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臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度家上字第88號 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　何永福　律師 被 上訴 人　甲○○ 上列當事人間請求確認婚姻關係不存在事件，上訴人對於中華民 國95年6月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度婚字第308 號）提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： （一）兩造並無血緣關係，亦非八親等之堂姊弟，此觀被上訴人 之祖父蔡新發，並非蔡冬之親生子，當時因蔡冬無子嗣， 始將林姓友人所生之兒子，抱來撫養，並向戶政機關謊報 為「親生長男」蔡新發。又上開事實，業經證人「蔡美華 」及「蔡義得」民國（下同）94年9月23日在原審法院供 述明確，茲因蔡冬這一輩及與蔡新發同輩之長者均已死亡 ，兩位證人當係由與「蔡新發」同輩之親人口述告知，其 證詞自屬可信，再且，依上述兩位證人之說詞，被上訴人 在結婚時，已知兩造沒有血緣關係，被上訴人94年12月15 日爭點整理狀中主張其於94年6月間，想到兩造皆姓蔡， 始懷疑可能有近親關係，其主張根本違反常情。再者，近 親結婚禁止之規定，係基於優生學之考量，本件兩造既無 任何血緣關係，故不適用近親結婚之規定，何況依74年6 月3日（應為87年6月17日）公布之新民法第983條規定， 已將禁止結婚限縮在六親等之旁系血親，對於八親等之旁 系血親結婚，仍屬有效。 （二）關於被上訴人拒絕接受DNA鑑定之法律效果，以及法院得 依職權調查證據之實務見解，有最高法院91年度台上字第 2366號裁判可稽，其要旨略謂：「按認領子女之訴，關係 生父之血統及非婚生子女之身分，與社會公益有關，法院 得斟酌當事人所未提出之事實，為民事訴訟法第595條第1 項所明定，足見此認領子女訴訟法院為審判時，不以當事 人所提出之訴訟資料為限（本院53年度台上字第1955號判 例意旨參照）。又依同法第288條規定，法院不能依當事 人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依 職權調查證據。故爾，為真實血緣之發現，法院自應依職 權為相當之調查，不能因一方當事人之不配合檢驗，而使 他方當事人受不利之判決，否則即與上開規定不符。關於 于○驊是否為被上訴人之女，兩造爭執甚烈，上訴人一再 聲請就被上訴人、上訴人、于○驊為親子血緣鑑定，但被 上訴人拒絕之，為原審確定之事實。倘此親子血緣鑑定之 勘驗方法，對親子關係之判定有其科學之依據及可信度， 自屬上訴人重要且正當之證據方法。然為此親子血緣鑑定 必須被上訴人本身參與始可，如需被上訴人之血液等，亦 勘驗之標的物存在於被上訴人本身，而被上訴人拒絕提出 時，雖法院不得強令為之，惟依民事訴訟法第367條準用 同法第343條、第345條第1項規定，法院得以裁定命被上 訴人提出該應受勘驗之標的物，被上訴人若無正當理由不 從提出之命者，法院得審酌情形認他造即以上訴人關於勘 驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實，即 受訴法院得依此對該阻撓勘驗之當事人課以不利益。