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臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度勞上字第15號 上　訴　人　台灣東洋彩光股份有限公司 法定代理人　澤村正志 訴訟代理人　劉 豐 州　律師 複　代理人　曾 瓊 瑤　律師 訴訟代理人　陳 韋 利　律師 被　上訴人　謝 原 益 上列當事人間請求確認僱傭契約存在事件，上訴人對於中華民國 99年9月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度勞訴字第26 號）提起上訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： （一）伊本為上訴人倉庫組長，於民國（下同）95年8月23日遭 上訴人非法解僱，伊提起確認僱傭關係存在之訴，經台灣 台南地方法院95年度勞訴字第44號、本院96年度勞上字第 4號判決伊勝訴確定在案。而伊於96年9月3日復職上班， 被改調為環境維護員，工作內容包含廠區外圍之環境維護 （包括草地、植栽之整理）及警衛室玻璃、主管座車之清 潔維護，月薪資為新台幣（下同）31,065元。 （二）上訴人於99年5月10日通知伊，以伊有勞基法第11條第5款 所規定不能勝任工作，以及第12條第1項第4款所規定違反 勞動契約情節重大之事由，自99年5月21日起終止兩造間 之勞動契約，惟伊自復職後，均準時上、下班，並努力認 真做好自己份內的工作，並無上訴人所稱不能勝任工作及 違反勞動契約情節重大等事由，上訴人終止系爭勞動契約 ，自不合法。為此依據勞動契約之法律關係提起本訴，求 為判決：Ⅰ確認兩造間僱傭關係存在。Ⅱ上訴人應自99年 5月21日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人31, 065元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。 二、上訴人則以： （一）被上訴人自擔任伊環境維護員以來，自96年下半年開始至 98年下半年，每年二次之考績評核始終為Ｄ等，工作績效 不佳，且被上訴人自99年4月1日起至99年5月10日止，每 日均長時間滯留警衛室吹冷氣而不工作，顯有「能為而不 為」、「可以做而無意願做」之違反勞工應忠實履行勞務 給付之義務。又被上訴人自96年9月1日恢復上班後，因不 甘伊將其調任環境維護員一職，即一再濫用民事救濟程序 ，騷擾伊，此亦可佐證其主觀上明顯無意工作。 （二）被上訴人一再違反工作規則，經伊處以懲戒處分，仍不思 檢討，復濫用立意良善之民事救濟程序，騷擾伊，致發生 「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事，核被上 訴人自96年9月1日以後之行為，顯已嚴重違反忠誠履行勞 務給付之義務，破壞兩造間之信賴關係，致使雙方之勞雇 關係受到嚴重干擾，自無法期待伊採用解僱以外之懲戒手 段，繼續與被上訴人持勞雇關係等語，資為抗辯。 三、本件原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，求 為判決：廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人則求為判決：駁回上訴。 四、不爭之事實 下列事實為兩造所不爭，堪信為真實。 （一）被上訴人於91年4月23日起受僱於上訴人，95年4月1日由 倉庫組員調升為B組組長，95年8月17日與A組組長謝國志 交接業務，因誤認95年8月1日被上訴人負責之CFI送貨業 務之發票未印出，發生誤會引起口角，且被上訴人又於8 月22日非上班時間內，攜同家屬到廠，執意面見董事長， 上訴人於95年8月23日依勞基法第12條第1項第2款、第4款 之規定終止勞動契約，被上訴人提起確認僱傭關係存在之 訴，經台南地院判決確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存 在（台南地院95年度勞訴字第44號），上訴人不服，提起 上訴，經本院96年度勞上字第4號判決駁回上訴人之上訴 而確定。 （二）被上訴人於96年9月1日復職後，上訴人基於被上訴人上開 行為，對被上訴人記小過1次並調職擔任環境維護員 ，調 職後被上訴人之薪資減少主管加給2,500元 、輪職中班津 貼3,000元、操作堆高機津貼1,000元；被上訴人不服，起 訴請求撤銷上訴人對其所為記小過1次及降調之處分，並 請求上訴人給付精神慰撫金20萬元及給付新薪資與舊薪資 之差額6,500元，經台南地院簡易庭判決駁回被上訴人之 請求，被上訴人不服，提起上訴，經台南地院以97年度簡 上字第65號判決駁回上訴而確定。 （三）上訴人於99年5月10日交付「解職通知」予被上訴人，以 被上訴人有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作，以 及第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之事由 ，自99年5月21日起終止與被上訴人間之勞動契約，並為 避免困擾，請被上訴人自99年5月11日起即停止到廠工作 （惟薪資給付至5月20日）。 （四）上訴人委請律師以99年5月17日（99）萬豐字第0017號函 通知被上訴人，有關上訴人據以終止勞動契約之具體事證 ，以及已將終止前5月份薪資、預告工資、資遣費、特休 假折算工資存入被上訴人臺灣銀行薪資帳戶，被上訴人於 99年5月18日收受該函，並且確已收受上開薪資轉帳。 （五）勞動契約終止前，被上訴人每月薪資為31,065元。 五、爭點及本院判斷 （一）本件之爭點在於： １被上訴人是否有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作 之情事？ ２被上訴人是否有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動 契約情節重大之情事？ （二）本院之判斷 １①勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意 旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工， 其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工 客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學 識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝 在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種 手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符 「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630 號判決意旨參照）。是雇主欲依勞基法第11條第5款以 勞工「不能勝任工作」為由，終止與勞工間之勞動契約 ，必須勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況， 不能勝任工作者，例如，體力勞動者因年老體衰，已不 適宜費力工作；因傷殘不能勝任原來的工作；或因技術 改革，原來工作能力已不足應付，而且預知經再教育亦 不能勝任者，但一個企業中的工作種類繁多，難易程度 不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力 或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改 任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已 的手段。若勞工有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之 情形，則應由雇主視勞工違失之情節，或由雇主依勞資 雙方簽訂之員工守則等，先告知違失並命其改善，如仍 未改善再以懲戒方式處分之，尚不得逕依勞基法第11條 第5款之規定，終止與勞工間之勞動契約。又當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條定有明文。本件上訴人主張：被上訴人有 不能勝任工作之事實，為被上訴人所否認，則此等得預 告終止勞動契約之成立要件事實，自應由上訴人負舉證 責任。 ②如不爭事實（二）所示，被上訴人於96年9月1日復職後 ，上訴人對被上訴人記小過1次，並將之調職擔任環境 維護員。 ③查被上訴人擔任環境維護員，其工作內容包含：廠區外 圍之環境維護（包括草地、植栽之整理）及警衛室玻璃 、主管座車之清潔維護，而上訴人廠區總面積12722.10 平方公尺，扣除廠房及倉庫面積後為8653.04平方公尺 ，其中草坪面積2630平方公尺，種植台北草，柏油路面 積6023.04公尺〔見本院卷第28至30頁，上訴人所提100 年10月17日民事準備狀（三）〕，由此可知被上訴人的 主要工作，在於近八百坪草地及一千八百坪柏油路合計 約二千六百坪廣大廠區之整理及清潔維護。因此，被上 訴人是否有不能勝任工作之情形，應依其有無做好前述 草坪及柏油路之整理及清潔維護之工作而定，其中並應 考量每日合理工作量，植草及雜草之生長速度，及在如 此廣大的區域內，區分各種工作之輕重緩急，而為先後 次序或分區整理之情形。 ④上訴人主張被上訴人工作績效不佳，自96年下半年開始 至98年下半年，每年二次之考績評核始終為Ｄ等，雖經 上訴人依規定不發給中秋節獎金（嗣後更名為年中評價 獎金）及年終評價獎金，以示警告，但被上訴人均未改 善等語，並提出上訴人96年度下半年至98年度下半年之 考評資料、96年12月31日至97年12月5日工作分派單、 工作評核表、缺失情形照片等為證，惟查： ⑴上開考評資料之記載，均為上訴人之主管單方所為抽 象文字描述，尚無從據此認定被上訴人有不能勝任工 作之情形，更無從遽認被上訴人有主觀上違反忠誠履 行勞務給付義務之事實。 ⑵另自上訴人提出之工作分派單及照片觀之，該工作分 派單固記載被上訴人有某項工作缺失，且經「口頭通 知改善」而未完成等語，而照片則為拍攝工廠內某處 一小範圍之草地雜草過長或枯葉未清除之情，然審酌 上訴人負責清潔之廠區多達近二千六百坪，若被上訴 人同時應除草或掃枯葉之位置分散數處，而上訴人僅 就未及完成處拍照，除非經被上訴人確認，否則尚不 能僅從該小範圍之照片，即認被上訴人長期經常有未 除草或枯葉未清除之缺失；又上開工作分派單亦為上 訴人主管單方記載，未經被上訴人確認，是否符實亦 難肯認，況上訴人如確實曾持上開照片與工作分派單 提示被上訴人確認，並為口頭通知而被上訴人未改善 缺失時，上訴人亦可改以書面通知，並請其簽收確認 ，再者被上訴人屢經通知改善仍未改善，上訴人仍可 依勞資雙方簽訂之員工守則施以懲戒，上訴人捨此不 為，僅核定不發放獎金予被上訴人，惟獎金乃雇主所 為勉勵、恩惠性質之給與，被上訴人本難據以爭議， 因此，僅由上訴人所提出之工作分派單及照片等證據 以觀，尚無從認定被上訴人有不能勝任工作之情形， 自無從進而認定被上訴人有主觀上違反忠誠履行勞務 給付義務之事實。 ⑶此外，被上訴人原職為倉庫組長，上訴人若認被上訴 人無法勝任「環境維護員」之工作，亦非不可將被上 訴人調整為倉庫組員，或者其他職務，以確認被上訴 人究竟是否客觀上無法勝任被上訴人所有職務，或者 主觀上不願從事任何職務，然上訴人捨此不為，自難 認上訴人已使用勞動基準法所賦予保護之各種手段， 是上訴人據上開事由，主張被上訴人有勞基法第11條 第5款所規定不能勝任工作之情事，要難採憑。 ⑤上訴人另主張被上訴人自99年4月1日起至99年5月10日 止，每日均長時間滯留警衛室吹冷氣而不工作，顯有「 能為而不為」、「可以做而無意願做」之違反勞工應忠 實履行勞務給付之義務，惟查： ⑴上訴人96年9月1日施行之「環境維護員工作職掌實施 要點」參、規定事項二、工作/午餐/廁所使用地點規 定：「1.環境維護員工作區域，工作場所（如附件一 ），其他非其單（按：漏載『位』）主管同意，不得 進入非其之所屬工作場所，如需進入非其之所屬工作 場所時，需有『通行單』方可使之。（P001）2.午餐 地點：二廠警衛室。3.茶水供應處：一廠、二廠警衛 室。4.廁所使用地點：一場倉庫旁之廁所與二廠警衛 室之廁所。」，有該實施要點在卷可稽（見原審法院 99年度南勞簡補字第4號卷㈠第25頁）。 ⑵由上開規定，已見上訴人訂定該實施要點，有侷限被 上訴人上班時行動範圍之目的，尤其上訴人關於「被 上訴人非得單位主管同意，不得進入非其之所屬工作 場所，如需進入非其之所屬工作場所時，需有通行單 」之規定，心態上已不將被上訴人視為公司之員工， 否則豈會有如此關於行動範圍之限制，而且上訴人係 一般性之禁止被上訴人進入所有室內空間（警衛室及 廁所亦僅限午餐、飲用茶水及上廁所始得進入），並 非限制被上訴人進入有機密性或危險性之室內空間， 除非上訴人對所有員工都有類似性之規定，否則上開 實施要點此部分之規定，即與就業服務法第5條第1項 ：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱 用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨 派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容 貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以 歧視。」之規定相違，應認為無效；即使上訴人其他 員工亦有相類似之行動範圍之限制，惟其他員工之工 作場所大部分在「室內」，然被上訴人之工作場所全 部在「室外」，上訴人對被上訴人所為之行動範圍之 限制，亦與憲法保障之平等權相違，自亦不能肯認其 效力。 ⑶又查，被上訴人之職務固為環境維護員，然人非無生 命之機器，雖被上訴人大部分工作都要在「室外」完 成，但不代表其必須要全天都只能待在「室外」，例 如工作一段落稍事休息或身體微恙，上訴人均應提供 室內空間讓被上訴人略微休息，又若雨天或溫度過高 之豔陽天，甚至風沙過大之天候，上訴人亦應提供室 內空間讓被上訴人等待適當天候再進行工作，然上訴 人完全未提供被上訴人此種勞工基本的待遇，卻於第 一次發現被上訴人經常留在警衛室，完全未瞭解原因 ，亦未詢問被上訴人或提供被上訴人答辯機會，更在 未先為警告、申誡等初步之懲戒前，卻立即對被上訴 人為最嚴重之懲戒性解僱處分，其解僱於實體及程序 均於法不合，亦不具合理性及正當性，自不生終止勞 動契約之效力。 ⑷又被上訴人是否有不能勝任工作之情形，應依其有無 做好前述草坪及柏油路之整理及清潔維護之工作而定 ，已如前述。被上訴人在警衛室之時間，固如本院助 理勘驗上訴人所提被上訴人進出警衛室錄影之硬碟的 紀錄〔見本院卷（一）第183至209頁〕，此為兩造所 不爭執〔見本院卷（二）第77頁〕，惟由被上訴人在 警衛室之時間，並不能據以直接推論被上訴人有未做 好前述草坪及柏油路之整理及清潔維護之工作，況且 被上訴人在警衛室的時間，尚應扣除如前述⑤⑶中所 述之合理期間，則被上訴人為逃避工作而躲避在警衛 室之時間，因前述合理期間缺乏相關資料，無從認定 而隨之無法認定，從而上訴人此部分之主張，由其所 提之證據資料，尚無從加以證明，自無可採。 ⑸此外，上訴人亦未使用勞基法所賦予保護之各種手段 ，因此，上訴人據上開事由，主張被上訴人有勞基法 第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，應無可採 。 ⑥綜上所述，被上訴人並無上訴人所指勞基法第11條第5 款所規定不能勝任工作之情事，上訴人以被上訴人有勞 基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事解僱被上 訴人，於法不合，不生終止勞動契約之效力。 ２①按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約 或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇 主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定 之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難 期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當 ，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規 行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營 事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工 到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予 解僱之程度之衡量標準，又雇主上開懲戒性解僱應符合 最後手段性原則（最高法院97年台上字第2624號判決、 98年台上字第1717號裁定要旨參照）。 ②上訴人固主張：被上訴人自96年9月1日恢復上班後，因 不甘上訴人將其調任環境維護員一職，除兩度欺瞞執行 法院，試圖透過執行程序，不法取得上訴人之財產外， 尚一再違反工作規則，經上訴人處以懲戒處分，仍不思 檢討，濫用立意良善之民事救濟程序，騷擾上訴人，致 發生「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事， 核被上訴人自96年9月1日以後之行為，顯已嚴重違反忠 誠履行勞務給付之義務，而破壞其與上訴人間之信賴關 係，致使雙方之勞雇關係受到嚴重干擾，自無法期待上 訴人採用解僱以外之懲戒手段，繼續與被上訴人維持勞 雇關係等語，惟查，被上訴人屬於經濟上弱勢，於其認 其權益受損乃行使憲法保障之訴訟權，實難認有無意工 作之情，而進行訴訟或強制執行程序之兩造本難期待保 持和諧，即使兩造間信賴關係或勞雇關係因此而受影響 ，亦僅係訴訟或強制執行程序之必然結果，不得以此即 認可歸責於被上訴人，否則無異限制勞工之訴訟權。 ③因此，上訴人執上開事由，認被上訴人有勞基法第12條 第1項第4款所規定，違反勞動契約情節重大之情事而解 僱被上訴人，自不生合法終止僱傭契約之效力。 六、綜上所述，本件被上訴人既無上訴人所指勞基法第11條第5 款所規定不能勝任工作之情事，以及同法第12條第1項第4款 所規定違反勞動契約情節重大之情事，則上訴人解僱被上訴 人自不生合法終止僱傭契約之效力，兩造間之僱傭契約仍繼 續存在。從而，被上訴人本於僱傭契約，請求確認兩造間僱 傭關係存在；並請求上訴人自99年5月21日起至被上訴人復 職之日止，按月給付被上訴人31,065元，及自各該到期日之 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 七、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無 影響，爰不逐一論述，附此說明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 蔡勝雄 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 11 日 書記官 李梅菊 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。