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臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度建上字第12號 上　訴　人　光陽機電工程有限公司 法定代理人　王俞珺 訴訟代理人　楊申田　律師 被　上訴人　大同股份有限公司 法定代理人　林蔚山 訴訟代理人　陳君漢　律師 　　　　　　卓素芬 　　　　　　羅濟任 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6 月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度建字第29號）提起 上訴，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項請求，及該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰捌拾貳萬玖仟壹佰肆拾元，及 自民國九十五年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔八 分之五，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾捌萬元 為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣叁佰捌 拾貳萬玖仟壹佰肆拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事 項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第3款規定自明。上訴人提起本件上訴，原 係聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同 ）6,669,108元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息等語，嗣減縮為：原判決廢棄，被上 訴人應給付上訴人6,142,789元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息等語，核屬減縮上訴 聲明，依上說明，自應准許，合先敘明。 二、上訴人主張：被上訴人所屬高雄分公司重電服務站承攬訴外 人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處（下稱台 電公司）之南科～臺積六廠～臺積十四廠161KV地下電纜輸 電線路工程，將該工程中南科161KV地下電纜輸電線路工程 附屬設備部分（下稱系爭工程）委由上訴人（原名為通禹工 程有限公司）施作，兩造並於民國（下同）90年11月20日簽 訂承攬合約書（下稱系爭合約），約定被上訴人對本工程， 有隨時變更計畫，及增減工程數量之權，上訴人不得異議， 又對於增減數量，雙方應參照本合約所訂單價，計算增減之 ，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價；倘被上 訴人因變更計畫，上訴人需廢棄已完成工程之一部或已到場 之合格材料時，由被上訴人實地驗交後，參照本合約所訂單 價或比照訂約時料價給付之。嗣發生下列增減工程項目之情 形：①OP2／MP2／ML2變電站原設計位置不適安裝而變更設 計，致OP2／MP2／ML2變電站位置變更管線延長，增加費用 153,533元、②南科E/S洞道排水泵（EP-4）變更安裝位置， 增加管線及施工費25,328元、③＃1、＃3、＃5通風口（三 處）排風機及排水泵電源共用管，原設計2"管徑變更改用2 又1/2"加大配管，增加管線及施工費215,774元、④第一期 管線工程變更，增加配電工程所用電纜導管（槽式EPOXP粉 體塗裝鋼管）及相關器材，增加管線及施工費3,354,822元 、⑤洞道集水井排水管原設計使用明管施工，變更設計採用 土建規劃預留暗管，原設計後未採用，應依約辦理扣減163, 732元、⑥南科E/S增設一獨立盤(E/C盤)，移置一樓適當位 置安裝，因而增加費用35,354元、⑦監控光纖配管中間匣所 用防爆接線箱，變更改用C型穿線匣施作，原規劃之防爆接 線箱未使用，應依約辦理扣減175,203元、⑧因工程變更導 致『配管工程』所用部分『防爆器材』、組裝使用之附屬防 