原審 徒以無強令被上訴人為血緣鑑定為由，而為不利於上訴人 之論斷，於法自有未合。」此項見解既適用於親子血緣鑑 定，本件兩造是否為有血緣關係之堂姊弟，亦得適用上述 見解。被上訴人如無正當理由而仍拒絕提出時，自應為被 上訴人不利益之認定。 （三）本案　鈞院於95年10月16日上午10時30分庭訊時，法官問 ：「本院認為被上訴人必要去作DNA鑑定，同意嗎？」被 上訴人答：「認為不必要去做DNA鑑定。」足見被上訴人 已拒絕做DNA之鑑定甚明。而其拒絕又無正當理由，依上 揭裁判要旨所示，自應為被上訴人不利之認定，並為被上 訴人敗訴之判決。 （四）鈞院於庭訊時又問被上訴人：「和上訴人為八等親關係嗎 　？」被上訴人答：「是的，上訴人也從來不否認。」就被 上訴人此一主張，上訴人堅決否認之，蓋上訴人自原審法 院起，即否認上訴人與被上訴人有自然血緣之關係，只因 戶籍登記之資料顯示為法定八親等關係而已，被上訴人主 張上訴人從不否認，顯與事實不符。 三、證據：援用原審提出之證據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： （一）上訴人在原審法院對被上訴人不爭執部份：詳見原審法院 判決之事實及理由第三項「查，被上訴人與上訴人於70年 9月3日結婚，現婚姻關係存續，依現有之戶籍資料記載， 兩造為八親等堂姐弟關係之事實，有血親系統表、被上訴 人與上訴人、蔡抹老、蔡含九、蔡東（筆誤，應為蔡冬） 、蔡新發、蔡水火、甲○○、蔡友、蔡長秋、乙○○之戶 籍謄本影本各1份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真 實。」等語。 ⒈依兩造結婚時之民法第983條第1項第3款規定，旁系血親 之輩分相同，而在八親等以內者，不得結婚。另依當時及 現行民法第988條第2款規定，此種結婚自始無效。依上述 不爭執事實及前述法令，兩造結婚當時，應自始無效，且 完全未具法律效力，乃無庸置疑。而結婚當時，被上訴人 並不知情兩造有近親關係，加上戶政人員亦未察覺，而將 兩造結婚登錄於戶籍資料，然該登錄應自始即不為法律所 承認。因此，原審法院判決『確認兩造間之婚姻關係無效 』，乃至為明確，符合法制。 ⒉官方戶籍資料明確指出被上訴人與上訴人為旁系血親輩分 相同之八親等堂姐弟關係。被上訴人與上訴人於70年9月3 日在嘉義縣水上鄉結婚至今，婚後數年，因上訴人沉迷麻 將惡習且有登錄在案（73年遷入台北市○○○路與84年遷 入台北縣新店市○○路，當地警察曾來查訪），導致經常 徹夜未歸，且長年疏於照顧家庭，經被上訴人屢勸不聽， 故夫妻長期失和。83年7月至84年7月，被上訴人自行帶兩 個小孩到美國訪問研究，增廣國際視野，一個大男人包辦 她們生活、課業（小五與國一）與本身研究等，出國前曾 要求上訴人一同前往照顧起居（公費出國，經濟無壓力） ，但未獲上訴人答應。1年後回國，發現上訴人不顧家與 沉迷麻將惡習更劇，也因此加速婚姻的變質，實質上已無 法繼續共同生活，至今並已分居5年。上訴人一直無意與 被上訴人和平解決分開之問題，且甚具敵意，並懷有仇恨 與報復之心，屢次激烈衝突，被上訴人恐意外造成不可彌 補之後果，極思解決之道。直至一年多前突然想到兩造同 姓蔡，且小時候又居隔壁村里，疑兩造是否有近親之關係 ？乃循長輩曾提及祖先最初落腳處及搬遷過程之記憶，向 所在地戶政事務所申請相關戶籍謄本。