臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度智上字第7號 上　訴　人　乙　○　○ 被 上 訴人　甲　○　○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月 6日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度智字第20號）提起上 訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應賠償其新台幣（下同）70 0,000元之侵權損失，及自起訴狀繕本送達被上訴人即民國9 4年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 及被上訴人應以16號字型將本件民事判決主文、事實登載在 中國時報全國版第1版下半頁1天。嗣上訴本院時擴張其上訴 聲明為被上訴人應給付上訴人1,700,000元及法定遲延利息 ，及被上訴人應負擔費用在聯合報全國版 (包括A、B兩版) 第一版下半頁以16號字型將本件民事案之「道歉啟事」登載 一天，暨被上訴人應將重製「http://home.kimo.com.tw/a_ shan56/cgart-2.htm之網址設立之「painterCG藝廊」網頁 中使用之系爭圖像 (烏頭翁、長臂金龜)除去。經核與民事 訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2、3 款規定 相符，應予准許，合先敘明。 二、上訴人起訴主張： （一）其擁有刊載於台灣省特有生物研究保育中心編印之「保育 類野生動物圖鑑」一書中「長臂金龜」、「烏頭翁」等2 張攝影著作之著作權，被上訴人未經上訴人同意，將原照 片掃描後加以局部修改成電腦圖案，張貼於其所架設之「 CG藝廊」網頁上（網址http//：home.kimo.com.tw /）， 以網路連線方式公開傳輸上訴人所有之上開2張照片圖像 ，任由不特定人搜尋點閱，已侵害上訴人之攝影著作權財 產權（重製權、公開傳輸權）及著作人格權（姓名表示權 、同一性保持權），爰依著作權法第88條第1項、第85條 第1項規定，請求被上訴人賠償20萬元（重製權部分：1圖 像10萬元×2＝20萬元）、10萬元（公開傳輸權部分：1圖 像5萬元×2＝10萬元）、20萬元（姓名表示權：1圖像10 萬元×2＝20萬元）、20萬元（同一性保持權部分：1圖像 10 萬元×2＝20萬元），共計70萬元。 （二）嗣於本院主張： ㈠系爭兩攝影圖像「長臂金龜」、「烏頭翁」僅上訴人一人 於台中大雪山、屏東墾丁、目睹此一自然物並以該自然物 為創作對象而獲得「攝影著作」兩件。被上訴人並未親自 到野外環境目睹該自然物，而係在辦公室內使用上訴人已 完成創作之著作物或合法重製物，進而以美術器材製作出 另一極其雷同或完全一樣之系爭圖像。此時，除完成作品 之媒介（一為攝影器材，一為美術器材）不同外，參考他 　　　人著作之另一作品即顯失原創性、新穎性，依著作權法「 　　創作保護」之精神，該另一作品是否為獨立著作即非無疑 　。此外，上開情形並發生著作權法第3條第1項第5款所指 　　 「以其他方法直接、間接重複製作」之法律問題。 　　㈡全國雖然有著眾多之生態攝影師，是專業或非專業，不過 　　卻也呈非常多之「長臂金龜」及「烏頭翁」之生態攝影影 　像，然而卻是每位生態攝影師均展現出每個人之獨特拍法 ，或精挑細選之作品以呈現，故每位攝影師之作品（長臂 金龜、烏頭翁）均有著極大不同之呈現。絕無相同或接近 之狀況發生，因此很容易區隔作品之特性與特點或其他。 