爆配件零料費用增加1,104,064元、⑨系爭工程洞道全線（ 約2300公尺）所有管路吊架，因增加接地系統連接網線工程 ，追加22mm裸銅線（含配件）及施工費371,949元、⑩因洞 道內施工環境惡劣及按業主、被上訴人要求加派人力趕工， 造成施工成本增加1,220,900元，以上合計6,142,789元，上 訴人依契約或無因管理、不當得利法律關係，請求被上訴人 如數給付，並加給自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月26日 ）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語【原審 為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為判決：原 判決廢棄，被上訴人應給付上訴人6,142,789元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人則求為判決：上訴 駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行等語】。 三、被上訴人則以：上訴人所主張之上開①、④、⑧、⑨等項， 實際並未有任何工程追加或變更之情形，另上訴人所主張之 上開③、⑥等項，則係上訴人擅自變更施工內容所致，再上 訴人所主張之上開⑩項目，乃系爭工程可得預見之情形，屬 上訴人依約應完成之工作，況上訴人遭遇該情況時，本得依 約請求展延工期，其既未請求展延，則為求如期完工所支出 之人力與費用，當係其依約應盡之義務，均不得向被上訴人 請求給付工程款或償還管理費用，且被上訴人受領該等給付 ，皆有法律上原因，亦無不當得利可言。又縱認被上訴人應 為本件之給付，本件請求中之90%，亦已罹於二年之短期時 效。縱或不然，被上訴人亦得主張以另購防爆器材所增加之 費用86萬元、逾期違約金56萬元，與本件請求抵銷等語，資 為抗辯。 四、下列事實為兩造所不爭，並有工程承攬合約書、工程結算明 細表、臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處94年 12月13日D南區字第09412061071號函、94年12月16日工程驗 收紀錄、91年9月6日分項工程驗收紀錄、同日工程補修通知 單、91年11月5日工程初驗紀錄、91年11月22日分項工程驗 收紀錄、同日工程補修通知單鑑定報告在卷可稽，應堪信為 真實： （一）被上訴人所屬高雄分公司重電服務站承攬台電公司之南 科～臺積六廠～臺積十四廠161KV地下電纜輸電線路工 程，將該工程中之系爭工程委由上訴人施作，兩造於90 年11月20日簽訂系爭合約。 （二）系爭合約第4條約定：「本工程總價為21,165,500元（ 含稅），乙方（即上訴人）認為並無漏估項目或數量， 標單內原列項目及數量係供審查及參考之用，如有遺漏 或誤算，均不影響本合約所定之總價，乙方不得藉任何 理由要求加價，應照原本合約總價及圖說規定，全部施 工完竣，如有變更設計，其變更部分之工程費，按照第 8條規定結算之」等語；第8條約定：「甲方（即被上訴 人）對本工程，有隨時變更計畫，及增減工程數量之權 ，乙方（即上訴人）不得異議……對於增減數量，雙方 參照本合約所訂單價，計算增減之，惟如有新增工程項 目時，得由雙方協議合理單價；倘甲方因變更計畫，乙 方需廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲 方實地驗交後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價 給付之」等語；第9條約定：「甲方所派主持工程之監 工人員，有監督工程即指示乙方之權……」等語。又系 爭合約附件之「本工程特別說明(2)」第2點則約定：「 本工程發包圖說所附工程數量表（兼訂價單）或單價分 析表等資料，僅供投標人估價之參考，投標人應自行按 設計圖核算正確值，估報總價。如有項目漏列或數量出 入情形，概按設計圖施工，除圖說規定實做驗收者外， 不予增減……2.1若發包圖說已明示規格及施工，而工 程數量表（兼訂價單）或單價分析表項目中未列者，投 標人應將之合併於應需一併整體施工，或連帶施設或配 合收繕之既列項目估報價款」等語。另系爭合約書發包 規範說明四、9亦約定：「施工期間乙方需配合業主及 甲方指導，為達成工期，甲方要求乙方加派人手時乙方 不得推託」等語。 （三）系爭工程第一工期經台電公司於91年9月5日至同年月6 日驗收，工程修補於同年月12日完成，所有澄清事項於 93年3月4日辦妥，合格驗收；第二工期於91年10月13日 竣工，91年11月19日至同年月22日驗收，所有澄清事項 於93年12月30日辦妥，合格驗收；第三工期於91年11月 1日竣工，94年12月16日總驗收合格，並已交付台電公 司嘉南供電區營運處管理。 （四）上訴人所主張：②南科E/S洞道排水泵（EP-4）變更安 裝位置，增加管線及施工費25,328元、⑤洞道集水井排 水管原設計使用明管施工，變更設計採用土建規劃預留 暗管，原設計後未採用，應依約扣減163,732元、⑦監 控光纖配管中間匣所用防爆接線箱，變更改用C型穿線 匣施作，原規劃之防爆接線箱未使用，應依約扣減175, 203元等部分，均屬確實，兩造同意此部分應按上開金 額分別增、減系爭工程之報酬。 （五）假如被上訴人應依約給付增加施工項目之報酬，則上訴 人主張之①OP2／MP2／ML2變電站原設計位置不適安裝 而變更設計，致OP2／MP2／ML2變電站位置變更管線延 長而增加費用部分，應按153,533元計算；上訴人主張 之⑥南科E/S增設一獨立盤(E/C盤)，移置一樓適當位置 安裝因而增加費用部分，應按35,354元計算。 五、上訴人主張系爭工程有前述變更、追加，請求被上訴人給付 系爭工程變更、追加之工程款，既為被上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯，則本件所應審究者，厥為：㈠系爭工程有無 上訴人所主張之追加變更？上訴人得否依據系爭合約之約定 、無因管理或不當得利法則，請求被上訴人給付本件工程款 、償還管理費用或返還不當得利？㈡上訴人所得請求之各項 金額為何？㈢本件上訴人之請求，其中90%是否已罹於時效 ？㈣被上訴人之抵銷抗辯是否可採？其得主張抵銷之金額為 何？經查： （一）系爭工程有無上訴人所主張之追加變更？上訴人得否依 據系爭合約之約定、無因管理或不當得利法則，請求被 上訴人給付本件工程款、償還管理費用或返還不當得利 ？ 1、依據兩造不爭執事項㈡，系爭合約第4條既明定：上 訴人認為系爭工程總價並無漏估項目或數量，標單內 原列項目及數量係供審查及參考之用，如有遺漏或誤 算，均不影響本合約所定之總價，上訴人不得藉任何 理由要求加價，應照原本合約總價及圖說規定，全部 施工完竣等語，系爭合約附件之「本工程特別說明（ 2）」第2點復明定：本工程發包圖說所附工程數量表 （兼訂價單）或單價分析表等資料，僅供投標人估價 之參考，投標人應自行按設計圖核算正確值，估報總 價。如有項目漏列或數量出入情形，概按設計圖施工 ，除圖說規定實做驗收者外，不予增減……若發包圖 說已明示規格及施工，而工程數量表（兼訂價單）或 單價分析表項目中未列者，投標人應將之合併於應需 一併整體施工，或連帶施設或配合收繕之既列項目估 報價款等語（見原審卷Ⅰ第45頁），堪認系爭合約乃 屬「總價承攬」合約，並非「實做實算」合約，上訴 人應於簽約前自行預估合約總價是否合理，並預估有 無漏算、誤算部分，以決定是否簽約承作。蓋定作人 之所以與承攬人簽訂「總價承攬」合約，主要目的即 係避免工程「實做實算」所衍生之糾紛，承攬人於簽 訂總價承攬合約之前，自應切實估算定作人發包圖說 內及工程數量表內所載相關材料數量是否確實，以決 定是否締約或進一步與定作人磋商承攬總價，殊無於 締約之初，先以低價搶標，日後再藉詞工程數量表內 所載項目或數量漏列，而要求加價之理，否則不啻將 估算工程數量之風險轉嫁予定作人承擔，此殊非定作 人與承攬人簽訂總價承攬合約之本意。準此，本件工 程中倘有系爭合約「所附發包圖說內已有繪製，但工 程數量表內漏列」之項目，自屬原本約定之工程範圍 ，上訴人就此不得主張變更、追加；反之，本件工程 中倘有系爭合約「所附發包圖說內並未繪製、工程數 量表內亦未載明」之項目，該部分既非上訴人決定是 否承攬施作工程前所能預見，亦無從估算此部分工程 數量為何，倘上訴人依據被上訴人之指示確有施作， 即應認為屬於工程變更之範圍。 2、就此，被上訴人雖辯稱：發包圖僅為系爭工程合約之 概略圖，施工圖始係上訴人依據契約規範在施工前必 須繪製給業主審核之認可圖，審查系爭合約有無變更 、追加情形，應不限於發包圖所載內容，尚應包含施 工圖所載內容云云。