依94年6月15、16 日嘉義市西區戶政事務所與94年7月1日嘉義縣布袋鎮戶政 事務所提供兩造之戶籍資料如95年9月22日答辯狀第2頁所 示之血親系統圖，蔡抹老、蔡冬、蔡新發、蔡水火至甲○ ○（被上訴人）為四親等；蔡抹老、蔡含九、蔡友、蔡長 秋至乙○○（上訴人）亦為四親等，故被上訴人與上訴人 為旁系血親輩分相同之八親等堂姐弟，至為明確。 ⒊兩造小孩對原審法院判決兩造婚姻無效均知悉與理解，身 心與生活一如往常。被上訴人長期支付家庭所有費用，負 擔老母親（95年8月4日病逝，享壽85歲）一切相關生活費 與醫療費用，及3位小孩的生活費與教育費，但值千萬之 別墅（104坪坐落臺北縣新店市）與兩部汽車均登記在上 訴人名下。被上訴人至今從未間斷主動負責關心照顧3個 小孩，讓小孩在完全無精神與物質憂慮下成長，近幾年來 的郵局帳簿轉帳與電子郵件往來可證明一切。被上訴人一 直保持與3位小孩密切聯繫、溝通與關懷，3位懂事的小孩 也非常理解父母親婚姻無效之訴訟，小孩心裡也早已知道 唯有如此才能將兩造的衝突傷害降到最低。因此，父母親 婚姻無效判決對其生活與身心沒有太大的影響，小孩仍受 到良好扶養、教育與成長。一直以來被上訴人基於情義， 想與上訴人好聚好散，曾多次與之溝通，嘗試以平和方式 解決，惟均受到上訴人不理性之回應。 ⒋上訴人在原審法院於94年12月21日提出民事辯論意旨狀及 95年3月7日提出民事辯論意旨（二）狀等兩度在各自意旨 之事實及理由第一項第一款不爭執事項的第②點載有『依 戶籍資料記載，形式上兩造係八親等堂姐弟。』等語。依 官方戶籍資料，兩造本就是八親等堂姐弟，法律親等關係 明確，無所謂形式或非形式。又上訴人在原審法院於94年 9月2日下午2時50分開庭之言詞辯論筆錄第1頁最後3行與 第2頁第1行，法官提問『答辯意旨為何？』訴訟代理人回 答『對戶籍謄本我們從不爭執，…』等語。參照上述事實 記載足以證明上訴人從不爭執且從不否認兩造為八親等堂 姐弟之法律親等關係。而上訴人於95年10月30日民事辯論 意旨狀之事實及理由第四項提及，上訴人堅決否認和被上 訴人為八等親關係？顯然與事實不符。 （二）本件在原審法院係請求「確認婚姻關係不存在」，而非申 請確認兩造血緣關係，原審判決已至為明確。被上訴人自 始即非因與上訴人是否有血緣關係而提出本件婚姻自始無 效之訴，而是依據戶籍謄本記載與上訴人之親等關係符合 結婚當時之民法第983條規定而提出。然上訴人又再度以 驗證兩造DNA來確認兩造血緣關係作為主要上訴理由，一 再模糊原訴訟主題「確認婚姻關係無效」的焦點，且上訴 人在原審法院1年6次開庭中從未親自出庭過，法官曾當庭 要求委任律師轉知其出庭，仍置之不理，如今再度重複提 及血緣鑑定，且無提供任何新的官方戶籍資料可進一步查 證，此了無新意的作法，很顯然是在拖延本件時間。兩造 親等關係既已為上訴人所不爭執，更不容上訴人以任何方 式去否決官方戶籍謄本登記之事實。 （三）證人蔡義得與蔡美華之證詞均為隔兩代聽說之詞，不足求 證採信，更不能否決戶籍謄本登記之事實。原審法院94年 9月23日開庭時，上訴人之爭執點在於被上訴人祖父蔡新 發是否為曾祖父蔡冬所親生，間接想知道兩造有無血緣關 係，請來證人蔡義得與蔡美華（被上訴人自小孩至今都隨 長輩囑咐而稱呼證人為「義得叔叔」與「美華姑姑」）。 其中證人蔡義得提及當時其父親蔡福（祖父蔡新發的弟弟 ）曾極力反對此婚姻，這是被上訴人至今第1次聽到有關 長輩反對此婚姻，也間接證明被上訴人在結婚當時至94年 6月前確實不知與上訴人可能有近親關係，更直接證明被 上訴人與上訴人應有近親關係。