上訴人以其女兒王艶卿名義，將房地於八十四年 一月一日起出租給被上訴人，第一年租金每月三萬五千元，第二年租金調為 每月五萬元，則依吾人之經驗，上開房屋價額至少有一千五百萬元之譜，否 則被上訴人不可能以每月高違五萬元之租金額向上訴人承租之理。 ㈣綜右所述，被上訴人負欠上訴人之前揭借款債務，已因被上訴人所有上開房 屋、土地買賣價款抵償而消滅。此等事實，並經上訴人自訴被上訴人涉嫌詐 欺案件之屏東地院（八十六年度自字第一三四號）及台灣高等法院高雄分院 （八十七年度上易字第一０九九號）刑事判決；及被上訴人自訴上訴人涉嫌 誣告案件之原審法院（八十七年度自字第十號）及鈞院（八十七年度上訴字 第一八三六號）刑事判決，認定在案。 （四）按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十 九條定有明文；此項規定為學說上所謂之「代物清償」。故「代物清償」， 係一種消滅債之方法。又代物清償為要物契約，其成立除當事人之合意外， 必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之移轉時，以經登記即成立代 物清償。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當， 債之關係均歸消滅（最高法院五十二年台上字第三六九六號、六十五年台上 字第一三００號判例參照）；被上訴人於八十二年間先後向上訴人借款合計 七百九十七萬元，並由被上訴人提供所有坐落嘉義市○○段三九六之一地號 建地０‧０三一七公頃持分一０００分之一０二及其地上建物門牌嘉義市○ ○街○○○號鋼筋混凝土造七層樓房之第一、二、三層本國式店舖、住宅為 擔保，並以上訴人甲○○為抵押權人，先後設定本金二百萬元、二百萬元、 六百萬元之抵押權登記在案；嗣於八十三年十二月十五日兩造合意以授受上 開房地之他種給付用以抵償原定上開七百七十九萬元借款之給付及被上訴人 代償上開房地向銀行之抵押借款本息，併辦畢上開房地之所有權移轉登記予 上訴人指定之王艶卿所有，且已交付，已如前述，是本件代物清償已經成立 ，則上訴人受領他種給付之上開房地所有權移轉已辦畢登記及交付，不論與 原定之七百九十七萬元借款給付及其代償之借款，其價值是否相當，系爭七 百九十七萬元借款本金及利息之債之關係均歸消滅，上訴人應將系爭借款之 三張借據返還被上訴人，不得更向被上訴人請求返還系爭七百九十七萬元本 金、利息及其代償借款。 （五）又上訴人於前開屏東地院八十六年度自字第一三四號自訴被上訴人涉嫌詐欺 案件，指稱：「於八十四年元月間，被告（即被上訴人）以其所有坐落嘉義 市○○路○○○號房屋乙棟向台南中小企銀嘉義分行抵押貸款，無力清償本 息已遭銀行聲請法院查封即將拍賣，被告為減輕損失乃至屏東縣佳冬鄉自訴 人（即上訴人）宅與自訴人協議，由自訴人代為向銀行清償本息及違約金， 被告則將該房屋之所有權移轉登記為自訴人之女王艶卿所有，惟自訴人應將 房屋租與被告使用，被告將於二年內將該房屋買回，詎自訴人代償債務六百 零六萬四千八百三十三元，被告亦將房屋移轉登記後，被告於二年屆滿時並 未依約買回該房屋」云云，惟： ㈠被上訴人已否認有上訴人主張於二年內買回系爭房地之約定，而被上訴人於 上開不動產交付後，上訴人以其女兒王艶卿名義，將房地於八十四年一月一 日起出租給被上訴人，每月租金三萬五千元，嗣再延展租期至八十六年十二 月三十一日止，租金調為每月五萬元，有該房屋租賃契約書附卷可稽，在此 續租期間，租金被上訴人照付，租期屆滿後已交還房屋與出租人，被上訴人 均依約履行，此情為雙方所是認；又依系爭房屋租賃契約書第二條約定：「 租賃期間自中華民國八十四年元月一日起至中華民國八十六年元月一日止共 貳年（如續租由承租人優先租賃）」，該項記載於訂約之初即已約定，衡情 倘若上訴人於訂約之初已與被上訴人有買回之約定，應無另行約定由被上訴 人優先續租之理，否則豈不自相矛盾？（既已買回，何來續租？）