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臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度上字第221號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　陳國瑞　律師 被　上訴人　太子飼料股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張雯峰　律師 複　代理人　劉烱意　律師 訴訟代理人　奚淑芳　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月2 7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第387號）提起上 訴，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分及該部分假 執行之宣告均廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用 均由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱： （一）民法債編各論第24節與第24節之1 係不同章節，此核民法 第756條之9立法理由「人事保證之性質與保證相類，以本 類無特別規定者為限，得準用關於保證之規定，爰設本條 規定。」即明，是縱系爭保證契約書約定排除第24節，但 仍未排除第24節之1 相關規定，本案仍得適用該節相關法 條。 （二）民法第756條之2立法理由謂：人事保證為無償之單務契約 ，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償 者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險． ．等是，自宜要求僱用人先依各該方法受償，其有不能受 償，或不足受償，始令保證人負其責任，俾減輕保證人之 責任。是人事保證之經濟功能係分擔企業經營中受僱人提 供勞務之風險，不同於一般保證通常在於擔保債務人對於 債權人之清償風險，且人事保證之保證人通常係因與主債 務人具有一定之私誼，故而為其保證，往往不熟悉受僱人 於債權人職務場所服勞務時，是否有為不法行為之可能， 因此在立法政策上自應考量是否有其他較佳之風險分擔途 徑。是以本案被上訴人依人事保證契約向上訴人主張權利 時，應先證明其已依其他方法主張權利，始得向保證人請 求，惟被上訴人既未能證明其已先依各該方法受償，而有 　有不能受償，或不足受償，遽對上訴人起訴請求負人事保 證責任，洵屬無據。 （三）原審認上訴人應與原審同案被告陳冠蓁負連帶賠償責任， 實屬錯誤，因民法第756 條之2第1項係屬強制規定，違反 者其約定無效，若預先拋棄亦無效（同法第756條之9準用 第739條之1參照）。同理僱用人與保證人約定為連帶保證 者，於連帶責任之部分為無效（臺灣高等法院臺中分院93 年度上易字第373 號民事判決參照），是上訴人不應與陳 冠蓁一起負連帶責任。 （四）按「承銷保證契約記載：『玆擔保某甲在臺灣省某市果菜 批發市場經營果菜承銷業務………如有虧欠貨款……等情 事，保證人願負法律上一切責任。』等語，其性質非屬一 般債務保證，而為人事保證，與民法第755 條所謂就定有 期限之債務為保證之情形迥不相同。」最高法院著有51年 度臺上字第1854號判例足參，足見一般制式的人事保證契 約對於保證人之責任均使用「完全」或「一切」的文字， 惟於88年4月21日民法債編增設第24節之1「人事保證」後 ，民法第756條之2第2項既已特別規定「保證人依前項（ 民法第756 條之2第1項）規定負賠償責任時，除法律另有 規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時， 受僱人當年可得報酬之總額為限。」故對於保證人所需負 擔的賠償金額，應更嚴謹地解釋，人事保證契約中如僅以 「完全」或「一切」、「立即」等文字形容保證人之責任 ，而未明文約定排除民法第756 條之2第2項之適用者，不 應視為「契約另有訂定」。 （五）基於民法第756 條之2第1項規定寓有「強烈補充性」之立 法旨趣，乃要求僱用人先依其他方法求償，其有不能受償 ，或受償不足，始得令保證人負其責任，即謂人事保證人 之責任係屬補充性，其給付義務須僱用人符合上開規定始 發生，則舉輕明重，應認僱用人求償順序更應先對受僱人 主張，再對保證人為之，以保障保證人拒絕清償之抗辯權 ，準此以觀，足見在人事保證契約，應不容當事人以約定 方式令保證人拋棄民法第745 條之先訴抗辯權，否則當事 人如仍得以約定排除先訴抗辯權，則人事保證契約之保證 人一方面因約定拋棄先訴抗辯權，而喪失保證契約之補充 性，他方面依民法第756 條之2第1項規定，其保證契約卻 仍具強烈補充性之性質，兩者間顯有扞格之處。又在新法 施行後，學說上雖就人事保證契約之性質，有「受僱人將 來損害賠償債務之保證」（從屬性）與「附停止條件之獨 立損害賠償責任契約」（獨立性）之不同看法，然我國民 法第756 條之2第1項規定，既已明文賦予人事保證契約強 烈補充性之特性，即應本諸此一立法趣旨而為解釋，尚不 因對於人事保證契約性質所採不同見解而異其解釋。職此 人事保證契約之情形，應無準用民法第746條第1款規定之 餘地，如當事人以約定拋棄先訴抗辯權，應認該約定因已 違反人事保證契約之性質而無效。 （六）「按系爭人事保證契約書之製作人係原告，被告則多為經 濟上之較弱者，係依其預定條款訂約之，於簽訂契約時， 每無磋商變更契約條款之餘地，性質上屬附合契約，為防 　　　止契約自由之濫用及維護交易之公平，人事保證契約書自 　　然有適用民法第247條之1餘地。查原告片面要求被告拋棄 　民法債篇第2 章第24節各條規定，該條款顯然無效。」此 有臺灣臺南地方法院91年度訴字第1988號判決意旨足參。 本件人事保證契約屬定型化契約約款，未予上訴人充分審 閱期間，在經濟實力上復無從與被上訴人協議內容，甚且 係在陳冠蓁已習於工作環境而較無變動可能之際，猝然要 求上訴人簽訂，上訴人雖有異議，但礙於工作機會及經濟 實力上的差距而現實上幾無可能拒絕或反對。又上訴人未 於該契約中獲得任何對價或利益，較諸被上訴人僅付出些 微薪資即交由陳冠蓁，即被保證人獨力負責如此艱鉅之出 納工作，並使上訴人在不知情下承受如此高度的風險，更 要求放棄保證人拋棄民法第24節各條規定，關於保證人所 有之一切抗辯權、催告權或先訴及檢索之抗辯權，顯然有 違誠實信用原則及公序良俗，依民法第148條第2項及同法 第72條之規定，自應認無效。 （七）被上訴人選任、監督員工顯有嚴重疏失，應得減輕保證人 之賠償金額或免除之： 　　⒈按職務保證契約之保證人，如係對於被保證人職務行為致 　　　損害於僱用人時，負賠償責任，即為獨立負擔之損害賠償 　 義務，非無民法第217 條之適用，最高法院著有49年度臺 上字第2637號判例足參。又僱用人對受僱人之選任或監督 有疏懈者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之，民國 （下同）89年5月5日增訂施行之民法第756 條之6第2款定 有明文。其立法理由略以：僱用人對於受僱人有監督義務 ，故若對於受僱人之監督有疏懈，其對損害之發生或擴大 即與有過失，自應依其比例自負其責，方稱公允，為使其 責任明確及具體化，並避免適用之困難，爰參考最高法院 49年度臺上字第2637號判例意旨而設本條規定。則僱用人 對受僱人之選任或監督有疏懈者，法院應得減輕保證人之 賠償金額或免除之。陳冠蓁於90年3 月24日離職後，若非 因臺灣曾田香料股份有限公司向被上訴人催討應付貨款新 臺幣（下同）15,498元，經被上訴人查核陳冠蓁經手之帳 目不符，始發現其89年至90年2 月之侵占行為，被上訴人 猶渾然不知，顯見被上訴人對陳冠蓁自89年2 月18日第一 次侵占行為起，至90年3 月24日發現時止，長期間之監管 功能非但可說幾近全無外，亦凸顯被上訴人監督之嚴重疏 失。 　　⒉公司一般正確管理方式，其出納或傳票，應有公司大、小 章及出納、經辦等人之印章，而法人的印鑑大小章理應由 負責人保管，需用印時再由上揭人員分別用印，始可收互 相制衡之效。陳冠蓁不過係依指示執行之小職員，然被上 訴人「太子飼料股份有限公司」之印鑑章及其負責人之印 鑑章，竟係由被上訴人及內部人員自己蓋上去，次數達 2 、30次，甚至連稽核或監督等制衡機制均蕩然無存。依民 法第756條之5第1項第1款，僱用人依法得終止僱傭契約， 而其終止事由有發生保證人責任之虞者，應即通知保證人 ，是若雇主盡監督責任，發現侵占行為必能阻止無謂損失 。本件由刑事判決書第4 頁顯示，第一筆侵占公款之情事 為「明知89年2 月18日當日太子公司並無現金20萬元支出 ，竟將該不實數額填戴於商業會計憑證之現金支出傳票中 ，並將之列入太子公司合作金庫支票存款入帳戶20萬元， 然實際僅存入10萬元，侵占10萬元。」第二筆是「明知被 上訴人於89年2月25日並無150萬元支出，竟將不實數額填 載於會計憑證之現金支出傳票中，並將之列入太子公司合 庫甲存帳戶入帳150萬元，實際僅存入144萬8千元，侵占5 萬2 千元。」二者間相距僅17日，被上訴人有傳票、支出 證明單、現金日報表、支票存款送款簿足供查詢，亦有合 作金庫甲存帳戶明細表、轉帳收入傳票、取款憑條、申請 書代收入傳票可資核對。則陳冠蓁於短短一個月內（2 月 18日至3月20日）即侵占82萬2千元，乃被上訴人就具體之 事證，不為業務、財務相關報表之核實，而無視於具體事 證之存在，自足認被上訴人對陳冠蓁之業務監督有疏懈， 　 而有民法第756條之6所列僱用人對受僱人之選任或監督有 疏懈之情事。 ⒊被上訴人雖主張陳冠蓁侵占其4 百餘萬元帳款，惟該侵占 次數達20餘次，其中甚至有被上訴人將票據之持票人改為 空白支票，致陳冠蓁得輕易自行兌現，被上訴人又能查知 該款項未入公司帳戶，則於陳冠蓁有不正當之行徑時，按 一般經驗法則，被上訴人本應注意提防，乃被上訴人竟於 其間又多次將公司款項交給陳冠蓁存入，且陳冠蓁均行侵 占，惟被上訴人竟未追究銀行存款收執憑據，致本件損害 擴大，被上訴人均難推諉監督上之過失。又被上訴人交予 陳冠蓁之業務工作範圍，均與現金或支票之交付收受有關 ，然自上訴人於88年9 月30日擔任人事保證時起，至被上 訴人於90年5月間發現陳冠蓁有侵占行為時止，前後達1、 2 年，被上訴人卻僅有現金日報表等而已，無法核對金額 進出明細，足見被上訴人對帳務查核之鬆懈。綜觀本事件 損害之發生，被上訴人均難究其責，依民法第756條之6規 定，應斟酌被上訴人之過失程度，認被上訴人如於89 年2 月結帳查悉陳冠蓁侵占公款情事，僅足以發生15萬元損失 ，89 年2月有足夠之時間及充分證據去發現解決問題，被 上訴人嚴重疏失而不為，始會造成87年3月起至90年2月之 數百萬元損失，是上訴人之責任僅及於陳冠蓁之第一次侵 占行為，其餘保證責任應予免除。 （八）系爭保證契約規定應行對保程序，上訴人未為對保行為， 　　　根本無從得知保證人有無上開情形而予以換保。為符合保 　　證契約要式性，且被上訴人於契約書設計對保手續，則為 　貫徹要式性原則，系爭保證契約書無效。退萬步言，縱認 上開兩造之對保之特別約定非屬生效要件，亦應認為係保 證契約之停止條件，附停止條件之法律行為，於條件成就 前，該保證契約亦未生效。另一方面，人事保證契約具有 高度信賴性，保證人於締約前亦應適度考量受僱人本身信 用、資力，乃至於保證人財力狀況，以免僱用人事後求償 無門，換言之被上訴人既有適度考量，則不應由上訴人負 擔全部賠償責任。 （九）被上訴人於90年5月查悉系爭侵占行為，旋於同年8月對陳 冠蓁聲請假扣押，得知陳冠蓁無任何財產，則被上訴人於 8 月即起算2年時效，惟上訴人至93年8月始提出刑事附帶 民事訴訟，顯已逾2 年請求權時效。雖被上訴人抗辯已時 效中斷，但一般保證契約係從屬於主債務，故民法747 條 規定之時效中斷及於保證人，本係法理之應然，但「第74 7 條，係一般保證請求履行及中斷時效之效力規定。人事 保證既屬獨立負擔損害賠償之契約，自應與被保證人應對 雇主負擔之損害賠償債務有別，時效應個別起算。」易言 之，人事保證之立法目的本係在保障保證人，在立法之前 保證人本得主張時效獨立計算而主張時效消滅，豈有在新 法修正後反而更不利？且人事保證獨立規定2 年時效即為 貫徹短期時效，倘若因主債務人之時效中斷而中斷，一般 情形債權人均會先對主債務人起訴，則短期時間之設計豈 非形同虛設？且依人事保證獨立負擔損害賠償之契約性質 ，其性質不同，時效自應個別起算，自不得逕行準用保證 相關規定。 三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出林誠二著論人事 保證影本1 份，及聲請向合作金庫商業銀行新營分行函詢該 行帳號008751號、及向第一商業銀行鹽水分行函詢該行帳號 014035號，被上訴人於申請各該帳戶後何時始請領往來對帳 單，暨向國稅局函查陳冠蓁之財產資料為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟 費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱： （一）上訴人主張被上訴人對其請求權已罹於2 年時效完成而消 滅部分： 　　⒈「人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定。 」、「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為， 對於保證人亦生效力。」