臺灣高等法院臺南分院民事判決　　 98年度上字第196號 上　訴　人　中塑油品股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　楊丕銘　律師 被上 訴 人　營鎮企業有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　嚴庚辰　律師 　　　　　　林琦勝　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月1 5日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第159號）提起上 訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠本件被上訴人係於民國（下同）98年5月7日提起訴訟，然上 訴人卻遲至同年8月19日始第一次收受起訴狀，隨即收到應 於同年9月1日進行言詞辯論之通知（就審期間僅有10日）。 且在上訴人尚未收受起訴書狀前，被上訴人已於98年5月20 日提出陳報狀，上訴人合理認為應係原審法院命被上訴人提 出訴訟資料，原審法院並進而於98年8月14日指示書記官「 通知嚴律師陳報俞大衛律師之傳真函」，此時上訴人仍不知 有此一訴訟存在，法院卻片面進行訴訟程序，令上訴人毫無 機會再提出任何證據或答辯聲明，置上訴人之程序正義於不 顧，其程序有嚴重之瑕疵。 ㈡本件爭議發生之前，兩造之交易情形如下： 被上訴人之負責人乙○○先生於00年間擔任「雷功企業社」 負責人時，即與上訴人簽訂「柏油類經銷合約」，其中即有 意義為「提貨期限為一個月，逾期應繳存倉費」之約定。被 上訴人於94年間，曾向上訴人購買柏油一批，其中有部分逾 期提領，為上訴人拒絕給付，被上訴人亦接受「解約退款」 之解決方案，並自行開立「營業人銷貨退回進貨退出或折讓 証明單」申請退款。在其他交易方面，以最近三年為例，除 本件涉及爭議的柏油交易（共七筆訂單）之外，被上訴人於 96、97年共對上訴人下單97筆柏油訂單，其中的89筆交易， 均於一個月提貨期限內完成提領，僅有八筆交易有逾期情況 （其情形詳如下述)，其比例甚低。而在所有96年間的逾期 訂單（共二筆），以及97年1月初之逾期訂單（共三筆）之 中，其逾期天數及逾期數量均極少，上訴人均給予通融，並 未拒絕其提領（在本件涉及爭議的柏油部分，原本提領期限 為97年3月18日，上訴人亦通融至4月7日，此均為上訴人給 予經銷商之通融措施）。至於在97年1月以後，被上訴人之 逾期情況（共三筆）較為嚴重，但亦均在提貨期限之後不久 提領完畢。上訴人尚能容忍，但被上訴人隨後的七筆訂單貨 品即嚴重逾期不領，上訴人無法容忍，於是產生本件爭議。 ㈢按柏油並非一般物品，其在室溫下即行凝固，無法出售或使 用，貯存槽必須隨時以蒸汽加熱至一定高溫，保持柏油在液 體狀態，始能在提貨者前來時輸入其油車內，其貯存成本非 常之高，24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本，此亦 上訴人必須限制一個月內提貨之道理，被上訴人經銷柏油多 年，對此業界慣例知之甚詳（此係民法第153條第1項之默示 、或係民法第161條之意思實現）。查「97年4月7日」為上 訴人寬限被上訴人提貨之最後期限，被上訴人係於97年2月 份下單，下單後即可提貨，但被上訴人未提領，於97年3月1 日，中油之柏油牌告價即上漲至新台幣（下同）1萬7000元 ，但被上訴人仍故意不提領，一心預期還有下一波之上漲， 將上訴人工廠當做免費倉庫使用，其遲延提領顯係惡意，造 成上訴人之倉儲損失（被上訴人行使債權違反誠實信用方法 ) ，在逾期提領後，上訴人依柏油界慣例（中油即是如此） 要求其補足差價後始得提領，被上訴人拒補差價而執意提貨 ，上訴人予以拒絕，被上訴人若主張其因嗣後價格下跌而受 有損失，對於此種「損失」（如果有之），被上訴人顯然成 立「與有過失」。惟原審於判決中亦對此毫無論述，具有嚴 重瑕疵。況即使以被上訴人自己主張之價格及邏輯計算，其 在帳面上已因本件交易而獲利400餘萬元。 ㈣又兩造在提貨期限屆至後亦曾合意以解約退款之方式處理系 爭問題，上訴人係經由業務助理李宇臻向被上訴人會計羅碧 娥表示逾期未提領部分可選擇解約款退款或補付差額，而羅 碧娥於請示被上訴人負責人後，向李宇臻明確表示被上訴人 公司選擇解約退款方式處理，且會將折讓退回單寄交上訴人 公司等情，有證人李宇臻證詞可憑。