惟查：依據系爭合約附件「本工 程特別說明(1)」第2點、第4點規定，系爭工程之施 工圖應由上訴人於系爭工程之第一工期第一階段、第 二工期第一階段提出，並送請被上訴人同意備查後方 可施工（見原審卷Ⅰ第39～40頁），足見施工圖之繪 製時間，顯在兩造締約之後，已包括被上訴人因應現 場施工環境之變化，而於審查上訴人所繪製之施工圖 時，要求修正之情形，此等事後變更，顯非上訴人於 締約當時所能預料，則上訴人締約之初，對此等發包 圖與施工圖之差異既無從先行評估而決定承包價格， 此等締約後之施工圖面變更，自不應認屬原合約所約 定之工程範圍，而應認為係屬工程變更之範圍，被上 訴人此部分所辯，尚非可採。 3、依上所述判定標準，茲分別論述上訴人所主張本件工 程有無變更、追加之情形如下： (1)依據兩造不爭執事項㈣，堪認上訴人主張：②南科 E/S洞道排水泵（EP-4）變更安裝位置，增加管線 及施工費25,328元、⑤洞道集水井排水管原設計使 用明管施工，變更設計採用土建規劃預留暗管，原 設計後未採用，應依約扣減163,732元、⑦監控光 纖配管中間匣所用防爆接線箱，變更改用C型穿線 匣施作，原規劃之防爆接線箱未使用，應依約扣減 175,203元等部分，均屬確實，則上訴人就此部分 主張系爭工程確有變更、追加，應堪採信。 (2)有關上訴人主張①OP2／MP2／ML2變電站原設計位 置不適安裝而變更設計，致OP2／MP2／ML2變電站 位置變更管線延長，增加費用部分：經原審就此部 分函詢業主台電公司，該公司覆稱：系爭工程發包 時，發包圖上有標示該變電站之概略位置，且施工 圖所標示之該變電站位置與發包圖相同，然因實際 施作時，現場有南科新設之土垣，因施工圖所標示 箱體位置在土垣上，無法安裝箱體，故有口頭指示 被上訴人變更位置等語，有該公司覆函可考（見原 審卷Ⅱ第55～58頁）。又兩造就系爭工程有無變更 追加各執一詞，因事涉工程專業，兩造同意由台灣 省電機技師公會鑑定（見原審卷Ⅱ第88頁），經原 審送請該技師公會鑑定，該鑑定單位於97年9月2日 上午10時派員前往臺南工地現場會勘，確認上開變 電站位置確有變動，且比對發包圖說與竣工圖說， 亦認確實有移位情形，並因此增加管線數量等情， 有該公會98年1月23日鑑定報告書可按（見外放臺 灣省電機技師公會鑑定報告書8～9、14頁）。依上 開台電公司函文及鑑定報告意旨，堪認此部分確有 如上訴人所指①OP2／MP2／ML2變電站原設計位置 不適安裝而變更設計，致OP2／MP2／ML2變電站位 置變更管線延長，增加費用之情形。被上訴人辯稱 ：上開變電站乃兩造合約原本之工程項目，無論配 電箱安裝何處，均屬原契約施工範圍，系爭工程並 無變更、追加云云，尚非可採。 (3)有關上訴人主張③＃1、＃3、＃5通風口（三處） 排風機及排水泵電源共用管，原設計2"管徑變更改 用2又1/2"加大配管，增加管線及施工費部分：經 臺灣省電機技師公會比對發包圖說與竣工圖說，發 現此部分確有不同之情形，管線及費用確有增加等 情，有鑑定報告可按（見前引鑑定報告書第9、15 頁）。依上說明，系爭工程此部分應認確有變更、 追加。 (4)有關上訴人主張④第一期管線工程變更，增加配電 工程所用電纜導管（槽式EPOXP粉體塗裝鋼管）及 相關器材，增加管線及施工費部分：經臺灣省電機 技師公會比對發包圖說與竣工圖說，發現此部分確 有不同之情形，管線及費用確有增加等情，有鑑定 報告書可稽（見前引鑑定報告書第9、15～16頁） 。依上說明，系爭工程此部分應認確有變更、追加 。被上訴人辯稱：此部分經比對本項鑑定範圍之發 包圖與竣工圖，其數量均相同云云，顯與專業鑑定 機關之鑑定意見相左，復與上開圖面資料不符，所 辯自非可採。 (5)有關上訴人主張⑥南科E/S增設一獨立盤(E/C盤) ，移置一樓適當位置安裝，因而增加費用部分：經 臺灣省電機技師公會比對發包圖說與竣工圖說，發 現此部分確有不同之情形，管線及費用確有增加等 情，有上開鑑定報告書可按（見前引鑑定報告書第 10、17～18頁）。依上說明，系爭工程此部分應認 確有變更、追加。 (6)有關上訴人主張⑧因工程變更導致『配管工程』所 用部分『防爆器材』、組裝使用之附屬防爆配件零 料增加部分：臺灣省電機技師公會認為：此部分工 程原合約工程數量表內，僅有列載各項安裝工資而 無材料項目，依照一般工程慣例，如合約內容只有 工資而無材料，則所需材料應由定作人提供，但本 項工程甲方（大同公司）承認其所需材料部分為大 同公司提供，部分則由光陽公司（即上訴人）自購 ，光陽公司自購部分大同公司同意給付，金額1,10 4,064元等語，有上開鑑定報告書可稽（見前引鑑 定報告書第10、72頁）。