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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第1308號 上　訴　人　陳俊同 訴訟代理人　廖庭璉　律師 被 上訴 人　財政部臺北市國稅局 代　表　人　陳金鑑 上列當事人間贈與稅事件，上訴人對於中華民國99年7月15日臺 北高等行政法院99年度訴字第866號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣上訴人於民國95年12月18日及19日將其持有昱晶能源科技 股份有限公司（下稱昱晶公司）股票675,000股，按每股新 臺幣（下同）10元出售予訴外人王凱立、林姿伶、侯佑昇、 李存義、劉寧、吳英俊、黃玲媛、張宗達、謝璧璘、李陳惠 蘭、廖筱君、侯昀昇、侯佳欣、吳宜潓、黃念國及林美雲等 16人。經被上訴人初查，以昱晶公司於95年12月8日向財團 法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）登錄為興 櫃櫃檯買賣；95年12月12日經核准登錄為興櫃股票，並於95 年12月22日可開始櫃檯買賣；而登錄後推薦證券商群益證券 股份有限公司（下稱群益證券公司）、一銀證券股份有限公 司（下稱一銀證券公司）等，均係以每股220元認購昱晶公 司股票，該價格且係該公司登錄掛牌價，遂認上訴人以每股 10元價格移轉系爭股票，低於當時每股220元之股價，有以 顯著不相當之代價讓與財產情事，其差額部分應以贈與論課 徵贈與稅，乃以97年9月3日財北國稅審二字第0970247364號 函，通知上訴人補辦理贈與稅申報；經上訴人於97年9月15 日完成申報，被上訴人乃依行為時遺產及贈與稅法第5條第2 款規定，核定其95年度贈與總額為141,750,000元【（220－ 10）元×675,000股】、淨額140,640,000元，發單補徵贈與 稅額61,542,800元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原 審法院判決駁回後，提起上訴。 二、上訴人於原審起訴意旨略謂：（一）依被上訴人所提出之昱 晶公司94年及95年間之「股東權益變動明細表」可知，被上 訴人顯係將昱晶公司之「預收股款」列入95年12月31日之股 東權益計算而得出20.93元之淨值。惟依昱晶公司95年財務 報告書財務報表附註十二「股本/員工認股權憑證/每股淨利 」㈠之內容可知，昱晶公司就系爭股款於96年1月9日「增資 基準日」前，仍屬暫時性之「股本」及暫時性之「溢價資本 公積」。又依昱晶公司95年12月12日董事會討論事項第1案 「本公司辦理現金增資12,000仟股，擬定認股基準日及相關 事宜案」之說明4.「現金增資繳款期限自95年12月20日至95 年12月26日止」，可見該公司之現金增資繳款時間在本件系 爭股票移轉時點（即95年12月18日/19日）之「後」。故縱 使被上訴人認為昱晶公司預收暫時性之「預收股本」應納入 95年12月31日之股東權益，亦應係以「繳款後」（即95年12 月20日以後）之股東權益，始有適用之餘地，準此，被上訴 人核算昱晶公司於系爭股票移轉時之「股東權益」及「每股 淨值」過程及結果，顯有違誤。從而，剔除系爭股票移轉後 始發生「預收股本」之收取，核算每股淨值應為9.77元，幾 等於股票發行面額之10元，而非被上訴人計算之20.93元。 （二）昱晶公司登錄興櫃股票價格之形成，乃昱晶公司與推 薦證券商雙方間「主觀議價」，核與一般上、市櫃須提出「 承銷價格訂定意見書」具有相當之客觀性基礎不同。（三） 依昱晶公司94年7月29日發起人會議記錄第3案，載明「為招 募優秀人才及獎勵建廠有貢獻之人員，擬授權董事長處理特 定股東專案持股，適時以『股票面額』釋股等相關事宜」， 因此，上訴人就本件系爭股票移轉價格，乃依該次發起人會 議之決議內容而訂定。（四）「上興櫃」與「上櫃」制度， 舉凡發行條件、掛牌前是否應公開承銷、交易方式、成交方 式等，均不相同，被上訴人不得援引行為時之遺產及贈與稅 法施行細則第28條關於「上櫃」股票之規定逕行論斷本件昱 晶公司「上興櫃」股票之價格並作成課稅處分。且財政部於 98年9月17日「始」於遺產及贈與稅法施行細則第28條增訂 關於興櫃股票價格之估定，被上訴人卻於97年11月25日即對 上訴人作成本件課稅處分，顯非依據立法者授權制訂之法規 命令，違背租稅法定主義，且侵害上訴人之權利與利益，自 屬違法之行政處分。（五）依行為時遺產及贈與稅法施行細 則第28條之條文內容並無任何與「興櫃」有關之字樣。且興 櫃股票交易制度係在91年之後實施，顯見訂當時並無興櫃股 票交易制度。此外，司法院釋字第536號解釋作成時間（90 年12月28日）亦係在興櫃制度實施前。被上訴人就興櫃股票 「課稅財產價值之認定」即不得以任意發布「解釋函令」等 行政規則之方式，擴張解釋「興櫃股票」比照「上櫃股票」 ，是以，被上訴人引用之財政部94年9月7日台財稅字第0940 4558740號及98年3月13日台財稅字第09800023710號函釋內 容，均非「闡明法規原意」之解釋性行政規則，而係「法律 補充」，違背租稅法定主義。又財政部以98年3月13日台財 稅字第09800023710號函釋，針對「初次上興櫃公司」，於 其「在櫃買中心同意登錄買賣後，至掛牌買賣前」之期間， 謂有價證券之價值應以移轉日「推薦證券商認購之價格」估 定，實係以解釋函令類推適用該施行細則第28條第2項方式 恣意補充，創設納稅義務，亦有違租稅法定主義等語，為此 請求判決撤銷原處分、復查決定及訴願決定。 