而買回之 約定相較於續租之約定對於上訴人而言，誠屬更重要之事項，竟未見諸於契 約內，亦屬有違常情，再觀諸該租賃契約內另載明「本租約延至八十六年十 二月三十一日止，房屋必交還不續約」，即雙方於原租期屆滿後再延展一年 租期，期限屆滿後被上訴人必定交還房屋仍未見上訴人有要被上訴人買回上 開房地之意思，益徵雙方並無於二年後必須買回之約定。況上訴人曾任職農 會總幹事，因農會設有信用部門，故其對於借貸，不動產移轉，乃至於債權 之確保等事宜，均較常人有深切之認識，此觀諸其借款給被上訴人之初即要 求被上訴人提供擔保品，將上開房地出租給被上訴人時亦簽立書面契約，即 可略知一、二，則其豈會僅以口頭約定買回之重要事項而未見諸於書面以確 保自身權益？顯然兩造並未有買回上開房地之約定。況且，上訴人已於八十 九年三月三日將上開房地出賣予訴外人詹秀瑩，益足證明兩造間確無二年後 買回之約定，所謂上訴人代被上訴人清償債務，被上訴人於二年屆滿時依約 買回該房屋云云，僅係上訴人之辯詞，無足採信。 ㈡上訴人所舉證人陳少藩於八十八年九月二日在原審法院行準備程序時證稱： 「四年前我去原告家，約十點多，被告才到場，被告有說嘉義的房子被拍賣 ，要原告幫忙，二年後被告才要回房子，我是九點多到，七百萬元之債務， 說要另外要談，後來我先離開」等語，而上訴人陳稱：「當天證人陳少藩開 車到我家聊天，後來被告來要我幫忙，說二年後可贖回房子，事後是被告先 走，後來證人再走」等語，核其證人陳少藩證稱：「後來我先離開」等語， 與上訴人陳稱：是被告先離開，後來證人再走等情不符，是證人陳少藩之證 詞，純為偏袒上訴人之說詞，為刑事詐欺案件及誣告案件之判決所不採，亦 為原審所不採，是以證人陳少藩在第二審所為之證言，亦係不實，純為偏袒 上訴人之說詞，要難採信。 ㈢退言之，假設兩造曾有二年間買回之口頭約定，惟按買回係出賣人保留再買 回其已出賣標的物之權利，即訂立以出賣人之買回意思表示為停止條件之再 買賣契約，因而買回之保留約款，應具備買賣之方式，即如不動產買賣之買 回保留，應以書面為之，且得行使買回權者為出賣人非為買受人，買受人尚 無權強令出賣人買回，則不論兩造有無二年內買回房地之約定，上訴人均不 得再向被上訴人求償已充作買賣價款一部之前借款七百九十七萬元。 （六）查系爭嘉義市○○段三九六之一地號土地，於七十九年七月之公告現值為每 平方公尺五千五百元，逐年上升至八十三年七月之公告現值已高達一萬六千 八百元，為七十九年七月之三倍餘，此有上開建地地價證明書在卷可稽，可 見於八十三年間兩造訂立上開建地及其上建物買賣契約時，正值房價顛峰期 ，應有上千萬元之價值，被上訴人自無可能僅因銀行區區六百萬元之貸款未 清償，即以賤價急售房屋給上訴人，再自八十四年一月起至八十五年三月以 每月三萬五千元向上訴人承租，自八十五年四月起租金調整為每月五萬元向 上訴人承租之理，至於系爭房地買賣所有權移轉契約書載建物買賣金額五十 五萬四千元及土地買賣價額四十九萬一千四百十六元，並非實際買賣價額， 而係按照建物之課稅標準及土地公告現值每平方公尺一萬五千二百元計算而 來，以節省稅捐支出，此為眾所週知之事實；按事實於法院已顯著或其職務 上所已知者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十八條第一項定有明文；查土 地及建築改良物買賣所有權移轉契約書登載之買賣金額，係以建物之課稅現 值及土地之公告現值作為買賣金額，以節省稅捐支出，此為眾所週知之事實 ，亦為法院職務上已知之事實，基上規定，被上訴人毋庸舉證，且依上開三 九六之一地號土地之登記簿謄本所載，八十八年七月之公告現值為每平方公 尺一萬七千九百元，即為土地共有人翁淑芬、詹秀瑩依序於八十八年八月六 日、八十九年三月三日向前手購買土地之價額，益足證明以房屋課稅現值與 土地公告現值作為建築改良物及土地所有權移轉契約書上之移轉現值，實已 成為辦理不動產過戶之通例。乃上訴人竟主張：兩造辦妥土地及房屋移轉登 記，即買賣價金必已所約定，更以此買賣價金為核課稅金之標準，買賣價金 確實多少定有明確記載，孰是孰非，一目了然云云，意圖混淆買賣價格，委 無足採。 （七）按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係以其製作人而為區別。凡機關或 公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之 資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之 程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書。 私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質（最高法院八十六年度 台上字第八一二號判決參照）；是以，縱令兩造前委任代書辦理上開房地買 賣所有權移轉登記事宜，未按實際買價，僅按照建物之課稅現值於建物所有 權移轉契約書載建物金額為五十五萬四千元，被上訴人並與上訴人女兒王艶 卿持該所有權移轉契約書至原審法院公證處辦理公證，上開建物所有權移轉 契約書仍為私文書，乃上訴人竟謂：兩造間買賣房屋及建地，不但立有買賣 所有權移轉契約書持之向地政機關辦理過戶手續，更先至法院作成公證書（ 按：被上訴人與上訴人女兒王艶卿至原審法院公證處辦理公證者，僅為系爭 房屋部分，尚不包括土地在內），換言之，被上訴人移轉房屋及建地給上訴 人指定之王艶卿之對價係一百零四萬五千四百十六元，為公文書所明載云云 ，其法律見解，殊屬違誤，並無足採。 （八）亞聯不動產鑑定有限公司（下稱亞聯不動產鑑定公司）製作之鑑定報告書載 ：「不動產坐落：嘉義市○○段三九六之一（地）號及其上建號二○二四號 建物門牌嘉義市○○街○○○號（青年街十二號），鑑定價值：七、六六一 、００九元」，顯屬偏低，並不公正客觀，茲陳述如左： ㈠依其製作之鑑定報告書第肆項期日價格推定載：「一、選定案例基本資料如 下：案例三，案例三之一，案例四，案例四之一，案例五，案例五之一等房 屋價格；二、取得八十四年一月至八十八年四月之平均跌幅」，係以上開案 例之房屋，即比較同條街房屋之八十四年與八十八年之房屋價格，以計算其 平均跌幅，惟卻於案例四載：興業西路二七九號，價格日期：八十八年三月 ‧‧‧，詢問價：二、０００萬元，比準價格：二、０００萬元（以詢問價 百分之一００計），案例四之一載：興業西路二七三號，價格日期：八十四 年一月‧‧‧，成交價：一、四六０萬元，比準價格：一、四六０萬元」等 情，果此記載可採，則興業西路二七九號房屋之八十八年間價格，既較相同 坪數之興業西路二七三號房屋之八十四年間價格高出五四０萬元，比較該二 案例，應係計算出漲幅一‧三七倍，非跌幅百分之二七，乃該鑑定報告書竟 記載：二、取得八十四年一月至八十八年四月之平均跌幅：由案例三、四、 五可知跌幅為百分之二七‧五五、百分之二七、百分之二六‧九七，其平均 跌幅為百分之二七‧一七云云，顯係不實。 ㈡又上開鑑定報告書第肆項期日價格推定載：「案例五之一：廣州街六十九號 ，價格日期：八十八年四月，詢問價：九五０萬元，比準價格：九五０萬元 （以詢問價百分之一００計）」，惟依國人售屋習慣，屋主擬定之出售價格 與成交價尚有二段距離，且因近年來經濟不景氣，房價更加低迷，成交價更 低於詢問價許多，乃本件上訴人委任之鑑估人員竟以上開房屋之詢問價九五 ０萬元，作為比準價格，並依此計算案例五之跌幅為百分之二六‧九七，顯 失公正客觀。 （九）負債字據之返還，並非債務消滅之要件，不能因該項字據尚存債權人之手， 即謂其債務未經消滅（最高法院四十年台上字第八五五號判例參照）。查本 件被上訴人既已清償負欠上訴人之借款七百九十七萬元債務完畢，對上訴人 已不負任何債務，基上開判例意旨，上訴人並不得因此而謂兩造間之借款債 務尚未消滅。而被上訴人於代物清償後，確向上訴人索還借據，上訴人初則 故意拖延，嗣則稱已撕毀，拒絕返還該借據予被上訴人，並以應返還而未返 還被上訴人之借據三紙為請求之依據，圖重複獲取利益，顯無理由。