、「新增第24 節之1之規定，於 民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」、「 消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴。」民法第 756 條之9、第747條、債編施行細則第35條、民法第129 條第 1項第3款分別定有明文。為此關於人事保證人中未規定者 ，適用保證之規定，則對於主債務人請求或起訴之中斷時 效，對人事保證人亦生效力，對於債編修正施行前成立之 人事保證，亦適用民法第747條之規定。 ⒉陳冠蓁於90年3月24日離職，同年4、5 月間臺灣曾田香料 股份有限公司向被上訴人催討貨款，被上訴人發覺公司帳 目有問題，旋於同年5月1日請主債務人陳冠蓁到被上訴人 處會帳，始發現陳冠蓁侵占之事實，並由陳冠蓁出具切結 書，故被上訴人係於90年5月1日知悉陳冠蓁侵占之事實。 嗣待檢方提起公訴後，被上訴人即於91年5月9日對主債務 人陳冠蓁提出附帶民事訴訟，有附民起訴狀可稽，則適用 民法第756條之9，準用民法第747條規定，及民法第129條 第1項第3款，對主債務人陳冠蓁起訴，時效中斷之效力， 及於保證人即上訴人，即被上訴人對上訴人之請求權時效 ，於91年5月9日業已因起訴而中斷，因此被上訴人嗣於93 年8 月23日對上訴人提起附民起訴時，時效仍於中斷中， 自無時效消滅可言。 （二）上訴人主張被上訴人應先證明無法依其他方法受償部分： 　　⒈依臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第80號判決：「（ 　 　一）上述民法第756 條之2第1項規定，參諸其立法理由係 謂：『人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利， 故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受 僱人之不誠實行為參加保證保險，或已由受僱人或第三人 提供不動產，就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定 最高限額抵押權等，自宜要求僱用人先依各該方法求償， 其有不能受償或不足受償，始令保證人負其責任，俾減輕 保證人之責任。』由該立法理由可知，本條之設立，係為 減輕人事保證人之責任，其係指僱用人已得依保證保險或 物上保證之方式求償時，即應依該方式為之，惟此並非限 制僱用人應先就受僱人即主債務人求償；況先訴抗辯權已 於民法第745 條規定甚明，而人事保證依同法第756條之9 規定，得準用先訴抗辯權之規定，是民法第756 條之2第1 項並非人事保證保證人先訴抗辯權之規定甚明，賴文清、 賴松柏二人抗辯此條規定是先訴抗辯權規定，被上訴人應 先向賴玉萍求償未果後方得對其二人請求，顯屬無據。」 依上揭實務見解可知，民法第756 條之1第1項規定，僅在 減輕保證人之負擔，而非在限制僱用人須先向受僱人求償 未果，始能向保證人請求，故被上訴人自可向受僱人即主 債務人及保證人一同請求，上訴人主張被上訴人須先舉證 已依其他方法主張權利，實屬無理由。 ⒉被上訴人除向主債務人陳冠蓁，及保證人即上訴人與原審 同案被告陳靜薰求償外，無其他途徑能獲得賠償，而陳冠 蓁部分被上訴人曾對其提出假扣押，經查詢後並無財產可 供假扣押致撤回對其之假扣押，有撤回證明及財產歸戶資 料可稽，嗣本件民事訴訟程序進行中，陳冠蓁亦入監執行 ，實無薪資所得，因此主債務人陳冠蓁之財產確實不足清 償積欠被上訴人之債務，可謂被上訴人不能依他項方法受 賠償，被上訴人自得依保證契約向保證人即上訴人與陳靜 薰兩人求償。 （三）上訴人主張系爭保證書記載保證人願拋棄一切抗辯權、催 告權、或先訴及檢索抗辯權等約定，違反民法第739條之1 、第745條、第756條之9等規定，應屬無效部分： 　　⒈債編施行法第35條規定：「新增第24條之1之規定，除第7 56條之2第2項外，依民法債編修正施行前之人事保證，亦 適用之。」對於債編修正施行前所訂立之人事保證適用新 增之人事保證之規定。是原則上人事保證有規定，則適用 人事保證，而不適用一般保證人之規定，依民法第756之2 第1 項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項 方法受賠償者為限，負其責任。」保證人之賠償責任以僱 用人不能依他項方法受賠償為要件，反面言之，僱用人不 能依他項方法受賠償的話，僱用人即可行使對保證人之請 求權，有別於一般保證規定：「保證人於債權人未就主債 務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償 。」因此依人事保證之規定，僅要僱用人不能依他項方法 受賠償為請求之要件，而未要求應先就主債務人之財產強 制執行而無效果為要件，故本件被上訴人僅要證明不能依 他項方法受賠償，而非不得一併對上訴人請求損害賠償。 又依第756條之9規定：「人事保證，除本節有規定者外， 準用關於保證之規定。」一般保證中第746 條規定：「有 左列各款情形之一者，不得主張前條之權利……四、主債 人之財產不足清償其債務者。」依前揭規定主債務人之財 產不足清償其債務者，保證人即無先訴抗辯權可言，該部 分亦適用於人事保證。況依上揭臺灣高等法院臺中分院90 年度上易字第80號判決之實務見解，可知民法第756條之1 第1 項規定，僅在減輕保證人之負擔，而非在限制僱用人 須先向受僱人求償未果，始能向保證人請求，故被上訴人 自可向受僱人之主債務人及保證人一同請求，上訴人主張 被上訴人須先舉證已依其他方法主張權利，實屬無理由。 ⒉上訴人雖又主張人事保證具有較強之補充性，解釋上僱用 人應不得排除保證人之先訴抗辯權云云。然如上述人事保 證具有特殊性，其有特別之規定則應適用人事保證上之規 定及要件，如立法當時有意於人事保證部分適用一般保證 人關於先訴抗辯權之規定，自可依民法第745 條規定人事 保證未規定直接適用一般保證之規定，而無須另於人事保 證之章節內，再新增民法第756 條之2第1項之規定，故由 立法條文可知民法第756 條之2第1項，為有別於一般保證 關於先訴抗辯權之規定，為符合立法之目的與精神；況上 訴人所提楊淑文教授之見解，乃其個人之學說見解，而非 學界及實務通說，並非當然可以援引。 （四）上訴人主張系爭人事保證為定型化契約，有顯失公平之處 ，應認無效部分： 　　⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 　　約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者 　，該部分約定無效。」固為民法第247 條之1第2款所明定 。