也因此每位攝影師所擁有的作品均為“獨一無二”之作品 ，系爭「長臂金龜」圖像鞘翅（背）上之「斑點、大小、 形狀、排列、分佈」如同牠的身份證編號或密碼，亦同於 人類之「指紋」全球之人類30億人，不會有二個人具有相 同之指紋，而長臂金龜其鞘翅（背）上之「斑點、大小、 形狀、排列、分佈」在全台灣也無法找到有另一隻具備如 同系爭長臂金龜之鞘翅（背）上之「斑點、大小、形狀、 排列、分佈」呈現，上訴人製作出23張各別不同之長臂金 龜特定角度，以證明長臂金龜其鞘翅（背）上之「斑點、 大小、形狀、排列、分佈」均大大的不同，即如同其身份 證編號或密碼。全國絕不會有二隻長臂金龜具有相同之「 斑點、大小、形狀、排列、分佈」的呈現，故被上訴人「 再現著作之內容」以為明確之侵害著作權證據，證明被上 訴人係「以其他方法直接間接，永久或暫時之重複製作侵 害上訴人之攝影著作」。 　　㈢臨摹亦屬「重製」行為之一，屬「以其他方法直接間接， 　　永久或暫時之重複製作」，既屬「重製」，自應徵得系爭 　攝影圖像之著作財產權人之同意或授權，始得為之，否則 即構成侵害他人著作財產權之情事。又拍攝公共財，可能 會因為有創作性的投入，而對拍攝結果享有著作權，他人 不能因為所拍攝的是公共財，就可以利用該拍攝結果。雖 任何人可以直接利用該公共財而不會侵害著作權，但如果 是依該拍攝結果，直接原樣描繪，這種描繪行為既然是重 製行為，就應該獲得拍攝結果者的授權」。 ㈣被上訴人之C.G藝廊網站，乃屬一商業營利性質之網站， 被上訴人利用侵權圖像之張掛，以吸引民眾報名參加，並 收取費用，證據如下: 1、1對1教學費用:1.5小時600元起。 2、代訓公司插畫人員費用: 視人數多寡調整，5人以上另 有優惠…… 被上訴人於本件侵權案係屬「商業營利之侵權」行為，已 至為明確。 ㈤原審命被上訴人於94年11月2日之當庭表演畫系爭圖像「 烏頭翁」，被上訴人卻畫不出來，僅以二、三筆塗鴨來代 表那是一隻鳥的上半身，被上訴人之當庭表演已經耗費掉 約30分鐘，原審審判長詢問被上訴人「被上訴人您只能畫 這樣而已嗎？」被上訴人當庭稱「因沒有一張圖像…所以 畫不出來！」被上訴人之「當庭表演失敗」，此部份有當 日審理庭之錄影、錄音、筆錄為證。又被上訴人於95年6 月12日進行「勘驗」，欲再次驗證被上訴人之繪畫能力， 並給予被上訴人更多更充裕之時間作準備，「勘驗結果」 被上訴人依然「畫不出來且畫錯！」另系爭「長臂金龜」 圖像被上訴人則當庭拒絕繪畫。 ㈥調查局之鑑定報告明確指出，「被上訴人之黑白稿存檔時 間，較彩色稿晚的『異常現象』」本案刑事告訴狀於93年 12月3日提出，民事起訴狀於94年7月4日提出，被上訴人 之系爭彩色圖檔於87年4月8日完成存檔，但『異常現象』 卻是黑白稿於94年9月6日才完成存檔，亦即系爭圖像彩色 圖檔比黑白稿早7年半之時間。顯然黑白稿圖檔純為「訴 訟而作」。 ㈦綜上所述，被上訴人共計侵害上訴人「重製權」 (著作權 法第22條)、「姓名表示權」 (著作權法第16條)、「公開 傳輸權」 (著作權法第26條之一)、「圖像完整保持權」 (著作權法第17條)，而請求被上訴人應賠償侵害「重製權 」 (著作財產權)85 萬元、「姓名表示權」 (著作人格權 )85萬元，共計170萬元之損失。 （三）上訴聲明： 　　㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人170萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈢被上訴人應負擔費用在聯合報全國版 (包括A、B兩版)第 一版下半頁以16號字型將本件民事案之「道歉啟事」登載 一天。 ㈣被上訴人等應將重製「http://home.kimo.com.tw/a_shan 56/cgart-2.htm之網址設立之「painter CG藝廊」網頁中 使用之系爭圖像 (烏頭翁、長臂金龜)除去。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、被上訴人則以： （一）固不爭執上訴人享有刊載於「保育類野生動物圖鑑」一書 中「長臂金龜」、「烏頭翁」等2張攝影著作之著作權， 及被上訴人有架設「CG藝廊」網頁，內有多幅台灣保育動 物圖案可供不特定人上網點閱，惟未有侵害上訴人著作權 ，其張貼於「CG藝廊」網頁之保育動物系列中之長臂金龜 、烏頭翁之圖案為被上訴人於8年前在世一文化公司工作 時所繪製，被上訴人雖曾參考上訴人之攝影作品，然被上 訴人手繪之圖案與上訴人照片明顯不同，亦無空間背景， 僅有生物本體，並非重製上訴人照片而來，且烏頭翁、長 臂金龜之外貌、姿態屬自然生成，非攝影者所創造、設計 ，被上訴人繪製該2種生物圖案並未侵害上訴人著作權等 語。 （二）嗣於本院主張：台灣的智慧財產法中，僅有「商標法」與 「專利法」擁有有條件的排他保護，而上訴人的隨機拍攝 無設計理念之生態攝影作品，沒有、也無法註冊商標與申 請專利，拍攝的對象又是受台灣保護的保育類動物（屬公 共財），何以將著作權法保護範圍過度擴張到「拍攝之形 象屬於拍攝者所有」？攝影是一種高度利用器材對於拍攝 物進行重製的一種創作形式，正因如此智慧財產局也才對 攝影創作設下諸多規定，攝影著作所保護的僅及於所拍攝 之底片、照片、以及衍生出之印刷品與電子數位檔案，亦 即沒有直接取用拍攝人之底片、照片以及印刷品進行拷貝 複製，無法構成重製要素。而美術創作，同於著作權法所 規範的各類藝術創作，屬獨立創作，同受著作權法保護， 不應與「其他方法直接或間接重製」相提並論。 （三）答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執事項： （一）上訴人享有刊載於「保育類野生動物圖鑑」一書中「長臂 金龜」、「烏頭翁」等攝影著作之著作權。 （二）被上訴人有架設「C、G藝廊」網頁，內有多幅台灣保育動 物圖案可供不特定人上網點閱。 五、兩造爭執之事項： （一）本件被上訴人架設「C、G藝廊」網頁，內之「長臂金龜」 、「烏頭翁」圖案有無以其他方法直接間接，永久或暫時 之重複製作侵害上訴人之攝影著作權？ （二）本件上訴人據以主張被上訴人侵害其攝影著作權之理由為 被上訴人張貼於網頁上之圖案，與上訴人照片有多處近似 ，甚至完全一致，因認被上訴人臨摹描繪上訴人照片，其 主張是否可採？ 六、茲查： （一）原審將上訴人攝影照片及被上訴人張貼於網站上之圖案囑 託法務部調查局鑑定比對結果，經該局函覆稱：被告（即 被上訴人）之烏頭翁圖案在造型、羽毛態樣上與原告之作 品相似，但仍有多處細部特徵有所出入，被告長臂金龜圖 案在造型、龜背斑點、光影態樣上與原告作品部分相似， 但仍有多處細部特徵有所出入；僅憑送件圖檔資料，無法 據以判別被告是否將原告攝影作品掃描入電腦作為底圖， 再加以修改而成等語，此有該局95年3月31日調科柒字第0 9500144590號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷㈡158- 167頁）。又上訴人偕同證人即任職於寶拉平面設計工作 室之廖慧珍到庭欲證明被上訴人張貼於網站上之圖案係可 經由「掃描上訴人照片作為底圖再加以局部修改」之方式 而完成等情，固經原審當庭勘驗廖慧珍以上開手法繪製烏 頭翁、長臂金龜等圖案全部過程在案，惟經原審訊及「請 證人依其專業角度看被告之烏頭翁圖案可否看出有任何可 能由SCAN後修改製作之特點？」