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋租賃契約書、土地登記謄本（均影 本）各一件為證。 丙、本院依職權向台灣屏東地方法院檢察署調閱屏東地院八十六年度自字第一三四號 詐欺刑事偵審全卷。 理 由 一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年六月三十日、七月三十日、九月二十 日在屏東縣○○鄉○○路○○○號上訴人住處，分別向上訴人借貸二百萬元、一 百三十五萬元、四百六十二萬元，合計七百九十七萬元，屢經催討均未償還，為 此，依民第四百七十八條規定，求為命被上訴人應給付上訴人七百九十七萬元， 及其中二百萬元自八十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利 息、其中一百三十五萬元自八十二年七月三十一日起至清償日上，按年息百分之 十二計算之利息、其中四百六十二萬元自八十二年九月二十一日起至清償日止， 按年息百分之三十計算之利息之判決等語。 二、被上訴人則以：伊於八十二年間先後共向上訴人借款七百九十七萬元，並提供自 己及母親所有不動產設定抵押權以為擔保。嗣兩造約定以被上訴人所有坐落嘉義 市○○段三九六之一地號建地及其地上七層樓房之第一、二、三層房屋買賣移轉 所有權登記予上訴人，即以上開房地估定之買賣價款約一千五百萬元，用以抵償 被上訴人欠上訴人之借款七百九十七萬元之本金、利息及上訴人應負擔清償被上 訴人向台南中小企銀設定登記之抵押借款五百七十餘萬元之本金、利息；被上訴 人並依約將上開房地所有權移轉登記予上訴人指定之王艶卿所有並交付完畢，上 訴人受領上開房地所有權之移轉登記及交付，不論其價值是否相當，系爭七百九 十七萬元借款本金及利息之債之關係均歸消滅，上訴人應將系爭借款之三紙借據 返還被上訴人，並不得更向被上訴人請求返還系爭七百九十七萬元借款之本金及 利息等語，資為抗辯，並反訴求為命上訴人應返還被上訴人簽立之㈠八十二年六 月三十日：二百萬元；㈡八十二年七月三十日：一百三十五萬元；㈢八十二年九 月二十日：四百六十二萬元；之借據三紙之判決等語。 三、上訴人主張被上訴人於八十二年六月三十日、七月三十日、九月二十日在屏東縣 ○○鄉○○路○○○號上訴人住處，分別向上訴人借貸二百萬元、一百三十五萬 元、四百六十二萬元，合計七百九十七萬元之事實，已據其於移送原審法院前之 屏東地院提出借據（影本‧參見屏東地院八十七年度重訴字第一六八號卷第五－ 七頁）為證，復為被上訴人所自認，自堪信為真實；惟上訴人主張被上訴人於借 用前開款項後迄未返還等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查 ： （一）被上訴人抗辯為前開借款之擔保，曾提供自己坐落嘉義市○○段三九六之一地 號建地及其地上七層樓房之第一、二、三層房屋，先後於㈠八十二年七月三十 日設定本金二百萬元之抵押權；㈡同年九月六日設定本金二百萬元之抵押權； ㈢同年十一月十一日設定最高限額六百萬元之抵押權；另提供其母李姜眉所有 坐落雲林縣斗六市○○段一五三七之二地號土地及其建物雲林縣斗六市○○○ 路二十之十一號ＲＣ造三層樓房設定最高限額四百萬元之抵押權登記予上訴人 ，嗣又約定並於八十四年一月二十七日將被上訴人所有坐落嘉義市○○段三九 六之一地號建地及其地上七層樓房之第一、二、三層房屋，以買賣為原因辦畢 所有權移轉登記予上訴人指定之王艶卿所有等情，已據於原審提出上開土地及 建物登記簿謄本（均影本‧參見原審卷第二六－四六頁）為證，並有嘉義市地 政事務所八十九年二月十八日八十九嘉市地一字第一四二五號函送之登記申請 書及其附件（均影本）可佐（參見本院卷第四五－六六頁），復為上訴人所不 爭，自堪信為真實；足見兩造間就被上訴人所有坐落嘉義市○○段三九六之一 地號建地及其地上七層樓房之第一、二、三層房屋所有權移轉登記予王艶卿， 確有移轉上之對價關係存在。 （二）被上訴人抗辯兩造就前開房地估定買賣價款約一千五百萬元，用以抵償被上訴 人積欠上訴人之借款七百九十七萬元之本金、利息及上訴人應負擔清償被上訴 人向台南中小企銀設定登記之抵押借款五百七十餘萬元之本金、利息等情，雖 為上訴人所否認，惟查： ㈠被上訴人將前開土地及建物以買賣為原因辦理所有權移轉登記予上訴人指定之 王艶卿所有時，於《土地建築改良物買賣所有權移轉契約書》固載〔買賣價款 總金額〕分別為四九一、四一六元及五五四、０００元（參見本院卷第五六、 五０頁），惟被上訴人主張上開《土地建築改良物買賣所有權移轉契約書》所 載之買賣金額係依建物之課稅標準及土地公告現值每平方公尺一萬五千二百元 計算而來等情，為上訴人所不爭，此為目前辦理不動產所有權移轉登記所通用 ，顯見上開《土地建築改良物買賣所有權移轉契約書》所載之買賣金額，並非 兩造實際約定之買賣價格，亦非系爭土地及建物之實際價值，否則，上訴人主 張被上訴人移轉前開房屋及土地所有權，係用以抵償其代償被上訴人向台南中 小企銀借貸之五百七十萬元、利息三十三萬六千六百九十一元、違約金二萬八 千零二元及訴訟費用一百四十元之債務云云，即違常情；是以系爭房屋買賣所 有權移轉契約書縱經買賣雙方聲請原審法院公證處認證，有被上訴人於原審提 出之公證書（影本‧參見原審卷第四七－四八頁）足憑，亦不足據以推認上開 《土地建築改良物買賣所有權移轉契約書》所載之買賣金額即係雙方實際約定 之移轉價格，則上訴人以不能任意否認上開《土地建築改良物買賣所有權移轉 契約書》所載買賣金額之真正性，而主張被上訴人移轉系爭土地及房屋給上訴 人指定之王艶卿之對價（買賣價金）係一百零四萬五千四百十六元云云，自非 實情，而不足取。 ㈡上訴人雖另主張兩造於移轉上開土地及建物所有權登記予訴外人王艶卿時，曾 約定二年後由被上訴人買回該土地及建物云云。惟已為被上訴人所否認，上訴 人雖舉證人陳少藩為證（參見原審卷第一四八－一四九頁；本院卷第七三頁） ，惟證人陳少藩在原審所證離去上訴人住處之順序與上訴人所稱者不合，則若 證人陳少藩當天確有在場，應不致與上訴人為相異之陳述；何況，證人陳少藩 在本院所稱：「‧‧‧當時沒有說要以多少代價買回來‧‧‧」等語，又與上 訴人主張「‧‧‧當時說要以我代償之金額買回去‧‧‧」等語不符（參見本 院卷第七三頁），已難遽信證人陳少藩之證述為真；再者，被上訴人將上開不 動產交付後，上訴人即以其女兒王艶卿名義，將系爭房地自八十四年一月一日 起出租給被上訴人，每月租金為三萬五千元，嗣再延展租期至八十六年十二月 三十一日止，而租金自八十五月三十一日起調為每月五萬元，為被上訴人提出 之系爭《房屋租賃契約書》（影本‧參見本院卷第一一六－一一九頁）所載明 ，復為兩造所不爭，而依系爭《房屋租賃契約書》第二條約定：「租賃期間自 中華民國八十四年元月一日起至中華民國八十六年元月一日止共貳年（如續租 由承租人優先租賃）」，此項約定於訂約之初即已載明，則若兩造確有二年後 由被上訴人再買回系爭不動產之約定，則該項買回之約定，事關被上訴人能否 順利取回系爭不動產所有權之重大事項，理應以書面為之，以避免日後爭執並 減少取回所有權之阻礙，何以不載明兩造約定由被上訴人買回之意旨，却記載 「如續租由承租人優先租賃」？顯非情理之常；況該租賃契約書又載：「本約 租（租約？）延至⒓日止，房屋必交還不續約」等語，顯見雙方已明確約 定於原租期屆滿後再延展一年租期，期限屆滿後被上訴人必須交還房屋，亦無 從得悉兩造確有應由被上訴人於二年後買回系爭不動產之意思表現，而被上訴 人主張在承租系爭不動產期間，均依約給付租金，租期屆滿後已將系爭房屋交 還出租人等情，為上訴人所不爭，則依雙方租約期滿交還受領系爭不動產之外 觀行為，亦不足以推認兩造確有應由被上訴人於二年後買回系爭不動產之約定 ；又上訴人自訴被上訴人涉嫌之詐欺案件及被上訴人自訴上訴人涉嫌誣告案件 ，均經刑事法院認定被上訴人將系爭土地及建物所有權移轉登記予上訴人指定 之王艶卿時，兩造間並無二年後由被上訴人買回系爭不動產之約定，有被上訴 人於原審提出之屏東地院八十六年度自字第一三四號、台灣高等法院高雄分院 八十七年度上易字第一０九九號，原審法院八十七年度自字第一０號及本院八 十七年度上訴字第一八三六號刑事之判決（均影本‧參見原審卷第五０－六五 頁）可證，並經本院依職權調取屏東地院八十六年度自字第一三四號詐欺刑案 偵審全卷查閱無訛；足見上訴人主張兩造曾約定由被上訴人於二年後買回系爭 不動產云云，並非可信。