而證人蔡美華是上訴人之 親姑姑，也是被上訴人與上訴人訂婚（66年7月）與結婚 （70年9月3日）當時之媒人，在兩造訂婚與結婚當時，蔡 美華及雙方家長與長輩也無提及任何兩造可能有近親血緣 關係而反對之情事，此間接顯示上訴人或許當時已知悉兩 造有近親血緣關係，而僅被上訴人受蒙蔽不知。證人蔡義 得與蔡美華均承認其證詞分別來自其父親與母親所聽說， 都非直接來自於當事人蔡新發或蔡冬親口之言，此隔兩代 聽說之證詞已不足採。唯一可採證者仍應以官方的戶籍資 料之親等關係為依歸，蔡氏家族與兩造親等關係在法律規 定上至為明確，不容許擅自假設與曲解。 （四）依20年5月5日施行之民法第四編親屬中第983條第1項第3 款規定『旁系血親之輩分相同，而在八親等以內者』，不 得結婚。雖至74年5月24日就民法第四編親屬中第983條作 了第1次修正，但仍禁止八親等以內之堂兄弟姊妹結婚， 亦即對於『旁系血親之輩分相同，而在八親等以內者』， 不得結婚之規定，仍維持不變。87年5月28日第2次修正將 以往對優生學較為嚴謹之規定，放寬為：旁系血親在六親 等以內者，不得結婚。但因收養而成立之四親等及六親等 旁系血親，輩分相同者，不在此限。與修正前之規定相比 ，已將親等關係、是否輩份相同、有無血緣、收養關係等 因素予以考量並納入規定中。如果依兩位證人蔡義得與蔡 美華之隔兩代聽說之證詞，認為祖父蔡新發（民前00年0 月00日出生）為曾祖父蔡冬所抱來的，父子無血緣關係但 有收養與扶養之事實，依民法親屬編施行法第1條（不溯 及既往之原則），其在修正前發生者，除本施行法有特別 規定外，亦不適用修正後之規定。本件起因發生在70年9 月3日兩造結婚之日，自應適用當時之法律規定（未排除 收養關係之適用），而不適用87年5月28日修正後的法律 規定。 （五）上訴人所引用91年度台上字第2366號判決係認領子女之訴 ，其時間點所適用之法律及訴求主題均與本件不符。綜合 以上法律依據與陳述，上訴人與被上訴人在官方的戶籍資 料係至為明確的旁系血親輩分相同之八親等堂姐弟關係， 雖有證人之隔兩代聽說之證詞，不論祖父蔡新發是否為曾 祖父蔡冬所抱來、親生、或收養及有無血緣關係，均屬於 民國前17年之情事（距今已112年）。民法在87年5月28日 作第2次修正時業將無血緣之收養關係及其婚姻之限制納 入第四編親屬第983條第1項第2款規定中，本件原因發生 日期在70年9月3日，同為蔡家後代子孫，且具有旁系血親 輩分相同之八親等堂姐弟關係之上訴人與被上訴人結婚時 ，依民法親屬編施行法第1條（不溯及既往之原則），兩 造結婚很顯然地已違背在87年5月28日第2次修正前之民法 第983條第1項第3款「旁系血親之輩分相同之八親等內」 為不得結婚之規定，又當時該條文對於收養關係並未排除 其適用。因此，驗兩造DNA與查兩造是否有無血緣關係， 並不影響兩造在官方戶籍登記資料明確記載的蔡系宗親關 係；驗兩造DNA與有無血緣關係，已不再是本件爭執焦點 ，更無必要性。 （六）上訴人屢次提出要求以DNA鑑定來確認兩造有無血緣關係 作為主要上訴理由與辯論意旨，且其原始心態本就盼望得 到結果為兩造無血緣關係？但是上訴人始終蓄意避開從以 往及現有法律規定中去深入瞭解與判別『兩造是否有無血 緣關係，並不影響兩造在官方戶籍登記資料明確記載的旁 系血親輩分相同之八親等堂姐弟關係』，其用意係在混淆 視聽拖延時間，且意圖模糊法律適用之焦點。 ⒈如果兩造無血緣關係，依兩造血親圖之八親等中的任一親 等環節都有可能無血緣關係所致，總計可能的無血緣關係 之排列組合高達八階乘（即數學式8!），絕非上訴人所任 意認定假設的那一種。