民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及 工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每 無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法、防止 契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方 當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約 」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無 效。是該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係 指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之 餘地而言，而所稱「其情形顯失公平者」，則係指依契約 本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有 顯失公平之情形而言。」最高法院著有91年度臺上字第23 36號裁判意旨足參。 ⒉系爭人事保證契約書之契約僅10條，約款內容並非甚多， 且排版寬疏適中，表達方式，尚非艱澀難懂，以上訴人之 教育程度及職業地位，應能充分理解該保證書之權利義務 及效果，據以決定是否擔任陳冠蓁之人事保證人，即無所 謂一方預定之契約條款，為他方所不及知之可言。且系爭 保證書並未強制規定保證人之適格對象，亦即未如銀行之 短期信用貸款或房屋貸款般，須以配偶為連帶保證人，則 上訴人是否擔任陳冠蓁之人事保證人，儘可自由決定，並 無所謂因受限於保證人資格之問題而不得不簽署，換言之 本件上訴人顯有磋商決定是否成為保證人之自由。又系爭 保證書係由陳冠蓁帶回交給上訴人簽署，則上訴人顯然可 從容審閱並作決定，亦不生因時間倉促而不及知或無磋商 變更之機會問題。 　　⒊又系爭保證書之約定並未使被上訴人因此獲取利益，而僅 　　係填補被上訴人因被保證人侵權行為所受之損害而已，更 　無所謂就契約本質所生之權利義務有失公平之情況。況上 訴人於簽署系爭保證書時，並未向被上訴人反應系爭保證 書之約定不公平，亦無要求磋商變更遭拒絕之情事。 （五）上訴人主張被上訴人對受僱人之選任或監督有疏懈，應依 過失相抵相關規定減免其責任部分： 　　⒈「被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生 　　或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者 　，始有過失相抵之適用。被上訴人於內部作業之監督縱有 疏忽，但有此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生其職員 侵占款項之結果，此疏忽與李志福侵占款項兩者之間並無 相當因果關係，為原審確定之事實，本件訴訟自無過失相 抵原則之適用。」最高法院著有89年度臺上字第1036號判 例可稽，足見民法第217 條所謂損害之發生被害人與有過 失，係指被害人之行為與賠償義務人之過失行為，為損害 之共同行為而言，如賠償義務人之行為係出於故意者，即 無與有過失之可言。又從民法第217 條、及民法第756之6 第2項文字上結構，可知該民法756條之6第2項之精神、立 法目的與要件有民法第217 條過失相抵相同。綜合條文及 前揭實務上之見解，不論適用民法第217條或民法第756條 之6第2項之規定，均需具備兩要件，一為被害人有過失， 二者其過失為損害之共同原因，及其過失與損害間具有相 當因果關係存在，兩要件皆具方有前揭法條之適用，否則 該條將成為不法行為人之濫行主張之工具，並平白使陳冠 蓁獲得不法利益，此絕非立法之目的所在。為此上訴人自 應舉證證明，前揭二要件，即被上訴人對於陳冠蓁之選任 監督有過失，且該過失為造成損害之共同原因，即與損害 間具有相當因果關係存在。而陳冠蓁基於不法所有之意圖 侵占被上訴人款項，自屬故意侵權行為無疑，且被上訴人 所受損害即為其不法侵占之結果，縱被上訴人選任監督員 工有疏失，在一般之情況也未必會發生員工侵占之結果， 因此被上訴人之選任監督實與陳冠蓁侵占所發生之損害， 不具有相當因果關係存在，即難認其為損害發生之共同原 因，既非損害之共同原因，自無前揭法條之適用，上訴人 持之抗辯顯不可採。 ⒉陳冠蓁在被上訴人處擔任會計主管，負責傳票之填寫與資 金調度，連蔡惠陽均受其指揮監督，連公司之存款簿均由 其保管，而公司帳務傳票及存款單雖須經過董事長核章， 但陳冠蓁竟利用被上訴人甲存帳戶與銀行簽有透支戶之約 定，即甲存金額不足時，銀行於一定之額度內會讓支票兌 現之設計，在於被上訴人須存入甲存以支應票款兌現時， 製作不實之帳冊及傳票，使被上訴人傳票中見到由提領單 所提領之金額，與入甲存帳之傳票金額相符，而實際存入 甲存帳戶內之款項與其所製作之公司傳票不符，而存簿明 細亦由其核對之情況下，以欺上瞞下，達到其侵占之目的 ，因陳冠蓁為財務主管，加上其利用甲存透支之功能，以 掩人耳目，實非公司容易察覺，此參被上訴人之負責人莊 松林於刑事案件90年6月20日證述、第三人蔡惠陽於90 年 7月8日刑事案件偵查中證述、及95年5 月17日證述、陳冠 　　蓁於刑案92年1月15日供述、第三人陳鴻榮於刑事庭95年6 月8日證述、暨該案刑事判決所認定之事實即明。 　 ⒊上訴人雖主張被上訴人只要每月核對存摺與對帳單，即可 發現陳冠蓁侵占之事實；然每家公司各有職司人員，公司 基於信賴通常不會抱有懷疑心態，鉅細靡遺去檢測有何不 法之處，一家公司之會計帳通常均由會計主管查核，即或 主管有查核也是針對支出傳票等作查核，並不會將每日傳 票與存款明細加以核對，上訴人之抗辯不過為事發後，始 以防小人心態認為本案可能查核之方法，且基於當時被上 訴人對於陳冠蓁之信賴，根本不可能每日去查核存摺，此 實非通常之方法。且民法第756條之6規定之所以賦與公司 選任監督之責任，乃指就通常之選任或監督，足以發現有 不法情事，而卻未發現，且因該疏失造成損害之共同原因 ，始有民法第756條之6適用，否則自容易讓不法人員脫免 其應負之責任，且讓第三人任意為他人作人事保證，而憑 白讓公司遭受損失，此實非該條之立法意旨與目的。故上 訴人主張被上訴人法定代理人應每月核對存摺與對帳單， 實非一般公司之法定代理人會為之行為，自不得以此認為 被上訴人對於陳冠蓁不法侵占行為有監督之疏失。又被上 訴人每月之會計報表整理出來後，即交由擔任會計主管之 陳冠蓁審核，於每年度呈交予總經理，且因陳冠蓁係利用 帳戶間之資金調動為不法侵占，故從會計報表中根本無法 得知陳冠蓁不法之情事。 　 ⒋上訴人雖又主張被上訴人放任陳冠蓁個人開支出證明單， 未查核支出明細、內容云云。