查此部分工程於系爭合約 工程數量表中，既然僅有列載各項安裝工資而無材 料項目，依照一般工程慣例，應認兩造係約定此部 分工程所需材料應由被上訴人負責提供；再參酌被 上訴人於鑑定單位到場鑑定時，就此部分亦承認所 需材料部分為被上訴人所提供，部分則由上訴人自 購，有關上訴人自購部分被上訴人同意給付等語； 則上訴人主張系爭工程此部分確有追加上訴人自購 之所需材料等情，應堪採信。 (7)有關上訴人主張⑨系爭工程洞道全線（約2300公尺 ）所有管路吊架，因增加接地系統連接網線工程， 追加22mm裸銅線（含配件）及施工費部分：經臺灣 省電機技師公會比對發包圖說與竣工圖說，發現此 部分並無不同，有鑑定報告書可參（見前引鑑定報 告書第8頁），依上說明，自難認系爭工程此部分 有何變更、追加。又上開鑑定報告雖引系爭工程合 約第8條約定及被上訴人91年10月11日大同高重站 發字第911011號函，認為上訴人應能要求被上訴人 追加合理費用（見前引鑑定報告書第11頁）云云。 惟查：系爭合約第8條之約定，乃上訴人得否請求 被上訴人給付變更追加工程費用之依據，與系爭工 程是否確有變更、追加，本屬兩回事，不得倒果為 因，以系爭工程合約中列有關於工程變更追加時， 費用應如何計算之約定，即逕行推論系爭工程確有 變更、追加，況此部分工程倘確有變更或追加之情 形，則比對系爭合約之發包圖與竣工圖之內容，此 部分工程理當出現差異，然上開圖面經臺灣省電機 技師公會鑑定比對結果，兩者並無出入，已如前述 ，自難認系爭工程此部分有何變更、追加。 (8)有關上訴人主張⑩因洞道內施工環境惡劣及按業主 、被上訴人要求加派人力趕工，造成施工成本增加 ，應依約或無因管理或不當得利法則，給付報酬或 償還費用或返還利益部分：查如期完工乃上訴人應 履行之契約責任，本與工程變更、追加無關，依約 自不得請求被上訴人給付變更、追加之工程款。上 訴人雖又主張依據無因管理、不當得利等法律關係 ，請求此部分之費用云云，惟查，兩造既簽訂有系 爭合約，則上訴人依該合約約定而按期施工，本係 盡其合約義務，尚難認構成無因管理，被上訴人依 合約受領上訴人之給付，顯有法律上原因，要無不 當得利可言。上訴人請求此部分之費用，尚非有據 。 (9)綜上，上訴人主張系爭工程有變更、追加之情形， 其中①～⑧部分，堪認確有變更、追加，至於⑨、 ⑩部分，尚難認有何變更、追加。 4、被上訴人雖又辯稱：依系爭合約第8條之約定，變更 設計須先經由被上訴人指示，再經上訴人及被上訴人 雙方協議合理單價，決定單價後，上訴人才可施作， 然上訴人就於施工前取得被上訴人之指示、經過議價 之程序等事項，並未舉證以實其說，自難認其已依契 約程序進行追加、變更，尚不得令被上訴人負擔該追 加、變更之費用云云。惟查： (1)依據兩造不爭執事項㈡，系爭合約第9條既約定被 上訴人所派主持工程之監工人員，有監督工程及指 示上訴人之權，倘所做工程草率，材料窳劣，不合 規定，並得通知上訴人拆除重做，且系爭合約第10 條復約定：「本工程經建築師或甲方監工人員，查 有與圖表及說明書不符之處，得責令乙方立即拆除 ，並依照規定式樣或工料重建，至甲方認為滿意為 止，所有時間及金錢之損失，概歸乙方負擔」（見 高雄地院卷第15頁）；第15條約定：「材料所有另 件工具……須按照材料進場進度表於規定時間前入 場，入場前須經甲方驗收人員按驗收規範驗收，合 格者方得入場使用或交入甲方倉庫保管，其不合格 者，須立即遷出場外並馬上更換合格品……」（見 高雄地院卷第15頁）；系爭工程之「本工程特別說 明(2)」12.2亦載明：「……驗收時如發現設備規 格或系統功能與規範不符之處，乙方應在甲方指定 之期限內完成修改。修改完成後須經甲方複驗合格 ，其費用概由乙方負責，已包含於工程總價內…… 」等語（見原審卷Ⅰ第48頁）。足見被上訴人派任 之現場監工人員、建築師及驗收人員，依約於系爭 工程施作當時，均有監督系爭工程是否按合約約定 施工、用料是否與系爭合約約定相符之權責，於驗 收時，若發現上訴人施作之工程有設備規格或系統 功能與規範不符之處，亦得限期責令上訴人修改， 且相關費用均由上訴人負擔。茲被上訴人並未舉證 其於系爭工程施工期間，曾責令上訴人拆除其所施 作與施工圖不符之部分，亦未舉證證明其現場監工 人員、驗收人員曾因上訴人進場之材料與規格不符 而攔阻並要求遷出場外情事，反任令上訴人未按原 設計施工而對系爭工程為變更、追加，況依兩造不 爭執事項㈢，系爭工程確已驗收完畢，並移交使用 單位接管，足見於系爭工程驗收當時，確實已有上 述①～⑧部分之工程變更、追加，被上訴人既已合 格驗收，堪認被上訴人已有同意該部分工程變更、 追加之意思表示。 (2)依兩造不爭執事項㈡，系爭合約第8條雖約定：「 甲方對本工程，有隨時變更計畫，及增減工程數量 之權，乙方不得異議，均願照做……」等語，然上 開合約約定並未排除被上訴人接受上訴人之提議而 進行工程變更之情形，是不能以上開約定僅表明被 上訴人有變更系爭工程權限乙節，而無視於被上訴 人已有同意該部分工程變更、追加之意思表示。 （二）上訴人所得請求之各項金額為何？ 1、依據兩造不爭執事項㈣，堪認上訴人主張之②南科 E/S洞道排水泵（EP-4）變更安裝位置，增加管線及 施工費25,328元、⑤洞道集水井排水管原設計使用明 管施工，變更設計採用土建規劃預留暗管，原設計後 未採用，應依約扣減163,732元、⑦監控光纖配管中 間匣所用防爆接線箱，變更改用C型穿線匣施作，原 規劃之防爆接線箱未使用，應依約扣減175,203元部 分，均屬確實，兩造並同意此部分應按上開金額分別 增、減系爭工程之報酬，則系爭工程之報酬，自應依 該數額予以增、減。 2、有關①OP2／MP2／ML2變電站原設計位置不適安裝而 變更設計，致OP2／MP2／ML2變電站位置變更管線延 長，增加費用部分；⑥南科E/S增設一獨立盤(E/C盤) ，移置一樓適當位置安裝，因而增加費用部分；本院 認為該等部分確有變更、追加之情形，已如前述，則 依兩造不爭執事項㈤，上開①、⑥部分之工程費用， 自應依序分別按153,533元、35,354元增加報酬。 3、至於其餘工程變更、追加項目，經臺灣省電機技師公 會鑑定結果： (1)有關③＃1、＃3、＃5通風口（三處）排風機及排 水泵電源共用管，原設計2"管徑變更改用2又1/2" 加大配管，增加管線及施工費部分，鑑定單位認定 其變更、追加部分之合理價格為215,774元，有鑑 定報告可參（見鑑定報告書第11頁），上訴人主張 此部分之追加工程款，應屬可採。 (2)有關④第一期管線工程變更，增加配電工程所用電 纜導管（槽式EPOXP粉體塗裝鋼管）及相關器材， 增加管線及施工費部分，鑑定單位認定其變更、追 加部分之合理價格為3,354,822元，有鑑定報告可 參（見前引鑑定報告書第11頁），上訴人主張此部 分之追加工程款，應屬可採。 (3)有關⑧因工程變更導致『配管工程』所用部分『防 爆器材』、組裝使用之附屬防爆配件零料費用增加 部分，鑑定單位認為此部分材料，本應由被上訴人 提供，但此部分工程被上訴人承認其所需材料部分 係由上訴人自購，上訴人自購部分被上訴人同意給 付，金額為1,104,064元等情，已詳如前述（見前 引鑑定報告書第10頁），則上訴人此部分之請求， 應屬有據。 4、被上訴人雖辯稱：除上述①部分經鑑定單位與兩造至 現場實際丈量核對外，其餘各項均未經現場實際核對 ，鑑定報告就此所認定之增、減數量並非可採云云。 惟查：經原審函詢鑑定單位，請求說明系爭工程增減 數量，係如何計算得出？又本件能否僅透過比對發包 圖與竣工圖之方式，計算系爭工程因上訴人所指工程 變更而增減之管線及相關器材實際用量？臺灣省電機 技師公會覆稱：原審所提供之系爭工程發包圖與竣工 圖，均有詳列尺寸、路徑、長度，由此即可計算出數 量，再參考雙方合約『工程數量表』單價即可計算出 金額，而上訴人所提供之工程變更增減之管線及相關 器材使用數量，該公會於鑑定時僅作參考等語，有該 公會覆函可憑（見原審卷Ⅲ第52～53頁）。是依上開 覆函意旨可知，系爭工程既經台電公司總驗收合格， 則工程之實際施作數量，確實可由竣工圖圖面予以計 算，並不須全數前往現場實際丈量，被上訴人此部分 所辯，即非可採。 5、被上訴人另又辯稱：上訴人本件請求中，有關以「式 」計價之項目（如臨時倉庫工房及器材管理費、環境 維護費、安全衛生設施費及管理費、安全衛生輔導費 、品管及環保作業執行費等各項費用），因該費用之 支出僅與總工期長短有關，縱系爭工程有所變更或追 加，因總工期並未延長，不必然增加該等費用之支出 ，上訴人不得請求該等費用等語。經查： (1)有關「臨時倉庫工房及器材管理費」、「環境維護 費」、「品管及環保作業執行費」部分：查此等費 用於系爭合約附件之工程數量表中，均係以「式」 列計（見高雄地院卷第22、46頁），且系爭合約及 合約附件相關內容中，均無工程變更或追加時此等 費用應如何增減之約定，足證該等費用乃以「完成 系爭工程」作為請領要件，則系爭工程雖有如前所 述之變更或追加，然因總工期並未因此而延長，足 見此等費用並不因系爭工程之變更、追加而有所增 減，是前引鑑定報告認為此等費用應按工程變更追 加部分之價金比例增減云云（見前引鑑定報告書第 14～18頁），尚非可採。