依戶籍法第4條意旨，血緣關係並 不是戶籍身分登記親等關係的唯一依據，而DNA鑑定只可 能鑑別兩造血緣關係，但對於法律之親等關係，則不可能 直接由DNA鑑定來加以鑑別；再說兩造法律親等關係已存 在，其間有無血緣關係已無影響原存在之法律親等關係。 上訴人於95年10月30日民事辯論意旨之事實及理由第1項 及第2項再度提及證人說詞，要求依此兩位證人隔代聽說 之理由及作兩造DNA鑑定，顯然過於牽強與無具體明確憑 據，且上訴人並無提出任何具體舉證與官方資料可供查證 ，而以自行認知取代具體舉證，實不足取。 ⒉依戶籍法第4條意旨，血緣關係並不是戶籍身分登記的唯 一依據；如果兩造無血緣關係，係兩造之親等關係本就援 用蔡家歷代祖先於法律規定範圍內所延續之戶籍登記資料 。而DNA驗證之運用於法律層面，乃是在兩造的法律親等 關係未知的情況下來作驗證；兩造在官方的戶籍資料係至 為明確的旁系血親輩分相同之八親等堂姐弟，且上訴人於 原審法院對被上訴人所提供戶籍謄本記載之內容從不爭執 。再說兩造的相關戶籍資料（由曾曾祖父蔡抹老至兩造之 親等關係）並未有隨戶籍法第23條至第24條規定作任何變 更與更正的記錄。另兩造的相關戶籍資料的親等關係，歷 年來依戶籍法第48條至第49條規定所作的戶口普查，亦無 任何校正的記錄。綜合以上法律依據與陳述，祖父蔡新發 為曾祖父蔡冬之長男，自其出生（民前17年6月21日）之 戶籍資料至今已112年來均無任何變更，可確認兩造在官 方的戶籍資料係至為明確，係旁系血親輩分相同之八親等 堂姐弟，兩造有無血緣關係並不影響官方戶籍資料登錄之 兩造親等關係。而DNA鑑定只可能鑑別兩造有無血緣關係 ，但絕不可能直接用來鑑別無血緣之法律親等關係；再說 法律親等關係已存在，其間有無血緣關係已無影響原存在 之法律親等關係。 三、證據：援用原審提出之證據。 理 由 一、被上訴人起訴主張：兩造結婚後，上訴人婚後沈迷麻將惡習 、長年疏於照顧家庭，經被上訴人屢勸不聽導致長期夫妻失 和，並分居多年。又查詢雙方戶籍資料時，發現兩造乃八親 等之堂姐弟，依兩造結婚當時民法第983條第1項第3款之規 定，不得結婚，兩造之結婚係屬無效，為此提起本件訴訟， 請求確認兩造婚姻關係不存在等語。 二、上訴人則以：被上訴人之曾祖父蔡冬當年並無親生子嗣，基 於延續香火之考量，將林姓友人之兒子抱來扶養，而向戶政 機關謊報為親生長男蔡新發，蔡新發新婚後生下被上訴人父 親蔡水火，被上訴人與蔡冬及蔡冬之父蔡抹老並無任何血緣 關係，兩造間並非血緣上之八親等堂兄妹，舊民法禁止堂兄 弟姊妹之規定係基於優生學之考量，而兩造並無血緣關係自 不適用禁婚親之規定，並得藉由DNA鑑定來釐清事實等語， 資為抗辯。 三、按婚姻無效之訴、婚姻關係不存在之訴與婚姻不成立之訴不 同，此觀民事訴訟法第568條第1項及第247條規定自明。當 事人如未履行或未完全履行婚姻要件時，其婚姻既不成立， 自不發生任何婚姻之法律上效力，無須法院之判決，任何人 均得主張之，但發生爭執時，有確受判決之法律上利益者， 自得起訴請求確認婚姻不成立，即提起確認婚姻不成立之訴 ，而非提起確認婚姻無效之訴。然當事人如已達成婚姻要件 ，但如屬法律上規定之禁婚親或為重婚或為一人同時與二人 以上結婚時，則為已成立之婚姻，依法應歸於無效，以此為 原因，請求法院為確認之判決，即應提起確認婚姻無效之訴 。而婚姻關係不存在，係主張曾有婚姻關係，嗣經消滅，現 在婚姻關係不存在者。