惟該部分上訴人恐有誤認， 蓋被上訴人於原審96年1月4日陳報陳冠蓁侵占款項之傳票 及交易明細表，其支出證明單所載，係指從某活儲戶頭領 款入甲存帳戶內，即帳戶內資金之調動，並非指該筆系付 何款項或付予第三人，故上訴人主張被上訴人未查核支出 明細及內容，實有誤認與混淆。至上訴人主張刑事判決編 號第23號部分，係被上訴人法定代理人應陳冠蓁之要求， 而將受款人部份刪除，故對於該部分款項被侵占有原因力 乙節，亦實為上訴人所混淆，蓋當時陳冠蓁係以詐騙之手 段，告知被上訴人之法定代理人，稱曾田香料公司希望該 支票不指明抬頭，為配合往來廠商始將支票上之抬頭刪除 ，未料竟為陳冠蓁行使之技倆，被上訴人為此受害，實非 上訴人所主張為配合陳冠蓁之要求，此亦為上訴人空言主 張，難以採信。又上訴人主張被上訴人就該部分所為與被 侵占間具有原因力亦有誤，蓋即或一般會計在處理未經抬 頭之支票，亦不會侵占入己，故該款項被侵占不過為陳冠 蓁不法行為所致，參諸前揭最高法院見解，被上訴人開立 未指明支票與陳冠蓁之不法侵害間，難謂具有共有原因存 在。又被上訴人之印鑑章、董事長的章及莊松林個人的印 章等重要印鑑，係由被上訴人之法定代理人自行保管，以 監督公司活儲領款，未料陳冠蓁竟膽大妄為，利用甲存透 支制度，及戶頭間資金的轉存，達到其侵占之目的，此若 非逐一的核對公司帳與存摺實難發現，否則發現後不會要 請會計師一同查核與計算，刑事程序亦不會因對帳的問題 拖延多年，故上訴人之主張，不過為本案已查明之情況下 ，才按圖索驥提出之方法，且是針對單筆款項，然事情尚 未查明前，公司每日交易、應收應入帳款、支出等並非僅 有單筆，多筆金額數字的交纏，根本不是上訴人所言僅要 存摺，即可明每日帳款有何問題存在，此由刑事偵查審理 之程序繁瑣費時即可明瞭。 （六）上訴人主張依民法第756 條之2第2項規定，應以陳冠蓁於 89年度之薪資總額為上限，並引最高法院51年度臺上字第 1854判例為據部分：依民法第756 條之2第2項規定：「保 證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另 有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可 得報之總額為限。」該部分並非強制規定，得依當事人以 契約之法另行約定，而系爭人事保證契約第3 項既約定： 「保證人對於被保人之操守信用及不法行為負完全責任， 上訴人如有虧短本公司款項或舞弊或違反公司規定及其他 一切情形，致本公司受損害時，保證人應依本公司所開款 項數目立即履行賠償不得藉口向被保人接洽或其他任何理 由而為延緩……。」顯見系爭保證契約第3 條，已另有約 定人事保證人應負責賠償被保證人行為所直接導致之損害 總額，則上訴人所應賠償之金額自不受被保人之當年薪資 總額之上限。至上訴人上引最高法院判例，係為說明該案 應適用人事保證或一般保證，與賠償金額之限制並無關聯 ，上訴人似有誤認。 （七）上訴人主張被上訴人未察覺陳冠蓁侵占事實，係可歸責於 被上訴人部分：陳冠蓁先前於被上訴人處擔任會計主管， 負責傳票之填寫與資金調度，連蔡惠陽均受其指揮監督， 連公司之存款簿均由其保管，但被上訴人之大小章並未交 由其保管，因此被上訴人帳務傳票及存款單須經過董事長 核章，但陳冠蓁竟利用被上訴人甲存帳戶與銀行簽有透支 戶之約定，即甲存金額不足時，銀行於一定之額度內會讓 支票兌現之設計，在於公司須存入甲存以支應票款兌現時 ，製作不實之帳冊及傳票，使公司傳票中見到由提領單所 提領之金額，與入甲存帳之傳票金額相符，而實際存入甲 存帳戶內之款項與其製作之公司傳票不符，而存簿明細亦 由其核對之情況下，以欺上瞞下，達到其侵占之目的，因 陳冠蓁為財務主管，加上其利用甲存透支之功能，以掩人 耳目，實非被上訴人容易察覺。況據鈞院向第一商業銀行 鹽水分行所函查結果，並未有如上訴人所稱第一商業銀行 每月會寄對帳單，因此難以苛責被上訴人未在第一時間內 察覺陳冠蓁侵占之情事。 三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出撤回證書影本、 財產歸戶資料、刑事附帶民事起訴狀各影本1份為證。 理 由 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承 受訴訟之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院； 民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條，分別定有明 文。經查本件被上訴人之法定代理人，已於96年7 月20日， 由莊松林變更為乙○○，並由其於97年4 月21日具狀依法聲 明承受訴訟，既有被上訴人檢附之被上訴人公司變更登記表 ，及聲明承受訴訟狀附卷足稽，自應准許，合先敘明。 二、被上訴人起訴主張：原審同案被告陳冠蓁於88年8 月16日受 僱於被上訴人擔任會計主管，並於88年9 月30日邀同上訴人 即其前夫甲○○、及原審同案被告即其胞妹陳靜薰為人事保 證人，詎陳冠蓁竟自88年8月16日起至90年3月24日止，侵占 被上訴人公司款項25次，金額達4,767,632 元，其刑事責任 業經原審法院以91年度易字第285號判決有期徒刑1年10月確 定在案。而據系爭人事保證書之保證規約第3 條所載，保證 人對於被保人之操守信用及不法行為負完全責任，被保人如 有虧短被上訴人公司款項，或舞弊或違反公司規定，及其他 一切情形，致被上訴人受損害時，保證人依照被上訴人所開 款項數目，立即履行賠償，不得藉口向被保人接洽或其他任 何理由而冀延緩，並願拋棄民法第2章第24 節各條規定關於 保證人所有一切抗辯權、催告權或先訴及檢索之抗辯權；且 據民法第756條之2規定，人事保證之保證人，以僱用人不能 依他項方法受賠償者為限負其責任，而「不能依他項方法受 償者」，據立法理由係指諸如僱用人就受僱人之不誠實行為 參加保證保險，或已由受僱人或第三人提供不動產，就受僱 人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等，上 訴人所為之人事保證並無上情，故應負人事保證責任甚明。 爰依侵權行為及人事保證契約第3 條，請求上訴人應與原審 其他被告連帶給付被上訴人4,767,632元，及自95年12 月13 日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。