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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　97年度重上更㈠字第15號 上　訴　人 即　原　告　台南市政府衛生局 法定代理人　林聖哲 訴訟代理人　張文嘉　律師 上　訴　人 即　被　告　添富電機股份有限公司 法定代理人　江侃士 訴訟代理人　林世芬　律師 上　訴　人 即　被　告　國勢企業有限公司 法定代理人　蔡明岳 訴訟代理人　莊安田　律師 上列當事人間請求給付罰款等事件，兩造對於中華民國94年5月3 1日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字第349號）提起 上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於100年8月9日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人添富電機股份有限公司、國勢企業有限公司 連帶給付，及假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人台南市政府衛生局在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 上訴人台南市政府衛生局之上訴駁回。 第一審（本訴廢棄部分）及第二審訴訟費用，並發回前第三審訴 訟費用均由上訴人台南市政府衛生局負擔。 事實及理由 一、程序方面：按法人因合併而消滅，致訴訟程序當然停止者， 應由合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟。又按當事 人之法定代理人其代理權消滅，應由有代理權之法定代理人 承受訴訟，此參民事訴訟法第169條第1項、第170條之規定 自明。查，台南市與台南縣自民國99年12月25日起合併上訴 人改制為直轄市，惟仍延用「臺南市」名稱，依地方制度法 第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資 產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，而 原上訴人台南縣衛生局，按諸最高法院19年上字第1838號、 19年上字第3164號判例意旨，本承認其當事人能力，其於99 年12月25日縣市合併升格改制為台南市政府衛生局，變更法 定代理人為林聖哲，揆諸首揭說明，上訴人台南市政府衛生 局、法定代理人林聖哲聲明承受台南縣衛生局之訴訟，核無 不合，先予敘明。 二、上訴人台南市政府衛生局主張略以： ㈠、對造上訴人添富電機股份有限公司（下稱添富公司）邀同對 造上訴人國勢企業有限公司（下稱國勢公司）為連帶保證人 ，於87年12月14日承攬伊之「辦公大樓水電工程」。惟添富 公司承作之工程有多項瑕疵，為安全上之考量，該有瑕疵項 目必須拆除重作，自不得計價。系爭工程契約第19條並規定 ：如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。 伊得追回已付款項外，並得依約請求違約金。而該有瑕疵項 目約定之金額合計為新台幣（下同）4,785,407元，伊已給 付其中4,306,864元等情，爰本訴請求添富公司、國勢公司 連帶返還已付款項及按上開有瑕疵項目金額三倍之違約金， 合計18,663,085元本息之判決（原審判命上訴人添富公司、 國勢公司連帶給付9,092,271本息＜即已付款項及按上開有 瑕疵項目金額一倍之違約金，4,785,407+4,306,864=9,092, 271＞，而駁回其餘請求，台南市政府衛生局就此敗訴部， 未聲明不服）。 ㈡、又系爭工程並未完成驗收，不符請領尾款要件，添富公司反 訴請求給付工程尾款2,264,121元，應屬無據，原審就反訴 部分，為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。 ㈢、聲明： ⒈本訴部分：對造之上訴駁回。 ⒉反訴部分： ⑴原判決命伊給付部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。 ⑵上開廢棄部分，上訴人添富公司在第一審之反訴及假執行之 聲請均駁回。 