況且，被上訴人主張上訴人已於八十九年三月三日將 上開房地出賣予訴外人詹秀瑩之事實，已據其提出系爭土地登記謄本為證（影 本‧參見本院卷第一二０－一二四頁），又為上訴人所不爭，則若兩造確有應 由被上訴人於二年後買回系爭不動產之約定，在兩造爭執尚未解決前，上訴人 何敢貿然將系爭不動產出賣予第三人？由此已足推認上訴人關於被上訴人移轉 前開房屋及土地所有權，係用以抵償其代償被上訴人向台南中小企銀借貸之五 百七十萬元、利息三十三萬六千六百九十一元、違約金二萬八千零二元及訴訟 費用一百四十元之債務，並由被上訴人於二年後以前開代償之金額買回之主張 ，並非真實。 ㈢又依證人即辦理前開土地及建物所有權移轉登記之代書毛量弘於上訴人告訴被 上訴人涉嫌詐欺案件在嘉義地檢署（八十六年度偵字第六四七六號）檢察官偵 查中先則證稱：「（乙○○將建成街的房子過戶給甲○○的代書是否為你們辦 理的？）是的，當初是甲○○，我記得他住屏東，拿資料來請我辦過戶，當時 我問他們有無訂契約，他說不必，該屋是乙○○與他有債務糾紛，是用來抵債 的，之前我與他們雙方都不認識。」等語（參見該卷第四九頁反面－五０頁） ；繼而在被上訴人自訴上訴人涉嫌誣告案件（原審法院八十七年年度自字第一 ０號）於原審法院刑事庭審理時又證稱：「（嘉義市○○段三九六之一（地） 號建地及其上建物，過戶手續是否你辦理？）是的」、「（當時是誰找你辦？ ）玉鈺鑫」、「（當時他如何講？）他說他們有債務糾紛，要把房子過戶，當 時我有通知乙○○來蓋章」、「一開始是甲○○來找我，我再找乙○○」等語 〔參見該案原審（影印）卷八十七年五月七日訊問筆錄）；而在原審又證稱： 「我看是抵債用，聽他們講話來看，到底欠多少就不知道，抵債後再欠多少亦 不曉得‧‧‧只知是抵債用，憑直覺。」等語（參見原審卷第一０七頁）；證 人毛量弘雖未能明確證稱兩造間之實際債務糾紛，惟其立於專業代書人之立場 ，就上訴人委託過戶所述情節，判斷被上訴人將前開土地及建物所有權移轉登 記予上訴人指定之訴外人王艶卿，係用以抵償兩造間之債務，佐以兩造間確實 已發生前揭借貸債務等情，則證人毛量弘上開證言，並未違反其受理委託為上 開不動產辦理過戶登記之衡常事理，即無違何經驗法則可言，自與單純之臆測 之詞有間；何況，證人李玉如在原審亦證稱：「有（乙○○有將建成街一五八 號房屋過戶給甲○○），好多年前約、年間。過戶是因被告（即被上訴人 ）向（王）鈺鑫借錢，前後約一千多萬元。過戶是要還債用的。（房地）抵債 用，應一筆鈎（勾？）銷。」等語（參見原審卷第一０七頁）。足見被上訴人 將前開土地及建物所有權移轉登記予上訴人指定之訴外人王艶卿，應係用以抵 償積欠其向上訴人借用之前開債務無訛，證人毛量弘及李玉如雖均未能證明前 開不動產抵償之明確債務額，而兩造事先雖亦未能明確約定抵償之債務額，然 上訴人既自承與被上訴人為乾爹與乾女兒之關係（參見屏東地院八十六年度自 字第一三四號卷第六五頁反面），足見兩造間之交情非淺，而上開不動產既概 括用以抵債，當無保留一部分之債務額不在抵償之範圍內之餘地，否則，自應 明確約定保留之部分，然上訴人並未能舉證證明兩造間有何保留抵償之金額存 在，則證人李玉如證稱：「『應』一筆勾」之語，自符社會上一般抵償債務之 常情，亦與主觀上單純之臆測之詞不同。