至於當事人舉反證推翻推定之效力時 ，因所爭執者為曾否履行婚姻之方式，即屬婚姻有無成立之 問題，應提起婚姻不成立之訴，而非婚姻關係不存在（婚姻 無效）之訴。本件被上訴人提起本件訴訟雖請求確認兩造婚 姻關係不存在，而其理由則表明兩造之婚姻，違反當時民法 第983條第1項規定無效，致兩造之婚姻不存在，其用語雖不 精確，惟被上訴人所爭執者，為系爭婚姻屬禁婚親，即屬婚 姻有無生效之問題，參照前開說明，被上訴人之真意應係請 求確認兩造婚姻關係無效，合先敘明。 四、次按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。本件被上訴人 以兩造婚姻屬禁婚親，認系爭婚姻無效，然被上訴人戶籍既 仍為兩造係夫妻之記載，顯見被上訴人就系爭婚姻無效與否 即有主觀之不明確，足致被上訴人之法律上地位有受侵害之 危險，並得以確認兩造間婚姻無效之判決除去此種不安之狀 態，揆諸前揭說明，被上訴人自有即受本件確認判決之法律 上利益，是被上訴人自得提起本件確認婚姻無效之訴。 五、按關於認諾效力之規定，於婚姻事件不適用之。關於訴訟上 自認及不爭執事實之效力之規定，在撤銷婚姻、離婚或夫妻 同居之訴，於撤銷婚姻、離婚或拒絕同居之原因、事實，不 適用之。在婚姻無效或確認婚姻成立或不成立之訴，於婚姻 無效或不成立及婚姻有效或成立之原因、事實，不適用之， 民事訴訟法第574條第1項前段、第2項定有明文。本件上訴 人對被上訴人所提出之戶籍謄本不爭執，依上開規定，不生 認諾、不爭執之效力，不得本於其認諾、不爭執事實為上訴 人敗訴之判決。 六、被上訴人主張其與上訴人於70年9月3日結婚，現婚姻關係存 續，依現有之戶籍資料記載，兩造為八親等之堂姐弟關係之 事實，有血親系統表、被上訴人與上訴人、蔡抹老、蔡含九 、蔡冬、蔡新發、蔡水火、甲○○、蔡友、蔡長秋、乙○○ 之戶籍謄本影本各1份在卷可證（見原審卷第16至55頁）， 惟上訴人否認兩造間有血緣關係，並以前揭情詞置辯。故本 件應審究者為：（一）兩造是否為八親等之旁系血親？（二 ）兩造間有無血緣關係？（三）兩造之婚姻關係是否有效？ 經查： （一）兩造於70年9月3日結婚，依當時之民法第983條第1項規定 ，與左列親屬，不得結婚︰一直系血親及直系姻親。二旁 系血親及旁系姻親之輩分不相同者。但旁系血親在八親等 之外，旁系姻親在五親等之外者，不在此限。三旁系血親 之輩分相同，而在八親等以內者。但六親等及八親等之表 兄弟姐妹，不在此限。而依同法第988條第2款規定：結婚 違反第983條之規定者，無效。兩造為八親等之旁系血親 ，有被上訴人提出之血親系統表、被上訴人與上訴人、蔡 抹老、蔡含九、蔡冬、蔡新發、蔡水火、甲○○、蔡友、 蔡長秋、乙○○等人之戶籍謄本影本各1份為證，堪信為 實。 （二）又上訴人主張被上訴人之曾祖父蔡冬當年並無親生子嗣， 基於延續香火之考量，將林姓友人之兒子抱來扶養，而向 戶政機關謊報為親生長男蔡新發，蔡新發新婚後生下被上 訴人父親蔡水火，被上訴人與蔡冬及蔡冬之父蔡抹老並無 任何血緣關係，兩造間並非血緣上之八親等堂兄妹云云。 證人蔡義得及蔡美華雖於原審證稱：「（問：被上訴人與 上訴人有無血緣關係上的堂姐弟？）蔡義得答：他們要結 婚的時候我父親有說兩造是親戚不可以結婚，後來我父親 才說蔡友與蔡福是親兄弟，但是蔡福給蔡冬報親生，和蔡 新發都是抱來的，後來報戶口的時候才給邱氏花報親生， 實際上蔡福及蔡新發都不是蔡冬的親生小孩。」、「（問 ：蔡新發從何報來的？）蔡義得答：我聽我父親說蔡新發 原姓林，從六指崙報來的。」、「（問：所瞭解情形如何 ？）