依此，羅碧娥業已請示 被上訴人公司負責人（依經驗法則，若未請示負責人，斷不 敢擅自作主為此重大決定），且羅碧娥屬被上訴人之使用人 ，被上訴人應就其行為負同一責任，況被上訴人既授權會計 為對於上訴人聯絡窗口，則被上訴人亦應就其會計之行為負 授權人之責任，故被上訴人雖就上開答應解約退款一事事後 反悔，仍無礙於兩造間已成立合意之效力，被上訴人為本件 請求自為無理油。 ㈤「所失利益」必須具有「客觀的可確定性」： ⒈被上訴人提起本訴之理由，主要為其認為上訴人給付遲延， 因此請求柏油價格滑落之價差損失。惟所謂可得預期之利益 ，亦須具有客觀的確定性始可（學者鄭玉波，「民法債篇總 論」、學者孫森淼，「民法債篇總論」）。又「股票價格之 漲跌，繫於市場基金、政治、經濟環境、上市公司之盈虧、 預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌， 須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除 於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可 得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票 價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有 相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利 益，是債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利 益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之 計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益」（最高法院95年 台上字第2895號判決參照）。本件買賣標的物之給付時期縱 有所遲延（上訴人否認有遲延，更否認遲延係因可歸責於債 務人之情事所致），被上訴人並未就其「既存利益之減少」 做具體之舉證，其所稱之「所失利益」尚不具備「客觀的可 確定性」，被上訴人所謂「損失」，其與上訴人之遲延之間 ，並無相當因果關係存在。 ⒉所謂「臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之牌告價」 ，僅為「盤商可以向中油購買之最高價格」而已，至於實際 之成交價格，仍須視盤商所實際訂購之數量（量越大者，折 扣越多），以及雙方過往交易情形而定，而除中油公司之外 ，其他業者亦有自己的牌告價，原審僅開過一次庭期，對相 關情況未做任何調查，對業界之情形亦無瞭解，即以中油之 牌告價做為被上訴人所失利益之「客觀可確定性」之根據， 實為速斷。再者，本件中之「中油牌告價」更與上述最高法 院判決中之「股票價格」有明顯的不同，「股票價格」有嚴 謹之股票公開交易制度為據，較為可信，但「中油牌告價」 原本就不等於市場客觀交易價格（按：中油只有「賣出」， 而無「買進」，被上訴人不可能依中油牌告價將柏油賣給中 油而實現獲利，而若被上訴人將柏油賣給他人，其價格亦絕 不可能是中油牌告價）。更有甚者，被上訴人亦不見得能找 到買主以「實現獲利」，因此，在缺乏証據之情況下，被上 訴人所稱之所失利益，實不足採。 ㈥被上訴人主張之損失數額並無理由： ⒈本件縱認中油牌告價可為認定本件被上訴人所受損害之基準 ，則被上訴人應舉證證明「97年4月之中油牌告價為1萬7000 元/公噸（C10柏油及C20柏油），98年2月中油牌告價為1萬3 8000元（C10）及1萬4100元/公噸（C20柏油）」，然被上訴 人於原審所舉之中油牌告價卻係於97年10月29日零時零分實 行之價格，而非97年4月、98年2月之價格，則被上訴人就其 主張之損害數額，仍乏依據。另被上訴人既主張「因上訴人 拒絕給付，致使被上訴人須另向其他盤商，以較高之價格採 購，因該採購應額外支付之價差係被上訴人因上訴人違約造 成之損害」云云，惟被上訴人並未舉證證明「被上訴人實際 上另向其他盤商以較高價格採購之價差」，則被上訴人以「 98年2月與97年4月之中油牌告價價差」為本件之請求者，即 屬證據不適格，故除非被上訴人業已舉證證明「被上訴人實 際上另向其他盤商以較高價格採購之價差」，否則被上訴人 之請求即不應准許。 ⒉又上訴人於98年2月17日函請被上訴人於98年3月16日前提領 完畢，而被上訴人係於98年3月27日始提領，被上訴人提領 後之某日必已將之出售他人，則被上訴人所得主張之損害應 為「給付時被上訴人依已與第三人締結之出售系爭全部柏油 之買賣契約中之出售價額，與98年3月27日後之某日即被上 訴人提領後復將系爭柏油出售予第三人時之具體價格」（實 際價差），兩者價格間之價差，而非被上訴人所主張「97年 4月8日上訴人應為給付之中油牌告價格，與98年2月上訴人 同意給付時之中油牌告價格」（虛擬價差），兩者價格間之 價差，因損害在實際上既已因被上訴人提領後之出售行為而 被具體確定下來，被上訴人僅得請求實際價差，而不能請求 虛擬價差。又縱認被上訴人得請求虛擬價差，惟被上訴人既 於98年3月27日提領後將系爭柏油出售予他人，倘若其實際 出售價格逾98年2月間之牌告價，則依損益相抵原則，自應 扣除此部分之獲利。 ⒊被上訴人若主張因上訴人拒絕其提領致使其受有「須另向其 他盤商以較高價採購，因而額外支付價差」之損害，則被上 訴人應舉出97年4、5月間向第三人以高價購買柏油之證據始 為相當，而非提出97年7月14日至97年9月30日、或至97年10 月間，出售柏油予第三人之發票；甚至被上訴人前後二次提 出之發票版本並非完全相同（出售期間、出售柏油噸數，均 非完全相同）。再者，被上訴人係以每公噸1萬7000元向上 訴人購入柏油，惟被上訴人所舉售予第三人之發票，均係以 高於每公噸1萬7000元之單價賣出，則被上訴人並未因此受 有損害。 ㈦本件被上訴人之提貨期限係至97年4月7日截止，惟被上訴人 於97年4月16日函文表示其希自函到日起（即97年4月17日） 起給予45日期限完成提貨，是被上訴人之逾期係自97年4 月 8日至同年6月1日止計逾期55日，依民法第240條規定，被上 訴人不但應賠償上訴人因此所受之損害，並且應支付上訴人 保管費用，上訴人以之主張抵銷抗辯： ⒈上訴人雖於二審始對被上訴人為抵銷之意思表示，此係上訴 人之實體法上權利，且法律並未限制上訴人行使抵銷權之時 間，是上訴人於訴訟進行中均得行使抵銷權，則本件抵銷之 事實自係發生在上訴人於二審程序行使抵銷權之後，依民事 訴訟法第447條第1項但書規定，上訴人自得於二審提出抵銷 主張，另民事訴訟法第446條第2項第3款甚至規定，在二審 程序為抵銷後如有剩餘者，得不經對造同意而於二審程序提 起反訴。況被上訴人係於99年2月8日提出銷售發票，上訴人 據以抵銷之金額計算基礎始告確定，而能提出該項抗辯，故 上訴人於二審程序始為抵銷抗辯，並無不合。 ⒉被上訴人逾期提領所應支付上訴人之保管費用（即存倉費） ，應比照中油公司之存倉費收取標準，依中油公司柏油類產 品買賣合約/銷售確認單一般約定事項第4條關於存倉費收取 標準為「提貨期限為30日曆天，逾期則按下列公司計算存倉 費…存倉費＝逾期日數量×未提量×未提產品最新售價0.3 ％」，以此計算，被上訴人應支付逾期提領保管費用465萬7 590元（55日×1660.46公噸×17000元×0.3％＝0000000元 ）。（嗣則主張被上訴人自97年4月8日起至97年9月29日止 ，共逾期174日，應支付保管費用1284萬253元） ⒊被上訴人逾期提領55日，不僅使上訴人額外負擔前項存倉成 本，亦使上訴人無法利用該等存倉設備以進貨銷貨營利，而 受有營業損失，由於被上訴人逾期提領之數量為1660.46公 噸約合1500萬元，是倘若被上訴人並未逾期提領，上訴人即 可另行進貨銷貨1660.46公噸，約合1500萬元之營利，以最 保守之獲利率5％計算，則上訴人因被上訴人逾期提領所受 之營業額至少為78萬元。 ⒋以上總計，上訴人因被上訴人逾期提領而得依民法第240條 規定向被上訴人請求之金額，合計至少達540萬7590元（嗣 主張共計1359萬253元），上訴人主張以此金額與被上訴人 本件請求金額498萬8257元抵銷後，則被上訴人亦已無可對 上訴人請求之金額，被上訴人請求亦屬無理由而應駁回。 ㈧又，上訴人於原審即以「被上訴人將上訴人當作免費倉庫」 等語抗辯，即指稱被上訴人縱因上訴人之拒絕交貨而受有損 害，被上訴人亦同時受有免於支出存倉成本之利益，故上訴 人於原審實際上亦已主張民法第216條之1關於損益相抵之事 實，原審並未行使闡明權，復未就此主張予以斟酌，是依民 法第447條第1項第3款之規定，上訴人於二審程序自得補充 主張「被上訴人所受免於支出存倉成本之利益額，如前開所 述，係為1284萬253元，且依民法第216條之1關於損益相抵 之規定，被上訴人於本件所請求之損害額498萬8257元，尚 應扣除其同時所受之利益額1284萬253元」，故被上訴人之 本件請求仍無理由。 三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人原審陳報狀、最 高法院判決參照、學說論述節本、中油公司牌價表（98年6 月1日實施）、兩造96年至97年初之提交貨單共97份、兩造 交易統計表，暨聲請命被上訴人提出提領後之柏油出售他人 之價格憑證、傳訊證人羅碧娥、李宇臻到庭。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠依民事訴訟法第197條第1項，當事人對於訴訟程序規定之違 背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所 聲明或陳述者，不在此限。依原審卷證資料，上訴人就其所 指稱就審期間、起訴狀送達之瑕疵，於原審並未表示異議， 並已為相關訴訟行為，上訴人執此理由上訴，實違背法令。 又依民事訴訟法第381條第1項，訴訟達於可為裁判之程度者 ，法院應為終局判決。故法官宣告言詞辯論終結時，必然已 自兩造當事人之攻擊防禦得到可判決之心證，始得為之，上 訴人泛指第一次開庭即宣告辯論終結，距初次受通知僅12日 ，認訴訟程序有瑕疵，並無理由。又依民事訴訟法第267條 第1項，僅有原告提出答辯狀時，始有寄送對造之義務，上 訴人主張被上訴人於原審未寄送陳報狀繕本之程序瑕疵，亦 無理由。至於上訴人指稱不知訴訟程序之存在，原審法院罔 顧其權益云云，惟依上訴人所述事實，原審法院於98年8月4 日命被上訴人陳報上訴人訴訟代理人俞大衛律師住址，若上 訴人不知訴訟繫屬，又從何得知應委任訴訟代理人。 ㈡上訴人主張提貨期限一個月云云，無非係以其自身所印製之 柏油提高貨單及業界交易習慣為據。然柏油提交貨單為上訴 人一方所製作，並未經被上訴人同意，自不生契約間之拘束 力，且業界間復無上訴人所稱交貨期限一個月之交易習慣； 況交貨期限為契約之重要事項，必於契約中明訂以杜爭議， 兩造以往交易習慣並未定有提貨期限，本件兩造間亦無如此 約定，則斷無上訴人所指稱交貨期限一個月之情形。 ㈢被上訴人公司會計羅碧娥，其職務乃負責接電話、出貨及記 帳等事宜，並非公司經理人，本件涉及之退款金額高達1600 多萬元，顯非會計職權所得決定，此由上訴人公司業務陳俊 彰屢次向被上訴人公司負責人乙○○要求答應退款一情即明 ；且羅碧娥係於97年3月13日始到職，有勞工保險加保申報 表及勞工繳費明細可憑，是上訴人業務助理李宇臻到院證稱 於97年3月13日前，與羅小姐聯絡答應退款云云，顯為臨訟 杜撰之詞。再者，被上訴人於前案起訴請求上訴人給付系爭 柏油，並經判決確定在案，上訴人於前案從未提及被上訴人 有答應退款一事，卻於本案始主張有此一情形，顯係羅織事 實而脫免民事賠償責任。 ㈣本件被上訴人所受損害及其數額： ⒈上訴人雖主張中油公司牌告價為盤商購買之最高價，與實際 成交價並不一致，且其他柏油業者亦有其牌價云云，惟並未 舉證以實其說；且盤商能以低於牌告價之價格進貨，其所得 價差係盤商可得知合理利潤，上訴人主張此項價差並非被上 訴人所受損害，權利主體認定有所混淆。 ⒉上訴人主張被上訴人請求賠償之損害，不具有客觀上可確定 之利益。惟被上訴人基於與上訴人之柏油買賣契約，自得向 上訴人請求清償，上訴人未經雙方磋商自行提高價格，並拒 絕給付，致使被上訴人需另向其他盤商，以較高價格採購， 因該項採購應額外支付之價差，係被上訴人因上訴人違約造 成之損害，應無疑義。 ⒊再者，被上訴人所主張者，係於97年4月間被上訴人要求上 訴人給付柏油，上訴人拒絕給付延至98年2月間始同意給付 ，二者間之逾期利益損害，損害之發生肇因於上訴人之遲延 給付，並經被上訴人數次催告仍拒絕履行，上訴人主張被上 訴人與有過失，實無理由。至於上訴人主張被上訴人已在帳 面上獲利400餘萬元，其計算方式顯有錯誤，民法第216條損 害之計算方式，係以請求賠償時損益之應有狀態與現存狀態 比較，無關乎被上訴人與上訴人締約時以及未來價格波動之 趨勢，上訴人以事後價格上漲而主張被上訴人並無損害，甚 至在帳面上獲利400餘萬元云云，並無理由。 