，證人廖慧珍答稱：以完 成圖來看沒有辦法看出來，因為不知道被告之製作過程， 但如果要作成與被告相同圖案的話，可能要花比較多的時 間來加工等語。又訊及「請證人檢驗是否可以看出被告完 成之長臂金龜圖案有任何以SCAN後再加以修改之特徵？」 ，證人廖慧珍答稱：「無法看出」等語（見原審卷㈡第21 2頁），足認依上訴人所舉之證人證詞及勘驗結果，充其 量僅能證明以SCAN掃描後修改之方式繪製圖像之可能性， 惟亦無法證明被上訴人張貼於網頁上之圖案確係依此方式 繪製而成。此外，上訴人復無法舉證以實其說，自難採信 上訴人該部分之主張。 （二）另上訴人主張被上訴人張貼於網頁上之圖案，與上訴人照 片有多處近似，甚至完全一致，因認被上訴人臨摹描繪上 訴人照片，構成侵害著作權一情。經查： ㈠著作權法之精神，在保護足以表現創作人主觀上精神、智 慧、文化、創意等具有「原創性」之著作，而攝影著作係 由主題之選擇、光影之處理、修飾、組合或其他藝術上賦 形之方法具有原創性，足以表達攝影人之思想及感情，故 依著作權法第5條第1項第5款規定受到保護。本件上訴人 之長臂金龜、烏頭翁等攝影著作展現上訴人藉由對於該等 自然界生物之選擇、觀景窗之角度、光線、焦距、快門之 掌控，顯現動物昆蟲與大自然光影、色彩之結合，其對攝 影整體之構思、美感所表達出之精神意向及思想，具有原 創性，該攝影著作於此範圍內固受到著作權法之保護。惟 照片之攝影著作所保護者為照片及拍攝之權利，至於所拍 攝之「對象」尚非著作權所保護之對象，如他人僅就照片 中之自然生物作為寫真描繪之對象，以繪畫者本身藝術觀 點及專業繪畫技巧呈現該照片中之自然生物，並無剽竊、 仿冒攝影著作所展現包括空間、角度、光線與大自然光影 、色彩等整體結合之思想及創意，則兩者應屬各自完成之 攝影著作與美術著作，並無所謂重製他人著作之行為。申 言之，任何人可以直接利用該公共財而不會侵害著作權， 必也拍攝公共財而有創作性之投入，亦即具有原創性始對 拍攝結果享有著之作權。否則，就自然界之生態加以攝影 後，即允許攝影者就該生物展現於相片中之生物姿勢、動 作型態取得著作權，無異承認人類對於自然界之生態得藉 由攝影紀錄而取得獨占之權利，此後任何人均不得再就該 種生物以相同角度或姿態加以繪製或拍攝，此不合理甚明 ，且將妨害人類文化及藝術之進步，與著作權法促進國家 文化發展之立法目的背道而馳，因此在此種情形下著作權 保護範圍尚不宜過分擴張。 ㈡本件上訴人攝影著作，其中烏頭翁及長臂金龜等係存在於 自然界之生物，並非屬於任何人所有，上訴人之攝影照片 係忠實展現大自然中已存在之生物型態，並加以記錄，就 該等生物如烏頭翁之體型、羽毛之顏色、深淺及頭部擺動 之方向；長臂金龜背部斑點之大小、形狀、分布及排列等 ，乃生物自然之型態及特徵，並非上訴人可以創作；本件 被上訴人雖自承曾參考上訴人之攝影著作，其所繪製之烏 頭翁、長臂金龜等圖案所呈現之生物外觀、型態，初步看 來亦固與上訴人照片中之烏頭翁、長臂金龜等圖像部分相 似，惟檢視其相似之處本來就屬生物自身之特徵，並非攝 影者創作而來，況且被上訴人繪製之圖案僅限於自然生物 本身，並無任何空間背景，而其所繪之生物本體與上訴人 攝影著作仍有明顯可見諸多相異之處，其中就被上訴人所 繪製之烏頭翁部分，與上訴人之攝影著作烏頭翁之頭部方 向、眼睛、頸部及尾巴長度、方向均不相同，且其色澤、 明亮度及清晰度亦略有差別；另被上訴人所繪製之長臂金 龜與上訴人之攝影著作中長臂金龜之觸角與身體之比例差 異甚為明顯，頭部、眼睛等部位輪廓稍有不同，其配色、 明亮度亦顯然有別，此有放大照片2紙、被上訴人所繪製 之烏頭翁、長臂金龜放大圖及攝影圖存卷可參，法務部調 查局並將上訴人所提供之幻燈片掃描轉成電子圖檔，與被 上訴人所繪製之電腦檔案，利用影像處理軟體，作水平翻 轉版面、調整大小、旋轉角度，使身體部分接近一致加以 重疊比對亦認兩造圖象仍有多處細部特徵不同，已如前述 ，尚難認為有重製再現上訴人攝影著作之情形。