三、上訴人添富公司之抗辯及反訴主張略以： ㈠、伊提供之材料設備送至現場，經監造單位審查同意後進場 ，監造單位依伊所提估驗明細表核符簽認後，送交台南市 政府衛生局（原台南縣衛生局，均以改制後之台南市政府 衛生局稱之），台南市政府衛生局無異議據以核發工程款 後，日後自不得再提異議，且系爭工程已驗收完成，點交 台南市政府衛生局使用，台南市政府衛生局片面指摘之瑕 疵，與伊無涉，況上訴人台南市政府衛生局之請求權，已 罹於民法第514條所定一年之短期時效。縱伊應給付違約 金，惟約定之違約金金額過高，亦應予酌減等語，資為抗 辯。原判決為伊敗訴部分，尚有未洽，爰提起上訴。 ㈡、系爭工程已經完工，台南市政府衛生局尚有工程尾款2,26 4,121元未付，爰本於承攬之法律關係反訴求為命台南市 政府衛生局給付工程尾款並附加法定遲延利息之判決。 ㈢、聲明： ⒈本訴部分： ⑴原判決不利於上訴人添富公司部分廢棄。 ⑵上廢棄部分，上訴人台南市政府衛生局在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 ⒉反訴部分：對造台南市政府衛生局之上訴駁回。 四、上訴人國勢公司則抗辯略以： ㈠、系爭工程已經完工交付台南市政府衛生局使用，台南縣衛 生局將90%之工程款給付添富公司，並退還履約保證金632 萬元，伊之保證責任已經終了。縱謂伊仍應給付罰款，亦 屬過高，應予核減。原審判命伊應與添富公司連帶給付台 南市政府衛生局9,092,271元本息，尚有未合，爰提起上 訴， ㈡、聲明： ⑴原判決不利於上訴人國勢公司部分廢棄。 ⑵上廢棄部分，被上訴人台南市政府衛生局在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 五、兩造不爭執之事項： ㈠、上訴人添富公司邀上訴人國勢公司為連帶保證人，於87年 12月14日與上訴人台南市政府衛生局簽訂系爭工程契約、 由添富公司以總工程款19,280,000元，嗣經追加工程，為 23,169,087元，承作台南市政府衛生局之「辦公大樓水電 工程」（見本院前審卷㈠第67頁）。 ㈡、上訴人添富公司於87年12月27日開工，而該水電工程配合 營建工程應於89年10月17日竣工。添富公司於89年11月20 日報竣工，經監造單位確認竣工。 ㈢、上訴人台南市政府衛生局已依約給付上訴人添富公司總工 程款中90%部分（含變更設計追加工程款），共計20,904, 966元，尚餘尾款2,26 4,121元未給付。上訴人台南市政 府衛生局並因上訴人添富公司呈報竣工而准予退還75%之 履約保證金。 ㈣、台灣省電機技師公會鑑定報告書所列缺失項目，其契約所 定金額合計為4,785,407元，上訴人台南市政府衛生局已 付款項共計為4,306,864元（見原審補字卷第119頁-131頁 ） 六、本訴爭執之事項在於：㈠、系爭工程是否完工、驗收？㈡、 上訴人台南市政府衛生局得否依系爭工程契約第19條第4項 第2款之規定請求上訴人添富公司返還已付之工程款及違約 金？等項。本院判斷如下： （一）系爭工程是否完工、驗收？ ㈠、經查：系爭水電工程原應於89年10月17日報竣工，上訴人 添富公司於89年11月7日報竣工而未竣工，同年月20日再 報竣工，經監造單位確認竣工，嗣於90年2月23日進行初 驗不合格（見原審卷㈠第72~76頁），改善期間自90年2月 26日至90年3月17日止，而驗收紀錄，有關附件之工程缺 失，分成一至十四項，於其中第八「其他」項下，再分列 ①至⑩，而於⑩項下載有：以上缺失改善完成後，方能進 行驗收，經台電、自來水公司、消防局、電信局等相關單 位送水、送電、驗管、驗線及消防驗收後，一併測試待功 能測試通過後，始完成驗收方能進行結算程序，有缺失附 件在卷可憑（見原審卷㈠第76頁），依其所載之方式解釋 ，「以上缺失」應指八項第①至第⑨項缺失之改善。嗣於 90年3月19日再進行複驗，仍部分不合格（有添富公司於 原審提出之台南縣衛生局90年3月22日函可據（見原審卷 ㈠第126頁、本院卷㈠第91-96頁）。上訴人添富公司於90 年4月19日又函報改善完成，同年月25日辦理複驗，而於 驗收紀錄中有關「驗收結果/不符時之情形/改善、拆除、 重作、退貨換貨期限」之欄位明載：隱密部分及未抽驗 部分由建築師負責。缺失已改善完成。工程逾期罰日 止於90.4.19，若消防檢查未通過，則罰款日延至消防檢 查通過為止，有台南縣衛生局90年4月23日90衛行字第108 64號函及90年4月25日之驗收紀錄附卷可稽（見本院卷㈡ 第114-115頁）。