三、證據：除援用原審提出者外，補提（羅碧娥）勞工保險加保 申報表、（羅碧娥）勞工保險繳費明細及（97年7至10月間 ）統一發票影本為證。 丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號履行 契約事件全卷，向中油公司查詢鋪路柏油銷售資料，並依上 訴人之聲請傳訊證人羅碧娥、李宇臻到庭。 理 由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人於97年1、2月間向上訴人訂購 柏油共3000公噸，被上訴人已依約付清貨款，詎上訴人竟以 柏油價格漲價為由，拒絕被上訴人提領「品名ASPAC10」數 量576.41公噸及「品名ASPAC20」數量1084.05公噸之柏油（ 下稱系爭柏油），經被上訴人前向臺灣雲林地方法院訴請上 訴人履行契約給付柏油，經該院以97年度重訴字第27號判決 被上訴人勝訴確定，惟上訴人仍拒不履行給付系爭柏油義務 ，拖延至98年3月20日始全部給付完畢，被上訴人因上訴人 給付遲延致受有本可預期收益之損害。爰依民法第216條、 第231條第1項之規定，求為命上訴人應給付被上訴人新台幣 498萬8257元（品名ASPAC10部分之損失184萬4512元，品名A -SPAC20部分之損失314萬3745元），及自起訴狀繕本送達翌 日即98年8月19日起至清償日止，依週年利率百分之5計算利 息之判決云云。（原審為被上訴人勝訴之判決） 二、上訴人則以：被上訴人所主張之所失利益，由於明顯缺乏客 觀之確定性，因此其主張無由成立；且中油牌告價僅係該公 司於某日公佈其出售給中盤商之最高價格而已，然其實際成 交價格將視中盤商之進貨量、商業談判結果而定，不確定性 甚高，顯然不能做為被上訴人所失利益之依據。況被上訴人 既已提領系爭柏油並出售他人，應以此實際出售價格為計算 損失之基礎。又被上訴人明知「提貨不得逾一個月為業界之 商業習慣」，卻仍故意違背，縱使其受有損害，亦屬與有過 失。再者，被上訴人於97年4月8日欲提領柏油時，上訴人在 拒絕之同時，曾與其約定未提領之部分以退款之方式處理， 被上訴人公司之羅小姐亦表示同意，雙方既已約定退款（解 除契約），則上訴人即無給付遲延之可言等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於97年1、2月間向上訴人購買3千公噸柏油，至97 年4月7日尚有品名ASPAC10數量576.41公噸、品名ASPAC20數 量1084.05公噸之柏油未提領。 ㈡上訴人於97年4月7日以後拒絕被上訴人提貨，被上訴人乃向 臺灣雲林地方法院起訴請求，經該院以97年度重訴字第27號 判決確定，上訴人應向被上訴人給付系爭柏油。 ㈢被上訴人於上開97年度重訴字第27號判決後，於97年12月間 再向上訴人請求提貨，仍為上訴人所拒。嗣於98年3月下旬 被上訴人已將系爭柏油提領完畢。 ㈣品名ASPAC10柏油，依中油牌價表，於97年4月間每公噸「售 價」1萬7000元，於98年3月間每公噸「售價」1萬3800元。 品名ASPAC20柏油，依中油牌價表，於97年4月間每公噸「售 價」1萬7000元，於98年3月間每公噸「售價」為1萬4100元 。 ㈤以上事項，有臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號判決書 、中油公司柏油類牌價表（97年3月1日實施、98年2月1日實 施）附卷可佐（原審卷第13至14頁、第19至22頁），且為兩 造所不爭執（原審卷第40頁），堪信真正。 四、被上訴人主張「上訴人並未依約履行給付系爭柏油，拖延至 98年3月20日始全部給付完畢，被上訴人因上訴人給付遲延 致受有本可預期收益之損害」，為上訴人所否認，並以前開 情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴上訴人遲延給付系爭柏油 予被上訴人，有無可歸責於己應負遲延責任之事由？⑵被上 訴人受有何種損害，其金額若干？爰分別說明如下： ㈠上訴人遲延給付系爭柏油予被上訴人，有無可歸責於己應負 遲延責任之事由？經查： ⒈按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者， 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻 擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判 決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。」