再者，前開土地及建物係於八十四年 一月二十七日辦畢以八十三年十二月十五日買賣為原因之所有權移轉登記予上 訴人指定之王艶卿，為前開土地及建物登記簿謄本所載明，而被上訴人主張上 訴人於八十六年八月二十六日以王艶卿名義向台南中小企銀清償被上訴人抵押 借款之五百七十萬元、利息三十三萬六千六百九十一元、違約金二萬八千零二 元及訴訟費用一百四十元等情，為上訴人所不爭，並有上訴人提出之台南中小 企銀出具之證明書（影本‧參見屏東地院八十七年度重訴字第一六八號卷第八 頁）可佐，顯見系爭不動產移轉登記予訴外人王艶卿時，上訴人向台南中小企 銀代償之上開債務尚未發生，何能單純或僅以該債務額為抵償？足信被上訴人 主張將前開土地及建物所有權移轉登記予上訴人指定之訴外人王艶卿，係用以 抵償其積欠上訴人之前開七百九十七萬元本息之借款債務等語為真實；是以上 訴人主張被上訴人移轉前開房屋及土地所有權，僅係用以抵償其代償被上訴人 向台南中小企銀借貸之五百七十萬元、利息三十三萬六千六百九十一元、違約 金二萬八千零二元及訴訟費用一百四十元之債務云云，自非實情。 ㈣綜右所述，被上訴人已於八十四年一月二十七日將系爭土地及建物辦畢以八十 三年十二月十五日買賣為原因之所有權移轉登記予上訴人指定之王艶卿，並已 交付，旋即由被上訴人承租使用至八十六年十二月三十一日止。被上訴人抗辯 其積欠上訴人之前開七百七十九萬元借款本金及利息債務，已以上開不動產抵 償等語，自屬可信；按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消 滅，為民法第三百十九條所明定；查被上訴人積欠上訴人之前開七百九十七萬 元借款本息，既因兩造合意由被上訴人將其所有之前開土地及建物所有權移轉 登記予上訴人指定之訴外人王艶卿以抵償，並以買賣為原因而辦畢所有權移轉 登記，又已交付在案，則被上訴人抗辯其積欠上訴人之前開七百九十七萬元借 款本息債務，已因代物清償而消滅，自屬可信。 四、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條 定有明文。此項規定為學說上所謂之代物清償。故代物清償，係一種消滅債之方 法，又代物清償為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付， 他種給付為不動產物權之移轉時，以經登記即成立代物清償，代物清償經成立者 ，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院五 十二年台上字第三六九六號、六十五年台上字第一三００號判例參照）。查被上 訴人抗辯其積欠上訴人之前開七百九十七萬元借款本息債務，已以其所有之上開 不動產抵償完畢，既屬可信，而該土地及建物又經被上訴人於八十四年一月二十 七日辦畢以八十三年十二月十五日買賣為原因之所有權移轉登記予上訴人指定之 王艶卿，又已交付在案，則縱系爭土地及建物，嗣經原審囑託亞聯不動產鑑定公 司鑑定結果總價為七、六六一、００九元，有亞聯不動產鑑定公司鑑定報告書可 參，亦不影響上訴人受領前開土地及建物以代被上訴人原應返還之前開七百九十 七萬元借款本息之代物清償效果；足見被上訴人主張本件代物清償已經成立等語 ，堪予採信；則上訴人既已受領他種給付之上開房地所有權移轉已辦畢登記及交 付後，兩造間就前開七百九十七萬元借款本金及利息之債之關係，已因代物清償 而歸於消滅。從而，上訴人猶依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應返還上開 七百九十七萬元借款，及其中二百萬元自八十二年七月一日起至清償日止，按年 息百分之十二計算之利息；其中一百三十五萬元，自八十二年七月三十一日起至 清償日止，按年息百分之十二計算之利息；其中四百六十二萬元自八十二年九月 二十一日起至清償日止，按年息百分之三十計算之利息，即屬無據，要難准許。 五、又債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債字據，民法第三百零八條第一 項前段定有明文。