被上訴人辯稱：前引鑑定 報告有關「臨時倉庫工房及器材管理費」、「環境 維護費」、「品管及環保作業執行費」部分所增列 之費用共計139,028元【有關「臨時倉庫工房及器 材管理費」部分，上述①增列2,873元、上述③增 列4,038元、上述④增列62,776元、上述⑥增列662 元；有關「環境維護費」部分，上述①增列2,321 元、上述③增列3,261元、上述④增列50,708元、 上述⑥增列534元；有關「品管及環保作業執行費 」部分，上述①增列484元、上述③增列680元、上 述④增列10,580元、上述⑥增列111元】，均應予 以扣除等語，應屬可採。上訴人雖主張：此等費用 與總工期長短有關，會因工程變更追加而有所增減 云云，然未能舉證以實其說，其請求增列此等費用 ，即屬無據。 (2)有關「安全衛生設施費及管理費」部分：查系爭合 約附件之「本工程特別說明（1）」第5.3項，已明 訂此部分費用應依「實做實算估驗之合計金額與契 約金額之比例估驗」（見原審卷Ⅰ第41頁），則上 訴人就上述工程變更、追加部分，請求比例增加此 部分之費用，當有所本。被上訴人辯稱：此部分費 用並不隨工程變更、追加而增減，應予以扣除云云 ，顯與系爭合約之約定內容不符，委無足採。 (3)有關「安全衛生輔導費」部分：查此項費用於系爭 合約附件之工程數量表中，亦係以「式」列計（見 高雄地院卷第22頁），且系爭合約及合約附件相關 內容中，均無工程變更或追加時此項費用應如何增 減之約定，足證此項費用乃以「完成系爭工程」作 為請領要件，則系爭工程雖有如前所述之變更或追 加，然因總工期並未因此而延長，足見此項費用並 不因系爭工程之變更、追加而有所增減，是前引鑑 定報告認為此項費用應按工程變更追加部分之價金 比例增減云云（見前引鑑定報告書第14～17頁）， 尚屬無據。被上訴人辯稱：前引鑑定報告有關「安 全衛生輔導費」部分所增列之費用共計21,772元【 上述①增列889元、上述③增列1,250元、上述④增 列19,428元、上述⑥增列205元】，均應予以扣除 等語，應屬可採。上訴人雖主張：此項費用與總工 期長短有關，會因工程變更追加而有所增減云云， 然未能舉證以實其說，則其請求增列此項費用，即 屬無據。 6、綜上，上訴人因系爭工程變更、追加，所得請求之金 額，合計為4,389,140元（①153,533元＋②25,328元 ＋③215,774元＋④3,354,822元－⑤163,732元＋⑥ 35,354元－⑦175,203元＋⑧1,104,064元－「臨時倉 庫工房及器材管理費、環境維護費、品管及環保作業 執行費」139,028元－「安全衛生輔導費」21,772元 ＝4,389,140元）。 （三）本件上訴人之請求，其中90%是否已罹於時效？ 1、被上訴人雖辯稱：本件工程款，第一工期部分，上訴 人自91年9月12日起即可向被上訴人請求其中90％， 第二工期部分，上訴人自91年12月20日起即可請求其 中90％，故上訴人請求中90%已罹於時效云云。 2、惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。查前開上訴人所請求而應准許之項 目，皆為系爭合約「所附發包圖說內並未繪製、工程 數量表內亦未載明」之項目，該部分既非上訴人決定 是否承攬施作工程前所能預見，亦無從估算此部分工 程數量為何，應認屬於系爭工程變更或追加之範圍， 已詳如前述，是此等變更或追加之工程項目，既係發 包圖說內並未繪製、工程數量表內亦未載明者，自有 待於「工程總驗收合格時」，始能確認該變更或追加 之工程，確係符合業主之需求，承攬人或製造物供給 人始得據以請求定作人或製造物買受人支付此部分之 報酬或價金。準此，本件變更或追加工程款請求權， 即應解為自「工程總驗收合格時」始得行使，本件變 更或追加工程款請求權之消滅時效，即應自「工程總 驗收合格時」起算。再依兩造不爭執事項㈢，系爭工 程係於94年12月16日始經總驗收合格，依上說明，本 件變更或追加工程款之請求權時效，即應自總驗收合 格之翌日（94年12月17日）起算，上訴人於95年1月6 日提起本件訴訟，顯未逾兩年時效期間，被上訴人辯 稱：上訴人本件請求，其中90﹪已罹於時效云云，尚 非可採。 （四）被上訴人之抵銷抗辯是否可採？其得主張抵銷之金額為 何？ 