（原審判決 陳冠蓁應給付被上訴人4,767,632 元及其法定遲延利息，上 訴人及陳靜薰應就上揭金額中之2,383,816 元及法定遲延利 息，與陳冠蓁負連帶給付責任，另駁回被上訴人其餘之訴後 ，被上訴人就其餘請求給付敗訴部分，陳冠蓁、陳靜薰就應 為給付敗訴部分，均未上訴已確定，上訴人則就其應為給付 部分上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明） 三、上訴人則以：系爭人事保證契約屬定型化契約，未予上訴人 充分審閱期間，在經濟實力上復無從與被上訴人協議內容， 被上訴人遽要上訴人簽訂，雖經上訴人異議，但礙於工作機 會及經濟實力上之差距，幾無可能拒絕或反對，且系爭人事 保證契約載明保證人願拋棄一切抗辯權、催告權或先訴及檢 索抗辯權等約定，違反民法第739條之1、第745條、第756條 之9等規定，應屬無效，另依民法第148 條第2項、第72條規 定，亦應認無效。又依民法第756 條之2第1項規定，應以受 僱人不能依他項方法受損害之填補時，人事保證之保證人始 負其責任，被上訴人並未先依其他方法受償，即向上訴人求 償，亦有違規定。且依民法第756 條之2第2項、民法債編施 行法第35條規定，民法債編修正施行後始成立之人事保證契 約，必須在契約中另有明文訂定，始得排除民法第756條之2 第2 項之適用，否則僅以保證人負「完全」責任，認定保證 人的賠償金額不受限制，即與立法本意有違，是縱認上訴人 應負人事保證之責，亦應以陳冠蓁於89年度之薪資總額為上 限。又陳冠蓁侵占次數總計高達25次，次數相當頻繁侵占金 額龐大，被上訴人備有出納、會計、出納主管，甚至依公司 法規定，經理、董事長負有審查會計資料義務，已見被上訴 人有放任行為，況陳冠蓁係將不實數額填載於商業會計憑證 之現金支出傳票，並將之列入被上訴人銀行帳戶入帳，實際 未存入相當金額，被上訴人竟任由其處理傳票填載及存款， 長期完全未發覺，俟於陳冠蓁離職後始發現，益見管理嚴重 失當。苟被上訴人於89年2 月結帳時，即查悉陳冠蓁侵占公 款情事，僅足發生15萬元損失，被上訴人嚴重疏失而不為， 致受87年3月起至90年2月之數百萬元損失，應依過失相抵規 定減免上訴人之責任。再者被上訴人遲至93年8 月23日，始 對上訴人為本件起訴請求，亦已罹於2 年時效完成而消滅等 語，資為抗辯。 四、經查陳冠蓁於88年8月16日起至90年3月24日止，受僱於被上 訴人擔任會計，負責該公司管理、資金調度工作，並於88年 9 月30日邀上訴人及陳靜薰二人，為其擔任會計職務之人事 保證人，嗣陳冠蓁於90年3 月24日離職後，因訴外人臺灣曾 田香料股份有限公司向被上訴人催付貨款，經查核陳冠蓁經 手帳目始發現帳目不清，期間陳冠蓁共侵占被上訴人款項25 次，金額達4,767,632 元，其刑事責任業經原審法院以91年 度易字第285號判決有期徒刑1年10月確定等事實，既為兩造 所不爭執，並有上訴人職員保證書及保證規約、原審法院91 年度易字第285 號刑事判決等件，存於原審卷足稽，自堪信 實。惟被上訴人另主張其得依系爭人事保證之法律關係，請 求上訴人賠償給付系爭金額，既為上訴人所堅詞否認，並以 上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為 （一）陳冠蓁有無侵占被上訴人所有款項4,767,632 元？（ 二）系爭人事保證契約書是否違民法第71條、72條、148 條 、739條之1、第745條、第756條之9 及消費者保護法相關規 定而無效？上訴人是否應與陳冠蓁負連帶賠償責任？（三） 系爭人事保證契約第3 條規定上訴人拋棄一切先訴抗辯權是 否無效？（四）本件是否適用民法第756條之2以受僱人當年 可得報酬之總額為賠償上限？（五）被上訴人是否對陳冠蓁 之選任、監督有重大疏失？是否適用民法第756條之6得減輕 保證人責任之規定？得否依民法第217 條主張過失相抵？（ 六）被上訴人對上訴人之請求權，是否已因罹於時效而消滅 ？等情，茲更詳細說明如下： （一）陳冠蓁侵占被上訴人所有之款項共計4,767,632 元：被上 訴人主張陳冠蓁侵占其所有之款項共25次，金額達4,767, 632 元，除有相關傳票及交易明細表等單據附於原審卷足 稽外（見原審卷第125至182頁），並據陳冠蓁於原審96年 4 月30日言詞辯論期日稱：「（就刑事判決妳侵占25筆款 項金額共計4,767,632 元，你在刑案已認罪，在本案有何 意見？提示刑事筆錄告以要旨）沒有意見。」、「（金額 對否？）對。」等語不移（見原審卷第232 頁），且陳冠 蓁因本件侵占行為，其刑事責任業經原審法院判處有期徒 刑1 年10月，另民事責任亦經原審法院判命應給付被上訴 人4,767,632 元及法定遲延利息，各確定在案，亦有各該 判決存卷可佐，是陳冠蓁確有侵占被上訴人所有款項4,76 7,632元，洵堪認定。 （二）系爭人事保證契約，並無違誠信公平原則，應認有效：按 「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者， 該部分約定無效。」固為民法第247 條之1第2款所明定。 且民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及 工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每 無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法、防止 契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方 當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約 」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無 效。是該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係 指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之 餘地而言，而所稱「其情形顯失公平者」，則係指依契約 本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷， 有顯失公平之情形而言。最高法院著有91年度臺上字第23 36號裁判意旨足參。經查系爭人事保證契約書之契約僅10 條，約款內容並非甚多，且排版寬疏適中，表達方式，尚 非艱澀難懂，以上訴人之教育程度及職業地位，應能充分 理解該保證書之權利義務及效果，據以決定是否擔任陳冠 蓁之人事保證人，即無所謂一方預定之契約條款，為他方 所不及知之可言。又系爭保證書並未強制規定保證人之適 格對象，亦即未如銀行之短期信用貸款或房屋貸款般，須 以配偶為連帶保證人，則上訴人是否擔任陳冠蓁之人事保 證人，儘可自由決定，並無所謂因受限於保證人資格之問 題而不得不簽署，換言之本件上訴人顯有磋商決定是否成 為保證人之自由。再者系爭保證書係由陳冠蓁帶回交給上 訴人簽署（見原審院卷第232 頁），則上訴人顯可從容審 閱並作決定，亦不生因時間倉促而不及知或無磋商變更之 機會問題。