（最高法院42年 台上字第1306號判例參照）。 ⒉上訴人辯稱：「逾期即不得提領，以退款方式處理」，為兩 造買賣契約之重要交易條件，被上訴人逾期受領，上訴人自 得拒絕給付」、「被上訴人於97年4月8日欲提領柏油時，上 訴人在拒絕之同時，曾與其約定未提領之部分以退款之方式 處理，被上訴人員工羅小姐亦表示同意，雙方既已約定退款 ，亦即已合意解除買賣契約，則上訴人自無給付遲延之可言 」云云。惟查，本件被上訴人前於97年4月30日即以上訴人 於97年1、2月間向上訴人訂購柏油3000公噸，並已依約付清 貨款，上訴人卻拒絕給付被上訴人尚未提取之系爭柏油為由 ，向台灣雲林地方法院起訴請求上訴人履行契約事件，業經 該院以97年度重訴字第27號審理結果，判命上訴人應依買賣 契約交付被上訴人系爭柏油，並經確定在案各情，業據本院 依職權調取該案卷核閱屬實。準此，上訴人於本件訴訟就「 逾期即不得提領，應以退款方式處理」、「買賣契約已於97 年4月8日合意解除」一節，再為爭執，揆之最高法院上開判 例意旨，上訴人自不得再為與該確定判決意旨（上訴人應如 數給付系爭柏油予被上訴人）相反之主張。換言之，上訴人 不得再就「兩造有不得提領特約，抑或買賣契約已經合意解 除」再為爭執之餘地。 ⒊次按「債務之履行需經債權人協力始得完成者，因債權人未 為協力或積極干預，致債務人之履行受妨礙，債權人固應負 受領遲延之責任（民法第237條以下債務人責任減輕之規定 ），但其債務並不因而消滅，且債權人於受領遲延後，復再 表示受領之意思，或為受領給付必要之協力，並催告債務人 給付時，債務人即應給付，否則仍應負給付遲延之責任。」 （最高法院96年度台上字第2469號判決參照）。 ⒋上訴人復辯稱：「柏油在室溫下即行凝固，貯存槽必須隨時 以蒸汽加熱至一定高溫，保持柏油在液體狀態，始能在提貨 者前來時輸入其油車內，24小時均需耗費大量熱能及人工管 理等成本，此係上訴人必須限制一個月內提貨之道理，被上 訴人對業界慣例，應知之甚詳。茲被上訴人係於97年2月份 下單，97年3月1日，中油之柏油牌告價即上漲至1萬7000元 ，被上訴人故不提領，預期下一波之上漲，將上訴人工廠當 做免費倉庫使用，其遲延提領顯係出於惡意，且造成上訴人 之倉儲損失，上訴人並無遲延給付之情事，被上訴人受領遲 延，自不可歸責於上訴人。」云云。經查，兩造間之買賣契 約原定之最後提領期限為97年3月18日，經上訴人寬限被上 訴人延至97年4月7日前提領，被上訴人並未如期提領，固應 認被上訴人係受領遲延，惟被上訴人再次請求提領貨物時（ 臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號起訴前），上訴人即 應如數給付，否則應負給付遲延之責任。茲上訴人對於97年 4月7日以後仍拒絕被上訴人提領系爭柏油乙節，並不否認， 應認上訴人自該拒絕之日起（97年4月8日）即應負給付遲延 之責任。 ⒌至於上訴人抗辯：「確定判決後之98年3月份，上訴人欲提 出給付時，被上訴人依舊遲延受領」云云，固提出雙方當事 人間之存證信函為證（原審卷㈠第72至79頁），惟查，被上 訴人於臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號判決後（即97 年12月間）曾向上訴人要求提領系爭柏油，惟上訴人以在春 節前的存料都已因外銷及內銷而被客戶預定了，只有過年以 後才有存貨可以供應，並以欲對該案提起上訴為由，拒絕被 上訴人提領系爭柏油之請求，而上訴人嗣後並未就前開97年 度重訴字第27號事件提起上訴，復未立即通知被上訴人提領 系爭柏油，而係遲至98年2月17日始致函被上訴人限其於98 年3月16日前將系爭柏油提領完畢各情，亦有嚴庚辰律師與 俞大衛律師間之傳真函（由被上訴人提出）、嘉義成功街郵 局存證信函第50號（由上訴人提出）等雙方往來文件附卷足 憑（原審卷㈠第28至29頁、第76至78頁）。依上，上訴人對 被上訴人之請求係拒絕給付在先，嗣後雖致函被上訴人限期 提領，被上訴人雖未於該期限內提領完畢，其因此若受有損 害，仍係上訴人之遲延給付所致，自係可歸責於上訴人。 ㈡被上訴人受有何種損害，其損害金額若干？