蔡美華答：兩造沒有血緣上關係。」、「（問：如何 知道他們沒有血緣關係？）蔡美華答：是我母親說的，他 說祖母的嫂嫂不會生，才去抱姓林的過來養，姓林的就是 蔡新發。」（見原審卷第87至88頁）。惟證人蔡義得及蔡 美華陳述之前開事實，均來自長輩之轉述，並非親自見聞 ，其證言是否可信已非無疑？故尚難以蔡義得及蔡美華之 上開證言，即否認戶籍謄本上之登記。 （三）按養子女與養父母之關係，依民法第1077條之規定，既與 婚生子女同，則養女對於養父兄弟之子，亦與同祖之兄弟 姊妹無異，依民法第983條第1項第3款之規定，自屬不得 結婚。又養女與養父兄弟之子，依院字第1442號解釋，雖 得結婚，但民法親屬編施行法第9條所謂嗣子女與其所後 父母之關係，與婚生子女同，係言嗣子女與其所後父母有 與婚生子女與其父母同一之親屬關係，業經司法院以司法 院院字第2037號、第2048號解釋在案。嗣子女及養子女皆 以他人之子女為自己之子女，關於此點，兩者毫無差異。 民法第1077條所謂養子女與養父母之關係與婚生子女同， 自亦指養子女與其養父母有與婚生子女與其父母同一之親 屬關係而言。婚生子女與其父母之親屬關係，為直系血親 關係，養子女與其養父母當然同為直系血親關係，院字第 2037號又載嗣子與其所後父母既有與婚生子與其父母同一 之親屬關係，則與其所後父母之他子女，當然有與兄弟姐 妹同一之親屬關係等語，是已認嗣子女與其所後父母之他 子女有旁系血親關係。由是推之，養女與養父兄弟之子， 亦有旁系血親關係，依民法第983條第1項第3款（舊法） 之規定，不得結婚。司法院院字第1442號解釋已因後之解 釋而變更，不得再行援用（最高法院32年度上字第2366號 判例及最高法院民刑事庭會議決議32年7月19日決議（二） 參照）。是縱認證人蔡義得及蔡美華前開之證言為真，兩 造間無血緣關係，則被上訴人之祖父蔡新發應為被上訴人 曾祖父蔡冬之養子，亦為上訴人所不否認（見本院卷第46 頁）。又養子女與養父母之關係，依民法第1077條之規定 ，與婚生子女同，故依上揭最高法院見解，兩造仍為八親 等之旁系血親，而在法定禁婚親的範圍內。上訴人主張兩 造無血緣關係，不適用禁婚親的規定，即不足採。 七、綜上所述，兩造既為八親等之旁系血親，依當時民法第983 條第1項及第988條第2款之規定，兩造之婚姻為無效，被上 訴人請求確認兩造婚姻無效，為有理由，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5 　　日 民事第四庭 審判長法　官　王惠一 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 林永茂 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未 表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附 繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上 訴。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　6 　　日 書記官 廖英琇 【附記】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2： 　上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 K