1、被上訴人雖又抗辯：系爭工程所用防爆器材，原委託 案外人桓新公司採購，嗣經兩造與桓新公司協議，改 由伊向第三人正鶴公司購買，伊因此代上訴人支付 575萬元（見原審卷Ⅲ第97～99頁），而原委託桓新 公司購買時之總價為489萬元（見原審卷Ⅱ第279頁） ，其間差價86萬元，依照兩造所簽訂「工程契約變更 協議紀錄」之約定，應由上訴人償還予伊，伊得就此 債權與上訴人之追加工程款債權主張抵銷云云。 2、惟查：此部分乃因被上訴人原向桓新公司購買之洞道 內防爆器材屢經送審未通過，兩造遂協議改由被上訴 人向正鶴公司購買並支付費用，將來再於桓新公司及 上訴人請領該項工程款時扣除，此有兩造與桓新公司 所簽訂之「工程契約變更協議紀錄」可證（見原審卷 Ⅰ第62頁），準此，被上訴人向正鶴公司所購買之洞 道內防爆材料，自須在原桓新公司與被上訴人合約範 圍內之材料項目，上訴人始應依上開「工程契約變更 協議紀錄」之約定，就其差價部分負責償還。經比對 被上訴人所提正鶴公司報價單（見原審卷Ⅲ第97～99 頁）、桓新公司與被上訴人間買賣合約工程數量表（ 見原審卷Ⅱ第279頁），該報價單中所列屬於桓新公 司與被上訴人間合約範圍內之項目，其金額僅有4,10 0,748元（見本院卷㈠第90頁），若加計空運費15萬 元，亦僅4,250,748元，並未逾桓新公司與被上訴人 間原來之買賣金額489萬元，要無差價可資抵銷，則 被上訴人此部分之抵銷抗辯，自無可採。 3、至於被上訴人抗辯：系爭工程之第二工期，上訴人第 一階段型錄送審，於91年4月23日經審查不符，直到 91年5月10日始補正完畢，扣除例假日共逾期13天； 第二階段施工測試，本應於91年10月12日完工，上訴 人卻逾期1日始完工；共計逾期14天等情，有被上訴 人所提台電公司工程結算驗收證明單、第一工期及第 二工期第一階段資料送審及覆函記錄一覽表可稽（見 原審卷Ⅲ第95、159頁），被上訴人主張上開逾期乃 可歸責於上訴人，應堪採信。依系爭合約第七條、系 爭工程特別說明(1)3.2之約定（見高雄地院卷第14頁 、原審卷Ⅰ第40頁），被上訴人主張：上訴人每逾期 一天，應賠償4萬元之逾期違約金，共計56萬元（4萬 元×14＝56萬元）等語，應屬可採。本件上訴人之工 程款債權與被上訴人對上訴人之違約金債權，均屬金 錢之債，且均已屆清償期，被上訴人主張抵銷，核無 不合。 4、綜上，被上訴人之抵銷抗辯，在56萬元範圍內，為有 理由，逾此範圍為無理由。經抵銷後，被上訴人尚應 給付上訴人3,829,140元（4,389,140元－560,000元 ＝3,829,140元）。 （五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與 催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明 文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍 從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233 條第1項及第203條所明定。本件上訴人請求被上訴人給 付之工程款，並未定有給付之期限，則上訴人請求加給 自起訴狀繕本送達翌日即95年1月26日起，按年息5%計 算之利息，自屬有理由。 六、從而，上訴人依據工程契約之法律關係，請求被上訴人給付 3,829,140元，並加給自95年1月26日起算至清償日止之法定 遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由 ，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決 此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造聲請而 為附條件之准、免假執行宣告；至於上訴人之請求不應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經 核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 30 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 陳珍如 法 官 王金龍 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 6 日 書記官 李梅菊 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。