按諸系爭工程契約之工程驗收補充說明 書（水電工程）第一條第二項明定：「驗收程序：初、複 驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入記錄。 乙方應依照甲方指示及期限內修正」（見本院卷㈠第107 頁）。而90年4月25日之驗收紀錄，並未依前述工程驗收 補充說明書或循往例明記缺失，而載「缺失已改善完成」 。再依系爭工程契約第19條第4項明定：「本工程在驗收 時，甲方（即上訴人台南市政府衛生局）發現其工程與規 定不符時，乙方（即上訴人添富公司）應在甲方指定期限 內作處理，並報請複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規 定者，應自複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期 論處，按日計算逾期罰款」（見本院卷㈠第128頁），而9 0年4月25日之驗收紀錄，係載缺失已改善完成，工程逾期 罰日止於90.4.19。再依卷附台南縣衛生局90年6月28日之 公文簽辦單（見原審卷㈠第216頁）說明二載：「92年2月 23日本局正式辦理水電部分驗收，所列缺失改善期限自90 年2月26日至90年3月17日，於90年4月19日改善完成，經 複驗所列缺失改善完成，逾期工期32天」。由上各情，系 爭工程確於90年4月25日由經台南市政府衛生局、監造單 位等驗收，認缺失已改善完成，台南市政府衛生局並自行 計算自缺失改善期限90年3月17日至改善完成，並至通知 複驗之90年4月19日止，總計逾期32天，倘系爭工程未驗 收合格，當記載缺失並令承攬人改善，而由其驗收紀錄所 載，顯見上訴人添富公司抗辯系爭工程驗收合格，並非無 據。 ㈡、又查雖前揭90年4月25日之驗收紀錄雖又載「若消防檢查 未通過，則罰款日延至消防檢查通過為止」，上訴人台南 市政府衛生局固執此主張上訴人添富公司系爭工程未完成 驗收。然按建築法第72條規定，供公眾使用之建築物，依 第70條之規定申請使用執照時，直轄市縣(市)(局)主管建 築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得 發給使用執照。其適用消防設備之建築物範圍，依建築技 術規則建築設計施工編第63條規定建築物之防火應符合本 章之規定。第113條則規定，應按建築物用途分類分別設 置滅火設備、警報設備及標示設備等消防設備。是消防檢 查之會勘對象為即將申請使用執照之供公眾使用建築物。 而依系爭工程合約，上訴人添富公司承作之水電設備工程 ，包括八大項，即１電氣設備工程、２發電機設備工程、 ３給排水衛生設備工程、４中央飲水系統設備工程、５防 災設備工程、６地下室停車場通風設備工程、７弱電設備 工程、８監控設備工程。與消防檢查有關者是５防災設備 工程，又細分為火警設備工程、消防設備工程、泡沫設備 工程、廣播設備工程四項，有契約書詳細價目表可參（見 原審補字卷第37頁、第67-71頁）。而上訴人添富公司所 承作之第一期防災設備工程部分，亦僅係整個建築消防檢 查之部分而已。此由上訴人台南市政府衛生局新建大樓與 訴外人碩亮工程有限公司間尚有第二期水電工程分防災工 程，可知上情。再者，觀諸台南縣消防局於93年11月10日 以南縣消預字第0930012319號函檢附之消防安全設備會審 表、會勘表，按會勘表內容依法應與會審表相符，始能會 勘合格（會審係指審核送件資料，會勘則係依審核通過之 送件資料至現場進行勘查)，然將90年9月3日之第三次會 審表與90年11月21日會勘表相互對照，其中：⑴「滅火設 備」「原圖設計情形」欄第4項「陸上式電動機」：會審 表為11.25kw，會勘表則為15kw。⑵「排煙設備」「原圖 設計情形」欄第一項「I-4層排煙口」：會審表為13-23處 ，會勘表則為77處；「排煙機」：會審表為3.75kwx2台， 5.62kwx12台，/.bkwX2台；會勘表則為5kw.7.Skw.lOkw共 16台；「偵煙式探測器」：會審表為共180個，會勘表則 空白，明顯不同。其後消防檢查會勘合格，係因監造單位 於90年11月5日曾進行變更設計所致，此有台南縣消防局9 3年11月10日南縣消預字第0930012319號函所附會勘資料 （含修改通知）、同局91年12月2日南縣消預字第0910008 982號函所附變更設計建造築照及雜項執照規定項目審查 表，及會勘表（以上皆影本）在卷可參（見本院卷㈡第16 2-173頁）。