經查： ⒈按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益。」，亦為民法第216條第1項、第2項所明定； 又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 民事訴訟法第277條第1項定有明文。依上所述，上訴人對於 被上訴人固應負遲延給付之損害賠償責任，惟被上訴人仍應 就其因上訴人遲延給付所受何種損害及損害數額負舉證責任 。 ⒉被上訴人主張其係「柏油中間盤商」，其以買入後賣出柏油 賺取其中差價為業，因上訴人遲延給付，上訴人受有『買入 價格』」與『請求提領當時中油柏油牌價』差價之預期之利 益」云云。惟查，中油公司之「柏油牌告價格」，僅為「盤 商向中油購買之價格」，並非被上訴人實際出售成交第三人 之價格。而此項中油之「柏油牌告價格」，常因隨國際原油 市場價格之波動而有漲跌，非一成不變。至於被上訴人出售 他人實際之成交價格，仍須視盤商所實際訂購之數量（量越 大者，折扣越多），以及雙方交易情形而定。因此被上訴人 向上訴人所購之柏油，仍需於柏油實際出脫予第三人時，始 能實現獲利或受有虧損。因此，在上訴人給付遲延之際，除 被上訴人（債權人）依「已定之計劃或有其他特別情事，可 得預期之利益」外，柏油價格之漲跌，並非具客觀確定性， 因此被上訴人以「中油牌告價格」之漲跌，為計算被上訴人 既存利益減少之依據，即難認與遲延給付間具有相當因果關 係。況查，「中油牌告價」原本就不等於市場客觀交易價格 （按：中油只有「賣出」，而無向中盤商「買進」之情事， 被上訴人不可能依中油牌告價將柏油賣給中油而實現獲利， 而若被上訴人將柏油賣給他人，不可能依中油牌告價格出售 ），被上訴人以「中油牌告價」之價差，作為「所失利益」 之憑據，尚非可取。縱使因「中油牌告價」之漲跌，被上訴 人可能受有利益或損害，僅具有可能性，既不具客觀之確定 性，被上訴人復未舉證證明有「依已定之計劃、設備或其他 特別情事，可得預期之利益」之情事外，亦難認有「所失利 益」（消極損害）之存在，被上訴人以「出售價與中油牌告 價差」視為所失利益，請求上訴人給付「所失利益」（消極 損害），洵無理由。 ⒊被上訴人雖舉其分於97年7月24日、97年8月4日、20日、25 日、30日、97年9月30日、97年10月31日出售柏油ACT-10、 ACT-20與萬宣瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青 有限公司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、 拓洋瀝青公司之統一發票影本51紙為證，惟上開統一發票影 本並未蓋用營業人專用章，不知係何人所出售。縱令被上訴 人上開主張屬實，統一發票其上既載明出售價格每公噸分為 1萬8107.6元、1萬7977元、1萬7619元、1萬8380元不等（本 院卷第211頁至第221頁，第227頁至第238頁），其價格均高 出被上訴人向上訴人所購「ASPAC10」、「ASPAC20」柏油每 公噸9638.095元以上（原審卷第7頁），被上訴人顯無受有 積極之損害。 ⒋被上訴人於本院99年3月6日言詞辯論時主張「因上訴人於97 年2月17日拒絕其提領柏油，致其受有『須另向其他盤商以 較高價採購，因而額外支付價差』之損害」云云，並提出向 第三人瑄柏股份有限公司買受「ASPAC10」、「ASPAC20」柏 油之統一發票影本51紙（本院卷第256頁至第273頁），依統 一發票之記載，其買受柏油之價格，每公噸固在1萬5623.8 元上下，固較被上訴人於97年1、2月向上訴人買受時為高（ 97年3月起柏油價格大漲至每公噸約1萬7000元左右）。惟查 被上訴人主張向第三人瑄柏公司買受系爭柏油期間，係在97 年7月14日至97年9月30日（本院卷第256頁至第273頁），距 離被上訴人向上訴人買受系爭柏油時間係在97年1、2月已有 一段時日（5至6個月），因柏油與一般物品不同，其在室溫 下即行凝固，需在貯存槽隨時以蒸汽加熱保持在液體狀態， 始能在提貨者前來時輸入其油車內，其貯存成本非常之高， 24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本，此應從事該行 已久之被上訴人所深知，衡諸常情，被上訴人斷無計劃於97 年7月14日至97年9月30日間交貨，而97年1、2月先於買受系 爭柏油儲存之理。