查被上訴人積欠上訴人前述七百九十七萬元之借款本息債務， 既因兩造合意由被上訴人將其所有之前開土地及建物抵償，實際上亦已由被上訴 人將該土地及建物於八十四年一月二十七日辦畢以八十三年十二月十五日買賣為 原因之所有權移轉登記予上訴人指定之王艶卿，又已交付在案，則兩造間就前開 七百九十七萬元借款本金及利息之債之關係，已因上訴人受領他種給付之上開房 地所有權移轉已辦畢登記及交付後，依民法第三百十九條代物清償之規定而歸於 消滅；而上訴人復自承仍執有被上訴人簽立之㈠八十二年六月三十日：二百萬元 ；㈡八十二年七月三十日：一百三十五萬元；㈢八十二年九月二十日：四百六十 二萬元之借據三紙（參見原審卷第一三六頁反面，借據影本參見屏東地院前開民 事卷第五－七頁、原審卷第六六－六八頁），則被上訴人反訴請求上訴人應返還 上開三紙借據，核與民法第三百零八條第一項前段規定相符，尚非無據，應予准 許。 六、綜上所述，上訴人主張被上訴人積欠之前開七百九十七萬元借款本息債務，既因 兩造合意由被上訴人將其所有之前開土地及建物抵償，並已由被上訴人將該土地 及建物於八十四年一月二十七日辦畢所有權移轉登記予上訴人指定之王艶卿，又 已交付在案，則兩造間就前開七百九十七萬元借款本金及利息之債之關係，已因 上訴人受領他種給付之上開房地所有權移轉已辦畢登記及交付後，依民法第三百 十九條代物清償之規定而歸於消滅；從而，上訴人猶依消費借貸之法律關係，請 求被上訴人應返還上開七百九十七萬元借款，及其中二百萬元自八十二年七月一 日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息；其中一百三十五萬元，自八十 二年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息；其中四百六十 二萬元自八十二年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之三十計算之利息， 洵非正當，要難准許；其假執行之聲請，亦已失所附麗，要無准許之理由；是其 仍執持被上訴人因借用前開款項而簽立之前述三紙借據，亦難認為有法律上之正 當理由；因之，被上訴人反訴請求上訴人返還其因借用前開款項而簽立之前揭三 紙借據，洵屬正當，應予准許；原審因而駁回上訴人關於請求被上訴人給付前開 七百九十七萬元借款本息及假執行之聲請，並依被上訴人反訴聲明之請求命上訴 人應返還被上訴人簽立之㈠八十二年六月三十日：二百萬元；㈡八十二年七月三 十日：一百三十五萬元；㈢八十二年九月二十日：四百六十二萬元之借據三紙， 經核均無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應 予駁回。 七、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要， 附此敍明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　六　　　月　　　七　　　日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官　王　惠　一 ~B2　　　法官　吳　上　康 ~B3　　　法官　蘇　清　恭 右為正本係照原本作成。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份 ）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　六　　　月　　　七　　　日 ~B法院書記官　李　淑　華 【附記】： 民事訴訟法第四百六十六條之一： Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人 具有律師資格者，不在此限。 Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方 機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代 理人。