足見，監造單位苟未變更設計，根本無法通 過消防檢查，遑論進而於90年12月間領得使用執照。 ㈢、雖上訴人台南市政府衛生局主張90年4月25日之驗收，水 電消防缺失遲未完成改善，伊於90年5月18日以存證信函 通知上訴人添富公司針對消防檢查未通過提出說明，惟上 訴人添富公司一直未出面善後，伊乃於90年7月13日通知 保證廠商即被上訴人國勢公司進行改善，被上訴人國勢公 司著手進行改善，於90年8月17日函報改善完成，台南縣 衛生局排定90年10月16日辦理驗收，惟發現監造單位所列 缺失前後不一，遂正式委託專業電機技師，進行系爭工程 現場設備與合約圖面之核對工作，可知系爭水電工程雖有 完工，取得使用執照，且於91年間起開始進駐辦公使用， 惟並未完成驗收合格手續，否則豈會於90年4月25日辦理 驗收後，再通知被上訴人添富公司進行瑕疵改善云云，固 據提出台南縣衛生局所發新營郵局217號存證信函（見原 審卷㈠第214-215頁）台南縣衛生局公文簽辦單、90衛行 字第21243號函（同上卷第216-218頁、第222頁），台南 縣衛生局90年7月13日函、90年5月7日、90年5月16日、90 年7月19日、90年8月2日工程施工協調會議紀錄（見本院 前審卷㈠第116-119、120-123、132-134、135-136頁）、 國勢公司提出之完工報告單為據。然查： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵固係無過失責任， 不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人 ，而得減輕或免除其責任。而承攬之工作物驗收完成，不等 同即認定工作物無瑕疵，如確有瑕疵，定作人固得行使民法 第493條至495條定作人之權利，或依契約保固條款行使保固 權利。究不能於依驗收程序驗收後，發現工作物之瑕疵，再 認未驗收。 ⒉系爭工程90年4月25日之驗收，驗收紀錄除載缺失已改善完 成外，並未臚列消防設備工程有何缺失，而工程驗收補充說 明書（水電工程），關於驗消防部分亦有明載驗收消防部分 之方法與標準，台南市政府衛生局既依該標準測試驗收，其 未於驗收時，臚列缺失，或註記通過如何之測試始能認驗收 ，自係驗收合格，其僅就無法單獨申請或單獨通過消防檢查 ，載為若消防檢查未通過，則罰款日延至消防檢查通過為止 。此記載尚難認系爭工程未驗收合格。而如前所述，驗收紀 錄並無任何缺失之記載，上訴人台南市政府衛生局認添富公 司依驗收結果改善缺失，即有可議。又上訴人添富公司所承 作之第一期防災設備工程部分，亦僅係整個建築消防檢查之 部分，原消防檢查未通過，原因諸多（詳如前述會勘表）， 最後猶須變更設計，始能通過消防檢查，前已詳述，則是否 因上訴人添富公司工程瑕疵，而無法通過消防檢查，並非無 疑。再觀諸前述存證信函、公文、簽辦單、協調會紀錄，可 知兩造及監造設計單位，對消防測試無法通過究係設計問題 、後續工程未安裝、或係添富公司之工程瑕疵所導致爭論不 已。其後上訴人台南市政府衛生局雖於90年7月13日通知保 證廠商即上訴人國勢公司進行改善，上訴人國勢公司獲上訴 人台南市政府衛生局通知接辦後，著手進行改善，上訴人國 勢公司於90年8月17日函報改善完成，有各該函在卷可參（ 見原審卷㈠第84、219至222頁）。然核台南市政府衛生局通 知國勢公司工程缺失項目，係①電氣設備方面7項、②給排 水設備方面8項、③消防設備方面4項、④電訊設備方面2項 （詳見原審卷㈠第85-86頁、本院卷㈡第140-141頁），有關 有爭執消防設備僅小部分，大部分係上訴人台南市政府衛生 局所自承已驗收合格之部分，則此顯係驗收後發現瑕疵之修 補。其後上訴人添富公司及國勢公司對系爭工程均未再為任 何施作，上訴人台南市政府衛生局亦未就系爭工程有何委請 他人施作之情事，且系爭建物於90年9月間竣工，90年12月3 日申請核發使用執照，台南縣政府90年12月12日核准，有竣 工報告書、使用執照申請書、台南縣政府90年12月12日90工 管字第18047號函稿附卷可稽（見本院卷㈡第159-161頁）， 而早在核發使用執照前之90年11月間已通過消防檢查。上訴 人台南市政府衛生局於91年間起開始進駐辦公使用（見原審 卷㈡第321~330頁）。上訴人台南市政府衛生局於90年4月25 日辦理驗收後，再通知上訴人添富公司進行瑕疵改善，或由 添富公司未出面，再改由保證廠商接手處理，揆諸前述說明 ，係驗收後瑕疵修補問題，不能執此反認未驗收。 （二）上訴人台南市政府衛生局得否依系爭工程契約第19條第4 項第2款之規定請求上訴人添富公司返還已付之工程款及 違約金？ ㈠、上訴人台南市政府衛生局主張上訴人添富公司承作之工程 有多項瑕疵，為安全上之考量，該有瑕疵項目必須拆除重 作，自不得計價。而系爭工程契約第19條第4項第2款第2 目並規定：如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三 倍之罰款。伊得追回已付款項外，並得依約請求違約金。 伊依上開約定，請求上訴人添富公司返還已付之價款及違 約金云云。惟查： ⒈系爭工程契約（見本院卷㈠第127頁以下）第19條第4項係 約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方（指台南市政府衛 生局）發現其工程與規定不符時，乙方（指添富公司）應 在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾 期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗 之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算 逾期罰款。複驗以一次為限，但複驗改善期限，未逾總工 期者，其複驗不受一次限制。 1.乙方使用之材料，機具設備，或其施工品質，與規定不 符者，在不影響其它構造物者，乙方應即拆換並不得要 求扣款處理。 2.施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安 全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方 式處理，並依左列方式辦理： ⑴如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰金額6 倍之罰款。 ⑵如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰 款。 3.施工工程與規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工 程使用之目的，或有礙安全必須拆除者，乙方應負責提 出具體處理辦法，送請甲方核定後辦理，其所需費用及 工作時間，概由乙方負責」。 依上開約定，其前提係初驗或驗收時，台南市政府衛生 局發現其工程與規定不符時，添富公司應在台南市政府 衛生局「指定之期限內」作前述1.或2.或3.款處理，並 報請複驗。 ⒉然查，如前所述，系爭工程於初驗時發現其工程與規定 不符，上訴人台南市政府衛生局要求限期改善（即依前 述第1款方式處理）。改善完成並報請台南市政府衛生局 複驗，其後複驗收時上訴人台南市政府衛生局並無發現 施工工程與規定不符之紀錄，且於驗收紀錄明載缺失已 改善完成。更無因於驗收時，發現其工程與規定不符， 而指定之期限內作前述2款、或第3款之處理之情事。雖 上訴人即原告自原審迄本院言詞辯論期日前，均主張系 爭工程施工品質不符規定，為安全上考量，有必要拆除 重作云云，然上訴人台南市政府衛生局，就此未舉證證 明，自難遽信，況且驗收時如發現施工品質與規定不符 ，而有礙安全必須拆除者，似應依本條項第3款約定處理 ，即添富公司，應負責提出具體處理辦法，送請台南市 政府衛生局核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由 添富公司方面負責。上訴人台南市政府衛生局主張為安 全上考量，有必要拆除重作，卻又認係本條第2款約定處 理，顯非可取。 ⒊上訴人台南市政府衛生局於100年8月9日言詞辯論時始改 變更主張添富公司所施作之工程並不影響使用目的，於 安全亦無立即重大之妨礙，而依第19條第4項第2款第2目 為本件之請求云云。而查系爭工程並無於初驗或驗收時 發現其工程與規定不符之情事，前已詳述。且前揭工程 契約第19條第4項第2款第2目明訂，施工工程與規定不符 者，在不影響使用目的，不妨礙安全觀瞻，經甲方檢討 其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，而單項全部不 予計價時，應再處以單項金額三倍之罰款，但本件經上 訴人台南市政府衛生局指摘有缺失之系爭工程，即系爭 工程經台灣省電機技師公會（下稱技師公會）鑑定報告 所列缺失項目（按上訴人添富公司否認其具實質證明力 ，詳後述），早經添富公司提出載明「工程項目」、「 數量」、「單價金額」、「前次完成數量」、「前次完 成金額」、「本次完成數量」、「本次完成金額」之估 驗明細表（見本院卷㈠第136-141頁），供監造單位估驗 計價完成後，上訴人台南市政府衛生局亦已依約核撥總 工程款90%。