因此被上訴人主張「因上訴人於97年3月 間遲延給付，被上訴人無法於97年7月至10月間向第三人宣 瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公司、忠 鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝青公司 等交貨，不得已才以較高價格於97年7月至10月向第三人瑄 柏公司買受系爭『ASPAC10』、『ASPAC20』柏油。」乙節， 顯與常情相悖。況依被上訴人主張曾於97年7月至10月出售 與萬宣瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公 司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝 青公司等（參見理由五、㈡、⒊之說明），足認被上訴人並 非僅有單一交易對象。另被上訴人於99年1月27日本院準備 程序筆錄稱「我們全部都有賣出，只是因為上訴人不履行， 所以我們要以較高價格向『中油』購買」云云，惟被上訴人 所提出用以證明其上開陳述之發票，卻係向「第三人瑄柏股 份有限公司」所購買，亦有不符，依上所述，難認被上訴人 向第三人瑄柏公司買受上開柏油，與上訴人遲延交貨柏油間 有相當之因果關係。此外，本案自被上訴人起訴時起迄至本 院二次言詞辯論期間前，歷時將近一年，被上訴人均未曾為 「因上訴人拒絕其提領系爭柏油，不得已才以較高價格向第 三人瑄柏公司買受柏油」之主張，上訴人辯稱「被上訴人向 第三人瑄柏公司買受系爭柏油與本件買賣無關」，洵非無據 ，被上訴人所提出向第三人瑄柏股份有限公司購買柏油之統 一發票，難採為有利被上訴人之證據。 ⒌基上，依被上訴人上開舉證，對於被上訴人因上訴人遲延給 付受有何種之損害，無法為必要之證明。至於中油公告之柏 油牌告價，係當時中油出售柏油之價格，縱或被上訴人嗣後 實際出售柏油之價格與中油柏油公告之牌告價有差價，惟此 與被上訴人「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事」之要件，尚屬有間，亦難認係被上訴人所失之利益 （消極損害）。從而，被上訴人據此請求上訴人賠償「積極 損害」或「所失利益」498萬8257元本息，難謂有理由。 五、綜上所述，上訴人遲延給付被上訴人系爭柏油，固係有可歸 責於上訴人之事由，惟被上訴人並無法證明因此受有何積極 損害或所失利益，其請求上訴人給付「積極損害」或「所失 利益」498萬8257元及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月 19日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，即無 理由，原審為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保為假執行或 免為假執行之宣告，洵有違誤，上訴意旨指摘原判決不當， 求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判 如主文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌結果與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予論列，附此敘 明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 3 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 陳光秀 法 官 莊俊華 法 官 曾平杉 上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未 表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附 繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上 訴。 中 華 民 國 99 年 4 月 6 日 書記官 葉秀珍 【附記】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。