另系爭保證書之約定並未使被上訴人因此獲取 利益，而僅係填補被上訴人因被保證人侵權行為所受之損 害而已，更無所謂就契約本質所生之權利義務有失公平之 情況。況上訴人亦迄未立證簽署系爭保證書時，有向被上 訴人反應系爭保證書之約定不公平，而有要求磋商變更遭 拒絕之情事。是上訴人主張系爭人事保證書違反誠信、公 平原則，應為無效云者，即無足採。又依卷附之系爭人事 保證書，其上確有上訴人對保之簽名及蓋章（見原審93年 度附民字第28 號卷第4頁），上訴人空言指摘未為對保行 為，系爭保證契約書無效，亦屬無據。 （三）系爭保證書記載保證人願拋棄一切抗辯權、催告權、或先 訴及檢索抗辯權等約定，並不違反民法第739條之1、第74 5條、第756條之9 等規定，上訴人並應對陳冠蓁之侵權行 為負連帶賠償責任：按債編施行法第35條既規定：「新增 第24條之1之規定，除第756條之2第2項外，依民法債編修 正施行前之人事保證，亦適用之。」故對於債編修正施行 前所訂立之人事保證，亦適用新增之人事保證規定。是原 則上人事保證有規定者，則適用人事保證，不適用一般保 證人之規定。而依民法第756之2第1 項規定：「人事保證 之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其 責任。」保證人之賠償責任，以僱用人不能依他項方法受 賠償為要件，反面言之，僱用人不能依他項方法受賠償時 ，僱用人即可行使對保證人之請求權，有別於一般保證規 定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無 效果前，對於債權人得拒絕清償。」故依人事保證規定， 僅須僱用人不能依他項方法受賠償為請求之要件，而未要 求應先就主債務人之財產強制執行而無效果為要件，故本 件被上訴人僅須證明不能依他項方法受賠償，而非不得一 併對上訴人請求損害賠償。又依民法第756條之9規定：「 人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定。」 一般保證中第746 條規定：「有左列各款情形之一者，不 得主張前條之權利……四、主債人之財產不足清償其債務 者。」依上揭規定主債務人之財產不足清償其債務者，保 證人即無先訴抗辯權可言，該部分亦適用於人事保證。據 此足認民法第756 條之1第1項規定，僅在減輕保證人之負 擔，而非在限制僱用人須先向受僱人求償未果，始能向保 證人請求，故被上訴人自可併向受僱人之主債務人及保證 人為請求，上訴人主張被上訴人須先舉證已依其他方法主 張權利，洵屬誤會。上訴人雖又主張人事保證具有較強之 補充性，解釋上僱用人應不得排除保證人之先訴抗辯權云 云。然如上述人事保證具有特殊性，其有特別之規定則應 適用人事保證上之規定及要件，如立法當時有意於人事保 證部分適用一般保證人關於先訴抗辯權之規定，自可依民 法第745 條規定人事保證未規定直接適用一般保證之規定 ，而無須另於人事保證之章節內，再新增民法第756條之2 第1項之規定，故由立法條文可知民法第756條之2第1項， 為有別於一般保證關於先訴抗辯權之規定，符合立法之目 的與精神，上訴人所提上揭學說見解，尚非得據以援引。 況被上訴人除向陳冠蓁，及上訴人與陳靜薰求償外，並無 其他途徑能獲得賠償，且陳冠蓁部分被上訴人曾對其提出 假扣押，經查詢後並無財產可供假扣押致撤回對其之假扣 押，亦有撤回證明及財產歸戶資料足稽，陳冠蓁復已入監 執行而無薪資所得，顯見陳冠蓁之財產確實不足清償積欠 被上訴人之債務，亦足認被上訴人不能依他項方法受賠償 ，被上訴人自得依保證契約，向擔任保證人之上訴人求償 。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一 債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀民法 第272條第1項連帶債務之文義即明，故連帶保證與普通保 證不同，縱無民法第746 條所揭情形，亦不得主張同法第 745條關於檢索抗辯之權利，最高法院著有45 年度臺上字 第1426號判例足參。經查上訴人簽具之系爭保證書既記載 ：「保證人對於被保人之操守信用及不法行為為負完全責 任，被保人如有虧短本公司款項，或舞弊或違反公司規定 ，及其他一切情形，致被上訴人受損害時，保證人依照被 上訴人所開款項數目，立即履行賠償，不得藉口向被保人 接洽或其他任何理由而冀延緩，並願拋棄民法第2 章第24 節各條規定關於保證人所有一切抗辯權、催告權或先訴及 檢索之抗辯權」等語，即屬實務上所謂連帶保證責任，而 非普通保證，且民法人事保證之規定，並未排除連帶保證 之適用，本件即無所謂預先拋棄先訴抗辯權無效可言，從 而被上訴人請求上訴人應對陳冠蓁之侵權行為負連帶賠償 責任，自為法之所許。 （四）上訴人並無民法第756條之2第2項賠償金額限制之適用： 按民法第756 條之2第2項既規定：「保證人依前項規定負 賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償 金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報之總額為限。 」顯見該部分並非強制規定，得依當事人以契約之法另行 約定。而系爭人事保證契約第3 項既約定：「保證人對於 被保人之操守信用及不法行為負完全責任，上訴人如有虧 短本公司款項或舞弊，或違反公司規定及其他一切情形， 致本公司受損害時，保證人應依本公司所開款項數目立即 履行賠償，不得藉口向被保人接洽或其他任何理由而為延 緩……。」等語明確，足認系爭保證契約第3 條，已另有 約定人事保證人應負責賠償被保證人行為所直接導致之損 害總額，故上訴人所應賠償之金額，自不受被保人當年薪 資總額之上限。上訴人徒以片面見解，認適用民法第 756 條之2第2項保證人所需負擔之賠償金額，應嚴謹解釋為如 人事保證契約中僅以「完全」或「一切」、「立即」等文 字形容保證人之責任，而未明文約定排除民法第756 條之 2第2項之適用者，不應視為「契約另有訂定」，即非有據 。至上訴人上引最高法院51年度臺上字第1854號判例，其 意旨係為說明該案應適用人事保證或一般保證，亦與賠償 金額之限制無關。 （五）被上訴人對陳冠蓁之監督有重大疏失，得適用民法第 756 條之6減輕保證人責任之規定，上訴人得依民法第217條主 張過失相抵：按職務保證契約之保證人，如係對於被保證 人職務行為致損害於僱用人時，負賠償責任，即為獨立負 擔之損害賠償義務，非無民法第217 條之適用，最高法院 著有49年度臺上字第2637號判例足參。又僱用人對受僱人 之選任或監督有疏懈者，法院得減輕保證人之賠償金額或 免除之，89年5月5日增訂施行之民法第756 條之6第2款亦 定有明文。