換言之，系爭工程非但業經上訴人台南市政 府衛生局之監造單位估驗計價完成，上訴人添富公司亦 而領得90%之工程款，並無單項全部不予計價之情事。上 訴人台南市政府衛生局此部分之主張，顯與契約條款不 符。 （三）上訴人台南市政府衛生局又主張系爭工程，存有未按圖施 工、工料與廠牌、設計不符等之瑕疵，關於電氣設備工程 方面有45項，發電機設備工程方面有7項，給排水弱電排 風工程方面有30項缺失，消防設備工程方面有7項缺失， 而有關瑕疵之細目、合約設計規範、現場裝備情形、瑕疵 原因等，業經台灣省電機技師公會派員就台南縣衛生局系 爭新建辦公大樓第一期水電工程分別於91年12月、92年1 月間多次至系爭工程現場勘查鑑定完畢，認承包廠商施工 未確實，部分未依設計圖說施工，結論認為承包廠商施工 不良及器材不符等詳細均列於缺失報告書等情，固據台南 市政府衛生局提出之該公會鑑定報告書1份在卷可稽（見 原審補字卷第80~110頁）。然查： ㈠、電機技師公會固為經立案之同業公會，其所為之鑑定所出 具之鑑定報告，其性質屬私文書，形式上縱然真正，惟是 否具實質證明力，法院仍應經調查證據使兩造辯論後得其 心證而為判斷。查系爭鑑定係上訴人台南市政府衛生局自 行委託電機技師公會鑑定，鑑定過程，僅由台南市政府衛 生局偕同其委任之電機技師公會之人員前往會勘，並未通 知添富公司及監造單位參與，此據鑑定人林明鋒、詹忠義 、李平章於本院前審均證稱，沒有通知添富公司人員到場 ，當時沒有會同添富公司人員鑑定（見本院前審卷㈡第11 8、121、124頁），則鑑定程序已有偏失。上訴人台南市 政府衛生局雖主張所鑑定之缺失均係添富公司承包之水電 工程第一期工程，而證人鑑定人林明鋒、詹忠義、李平章 雖經本院前審傳喚到庭，其中林明鋒證稱：有關電器部分 是由伊鑑定，伊鑑定第一期工程，經伊等現場核對現場設 備、安裝的狀況及當時發包合約書、發包施工圖、承包商 單位提出之資料，三方面比對，與現場不符才寫下來，這 項目很多，有事實才寫出來的，且伊只核對第一期工程的 資料等語（見本院前審卷㈡第115、116頁）。但林明鋒、 詹忠義、李平章等三位技師於91年12月12日及92年1月15 日分兩梯次共六日勘查現場，上訴人台南市政府衛生局當 時並未明確告知第一、二期水電工程之施工範圍，業據鑑 定人林明鋒於本院前審證稱:「（衛生局人員有無提供你 們第二期施工範圍的資料?）沒有」、「在說第二期工程 ，在當時我們並不清楚」、「當時我們只依據衛生局提出 的資料來核對，在現場並沒有掛上第一期或是第二期工程 的字樣」。詹忠義則證稱:「（你知道第一期、第二期○ ○○區○○○○○道」、「第一、第二期工程的認定，因 沒有看到原合約」各等語（見本院前審卷㈡第116、117 、118、123頁）。電機技師公會鑑定時並未清楚釐清第一 、二期水電工程之施工界面，故其鑑定報告檢附之缺失報 告書中所指摘之缺失，即難遽認為添富公司之缺失。 ㈡、又台南市政府衛生局將辦公大樓第一、二期水電工程分別 交由上訴人添富公司及訴外人碩亮公司承作，碩亮公司於 上訴人添富公司第一期工程尚未完成之90年1月5日前開工 ，且第一期工程於90年4月25日驗收完成，全面撤出後仍 繼續施工，而為工地現場唯一之施工者。上訴人台南市政 府衛生局前後曾委不同單位作過兩次鑑定，第一次由信煒 電機技師事務所於90年12月間辦理系爭工程現場設備與合 約圖面核對，該次核對工作因上訴人台南市政府衛生局91 年1月10日提供之「第一次變更設計工程契約」內容與先 前提供之「工程契約」略有差異，致信煒電機技師事務所 又重新核對，並於91年1月14日將核對結果發函通知上訴 人台南市政府衛生局，有該事務所函及缺失附件在卷可參 （見本院卷㈠第221-228頁），該次核對工作的範圍係第 一期水電工程，當時第二期工程仍在施工中，信煒電機技 師事務所如何區分兩期之施工界面，進行核對已非無疑。 又電機技師公會之鑑定報告核與信煒電機技師事務所對系 爭工程核對缺失附件，亦顯有不同，則該鑑定報告已難遽 信。 ㈢、又上訴人台南市政府衛生局於91年4月22日又與碩亮公司 簽訂「台南縣衛生局辦公大樓第二期水電空調設備工程第 一次變更設計合約」，而由上訴人台南市政府衛生局所提 出之合約正本所載約追加減明細表內容觀之，第二期工程 除了利用第一期已完成之設備外，尚因配合變更設計，而 有許多拆裝與增加之工作，凡此皆須改變第一期工程已完 成設備或內裝，有上訴人添富公司依上開變更設計合約， 匯整第二期工程改變第一期工程之項目、對照變更設計明 細表可參（見本院卷㈠第59頁-61頁），而經本院核對該 變更設計合約書無誤，且上訴人台南市政府衛生局對該對 照表亦未爭執其有何不實，自屬可信。其因配合變更設計 ，有須改變第一期工程已完成設備或內裝，勢必破壞己完 成之設備，而其歸責性已難釐清。又上訴人添富公司依上 訴人台南市政府衛生局與碩亮公司之第二期工程及變更設 計合約，詳列鑑定報告書所列缺失項目與第二期施工範圍 有關項目對照表，指摘該鑑定報告並未區分其承作之一期 工程及訴外人碩亮工程有限公司承作之二期工程範圍，並 具體指出鑑定報告所列缺失項目屬二期工程部分及鑑定報 告不實部分（見原審卷㈡第167頁至180頁、本院卷㈡第62 -65頁），而核鑑定報告書及碩亮公司之第二期水電空調 設備工程，對該鑑定報告之質疑，確實有據。 ㈣、綜上，上開電機技師公會鑑定報告，形式上雖真正，但應 經調查證據及使兩造辯論，尚無法認其具實質證明力，自 無法憑此認系爭工程確有鑑定書所列之瑕疵。 （四）基上各情，上訴人台南市政府衛生局本於系爭工程契約第 19條第4項第2款第2目之規定，主張瑕疵項目之契約原訂 金額不予計價，而請求上訴人添富公司應返還已收款項 4,306,864元及再請求各該項目原訂契約金額1倍之罰款（ 即4,785,407元，共計9,092,271元），及請求連帶保證人 上訴人國勢公司連帶給付，尚屬無據，應予駁回。 七、上訴人添富公司主張系爭工程已經完工，台南市政府衛生局 尚有工程尾款2,264,121未付，反訴請求上訴人台南市政府 衛生局給付工程尾款並附加法定遲延利息，則為上訴人台南 市政府衛生局所否認，並以系爭工程並未完成驗收，不符請 領尾款要件等語置辯。經查：系爭工程業已完工，且如前所 述系爭工程於90年4月25日驗收，驗收後雖發現部分瑕疵， 亦而由保證廠商即上訴人國勢公司進場修補，系爭工程早已 交由上訴人台南市政府衛生局接管，上訴人台南市政府衛生 局就建築物亦已取得使用執照，並早已進駐辦公使用近10年 ，上訴人添富公司雖未依約辦妥保固金繳納，但亦逾保固期 間，是上訴人添富公司請求上訴人台南市政府衛生局給付工 程款，應屬有據。上訴人台南市政府衛生局之抗辯，為無理 由。 八、綜上所述，上訴人台南市政府衛生局依承攬及連帶保證契約 ，請求上訴人添富公司、國勢公司連帶給付9,092,271元， 及法定遲延利息，為無理由，不應准許。而上訴人添富公司 依承攬契約反訴請求上訴人台南市政府衛生局依約給付工程 尾款2,264,121元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人台南市 政府衛生局翌日即92年11月19日起至清償日止（見原審卷㈠ 第197頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 原判決就不應准許之本訴部分為上訴人添富公司、國勢公司 敗訴之判決，尚有未合，上訴人添富公司、國勢公司指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此 部分廢棄，改判如主文第二項所示。至反訴部分原判決為上 訴人台南市政府衛生局敗訴之判決，並依聲請為准免假執行 之宣告，經核並無不合，上訴人台南市政府衛生局上訴意旨 指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果並無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴人添富公司、國勢公司本訴之上訴為有 理由，上訴人台南市政府衛生局反訴之上訴為無理由，依民 事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌 法 官 高明發 法 官 李素靖 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 8 月 26 日 書記官 李良倩 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。