至於上訴 人一再質疑被上訴人之繪畫能力，惟被上訴人繪製烏頭翁 、長臂金龜之創作過程，有手繪草圖附卷可佐（見原審卷 ㈡9-1、9-5頁），並經原審當庭請被上訴人電腦繪圖在案 （見原審卷㈡7頁），再參以被上訴人所提出所製PAINTER 數位學堂手冊、PAINTERCG藝廊作品目錄、素描作品、水 彩作品、得獎作品、恐龍總動員個人畫冊、學歷學分及受 獎證明、受邀數位繪畫研習營講習證明等件（外放卷宗） ，可認被上訴人確有獨立電腦繪圖之能力，復佐以前揭證 人廖慧珍證稱：「‧‧‧如果要作成與被告相同之圖案的 話，可能要花比較多的時間來加工。」（見原審卷㈡212 頁），益見被上訴人就圖像之繪製，係藉由其自身電腦繪 圖之技能，本於獨立之思維、智巧及技匠，投入相當之精 神所繪製完成，足以表現其思想及感情，實已具備相當程 度之原創性，已成為另一美術著作，實難謂被上訴人構成 重製而侵害上訴人之攝影著作權。 （三）上訴人雖又稱鑑定報告有指出被上訴人黑白稿比彩色稿完 成晚，顯係被上訴人在上訴人提出民事告訴狀以後才完成 黑白稿等語，然被上訴人辯稱黑白稿製作日期為1998年， 其尚在世一文化公司服務時所繪，因法院電腦無法顯示日 期，所以才修改檔案之檔名，以致於檔案修改日期有所變 動等語，因電腦程式系統之差異，被上訴人所辯尚非不可 取，況法務部調查局鑑定報告亦指出僅憑送鑑圖檔資料無 法據以判別被上訴人是否係將上訴人攝影作品掃描入電腦 作為底圖，再加以修改而成（原審二卷158頁鑑定通知書 參照），因之，被上訴人草圖完成日期尚不足為被上訴人 不利之認定。 六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人 給付170萬元及法定遲延利息，並請求將本件民事判決主文 、事實登載在聯合報全國版第1版下半頁1天，即無理由，應 予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核與本 判決無影響，均無庸再予審酌，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　 　年 　1　　月　　30　　日 　　　　　　　　　 民事第四庭 　審判長法　官 王惠一 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 王浦傑 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 蘇重信 上為正本係照原本作成。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書 （須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人， 始得上訴。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　30　　日 書記官 黃文生 【附記】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有民事訴訟法 第466條之2： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。律師資格並經法院認為 適當者，亦得為第三審訴訟代理人。