揆其立法理由係僱用人對於受僱人有監督義務 ，故若對於受僱人之監督有疏懈，其對損害之發生或擴大 即與有過失，自應依其比例自負其責，方稱公允，為使其 責任明確及具體化，並避免適用之困難，爰參考最高法院 49年度臺上字第2637號判例意旨而設本條規定。是僱用人 對受僱人之選任或監督有疏懈者，法院應得減輕保證人之 賠償金額或免除之。卷查與被上訴人往來之合作金庫商業 銀行新營分行、及第一商業銀行鹽水分行，既分別函覆原 審法院稱：「爰依本行支存開戶作業相關規範，客戶開戶 時可選擇對帳單來行自取或按月寄送等方式，經查文示期 間太子飼料股份有限公司其支存往來對帳單皆採自取。另 有關客戶來行辦理支票之存入款，銀行備有支票存款送款 簿及二聯式（正聯及客戶收執聯）傳票供客戶取用，惟客 戶存入款後，其存根聯之留存與否，非銀行適宜規範。」 、「本分行於89年2月18日至90年2月19日止，甲存客戶於 送款後皆有留存存根聯，並有『支票存款對帳單』之設置 ，另本分行客戶太子飼料股份有限公司，上開期間並無申 請每月寄送對帳單。又對帳單係供存戶對帳用，客戶於開 戶時或平時認為有需要時，均可申請、變更、終止選擇每 週印、每半個月印、每月印‧‧等寄送方式。」各語，繼 分別函覆本院稱：「．．太子飼料股份有限公司於79 年3 月30日開立014035號，並無申請固定對帳單．．」、「． ．太子飼料股份有限公司於68年8 月23日即在本分行開立 支票存款帳戶，至於該公司何時始請領往來對帳單，本行 無從查考．．」等語，而有各該覆函存卷足憑（見原審卷 二第397、398頁、本院卷第72、75頁）。則被上訴人顯可 以各該銀行所定方式對帳俾免發生錯誤，惟觀諸陳冠蓁侵 占被上訴人所有款項時間，自89年2月至90年2月，其間陳 冠蓁將款項存入甲存帳戶後，各該銀行備有存根聯供客戶 收執，且每月有對帳單可供索取，並經過多次月底結帳時 間，陳冠蓁侵占金額復高達4,767,632 元之鉅等情，乃被 上訴人不僅未利用各該銀行所定方式，比對存根聯及支出 傳票發現異狀，任令遭挪用金額累積至數百萬元，且未向 銀行求證，迄90年3 月24日陳冠蓁離職後始發現款項遭挪 用，其就陳冠蓁之監督不能認為無疏懈，且此疏懈與遭侵 占款項之擴大顯有相當之因果關係，上訴人主張應依民法 第756 條之6第2款之規定減免保證人之責任，即屬有據。 被上訴人徒以陳冠蓁為財務主管，利用被上訴人甲存帳戶 與銀行簽有透支戶之約定，製作不實之帳冊及傳票，使公 司傳票中見到由提領單所提領之金額，與入甲存帳之傳票 金額相符，而實際存入甲存帳戶內之款項與其製作之公司 傳票不符，而存簿明細亦由其核對之情況下，以欺上瞞下 達到侵占目的，實非被上訴人容易察覺等由，主張發生陳 冠蓁侵占情事，係不可歸責於被上訴人云者，即無足取。 爰審酌被上訴人就陳冠蓁工作之過程本得加以監控，而可 及早防止損害之發生擴大，乃竟對公司款項遭陳冠蓁挪用 之事渾然不覺，苟非陳冠蓁離職損害將更為巨大，及上訴 人係陳冠蓁之前夫，對陳冠蓁之人品、個性亦應有深入了 解，仍自願擔任其人事保證人等情，因認本件令上訴人擔 負全部遭侵占款項之賠償責任，尚屬過苛，應由上訴人就 被上訴人損害總額之2分之1負連帶賠償之責為適當。 （六）被上訴人對上訴人之請求權，並未罹於時效而消滅：按人 事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定。次按 向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保 證人亦生效力。又新增第24節之1 之規定，於民法債編修 正施行前成立之人事保證，亦適用之。另僱用人對保證人 之請求權，因2 年間不行使而消滅。消滅時效因起訴而中 斷。民法第756條之9、第747條、第756條之8 、債編施行 細則第35條、民法第129條第1項第3 款，分別定有明文。 是債編修正施行前成立之人事保證，除人事保證中未規定 者外，適用保證之規定，則對於主債務人請求或起訴之中 斷時效，對人事保證人亦生效力。經查陳冠蓁於90年3 月 24日離職，同年4、5月間訴外人臺灣曾田香料股份有限公 司向被上訴人催討貨款，被上訴人發覺公司帳目有問題， 旋於同年5月1日與主債務人陳冠蓁會帳，始發現陳冠蓁侵 占款項之事實，並由其出具切結書，故被上訴人係於90年 5月1日知悉陳冠蓁侵占之情事。嗣檢察官提起公訴後，被 上訴人即於91年5月9日，對主債務人陳冠蓁提出刑事附帶 民事訴訟，既有該刑事附帶民事起訴狀附於原審卷足稽， 則依民法第756條之9，準用民法第747 條規定，及民法第 129條第1項第3 款，對主債務人陳冠蓁起訴，時效中斷之 效力及於保證人，即被上訴人對上訴人之請求權時效，業 於91年5月9日已因對主債務人陳冠蓁起訴中斷，故被上訴 人於93年8 月23日對上訴人提起本件附帶民事訴訟時，時 效仍於中斷中，自無時效消滅可言。上訴人抗辯被上訴人 於90年5月查悉陳冠蓁侵占行為，旋於同年8月對陳冠蓁聲 請假扣押，得知陳冠蓁無任何財產，則被上訴人於8 月即 起算2年時效，乃上訴人遲至93年8月始對上訴人提出刑事 附帶民事訴訟，顯已逾2年請求權時效云云，亦無足取。 五、綜上所述，被上訴人依侵權行為及人事保證契約之法律關係 ，請求上訴人就陳冠蓁所侵占金額4,767,632 元中之2分之1 ，即其中2,383,816 元部分，及自95年12月13日起至清償日 止，按年息5％ 計算之利息，與陳冠蓁負連帶給付責任，洵 屬有據，應予准許。原審本於同上見解，判決上訴人應與陳 冠蓁連帶給付被上訴人2,383,816 元，及自95年12月13日起 至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並依聲請酌定相當擔 保金額後為假執行之諭知，經核認事用法並無不合。上訴人 上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原審此部分判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　27　　日 民事第四庭　 審判長法　官 王惠一 　　　　　　　　　　　 　　 　　法　官 王浦傑 　　　　　　　　　　　 　　　 　法　官 林永茂 上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未 表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附 繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上 訴。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　27　　日 書記官 謝素嬿 【附記】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。