三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠據推薦證券商群益證券公司95年 11月30日包銷委員會會議紀錄載明昱晶公司95年12月22日興 櫃掛牌，承銷每股價格為220元；一銀證券公司95年10月14 日包銷呈核表記載昱晶公司股票認購價格為220元；95年12 月15日付款申請單亦記載「昱晶能源興櫃股票認購股款200, 000股×220元＝44,000,000…故扣除證交稅應匯金額43,868 ,000元」【已載明各股東（含上訴人）出讓與認購券商股數 、單價皆220元及受款帳號金額等】。又上訴人於95年12月1 8日出售昱晶公司股票86,000股予推薦證券商金鼎綜合證券 股份有限公司（下稱金鼎證券公司），其每股成交價格亦為 220元，金鼎證券公司亦於當日匯款予上訴人並完成交易。 上訴人卻於95年12月18日及19日以每股10元出售股票予王凱 立等16人，被上訴人乃依行為時遺產及贈與稅法第3條第1項 、第5條第2款、第10條及同法施行細則第28條、第29條第1 項規定，核算移轉日昱晶公司每股價格為220元，上訴人出 售昱晶公司股票675,000股之價值應為148,500,000元，惟成 交價格僅6,750,000元，金額顯不相當，其差額141,750,000 元應以贈與論課徵贈與稅，乃核定本次贈與總額為141,750, 000元，並無不合。㈡依司法院釋字第407號解釋意旨，財政 部94年9月7日台財稅字第09404558740號函，係因遺產及贈 與稅法施行細則第28條訂定時尚無興櫃制度，為因應經濟行 為變遷，並參考遺產及贈與稅法第10條「時價」及同法施行 細則第28條「證券商營業處所買賣之有價證券」之意旨，已 注意「原意性原則」而未涉「擴張解釋」之情事。又立法院 於85年7月2日通過之稅捐稽徵法第1條之1前段規定，乃各種 函釋適用個案之當然法理。依司法院釋字第287號解釋意旨 ，被上訴人援引財政部98年3月13日台財稅字第09800023710 號函釋，並無不當，亦不生「不得溯及既往」之問題。㈢依 遺產及贈與稅法第10條規定，贈與財產價值之計算以贈與人 贈與時之時價為準，本件系爭股票移轉日及前後期間，該股 票一般交易價值為每股220元，亦為上訴人所知悉，被上訴 人核算移轉日昱晶公司每股價格為220元，與該法第10條「 時價」規定並無不合，自無違反租稅法定主義之理。本件行 為時適用之遺產稅及贈與稅法施行細則第28條及第29條係於 85年4月17日修正公布施行，當時證券交易市場僅有「上市 」與「上櫃」兩種型態，迨91年始有興櫃市場之建置，是興 櫃股票交易自非立法者於85年制定相關法令時所能預料或加 以審酌之事項，此與立法疏漏無涉，則興櫃股票市場自應涵 蓋於行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條規定之範圍內。 從而94年9月7日台財稅字第09404558740號、98年3月13日台 財稅字第09800023710號函釋，即屬「闡明法規之原意」， 故應自法規生效之日起有其適用，上訴人主張該函釋係就該 法施行細則第28條未規範之興櫃制度進行法律補充，非屬「 闡明法規之原意」，逾越法律保留原則，顯屬誤解等語。 四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依行為時遺產及贈 與稅法第3條第1項、第4條第1項、第2項、第5條第2款、第1 0條第1項、行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項、 第2項、第29條第1項、證券商營業處所買賣有價證券管理辦 法第2條、第4條第5條第1項、行為時財團法人中華民國證券 櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第3條第1項、第2項、第4條 第1項、第12條第1項、第13條規定，可知興櫃股票亦屬在證 券商營業處所買賣之有價證券，證券櫃檯買賣中心每日並如 同上櫃股票般，依法公告揭示興櫃股票行情表予投資人參考 ，其交易具有一定程度之公開及透明化，具有相當程度之客 觀性。是財政部基於其主管權責，以94年9月7日台財稅字第 09404558740號函釋補充上述98年9月17日修正前遺產及贈與 稅法施行細則第28條第1項規定，符合遺產及贈與稅法暨該 施行細則立法本旨，無違法律保留原則，自得為所屬稽徵機 關所援用。又財政部98年3月13日台財稅字第09800023710號 函亦係財政部闡明行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第 2項規定原意，依司法院釋字第287號解釋，應自法規生效之 日起得為適用。是上開函釋既係在闡明遺產及贈與稅法施行 細則第28條規定，核符司法院釋字第536號解釋意旨，而不 涉「惟未上市或未上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民 之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定 ，以貫徹上揭憲法所規定之意旨」問題。㈡至遺產及贈與稅 法施行細則第28條第1項於98年9月17日將其中「證券商營業 處所買賣（下稱上櫃）」修正為「證券商營業處所買賣（下 稱上櫃或興櫃）」顯係為杜爭議；非謂修正前之「興櫃股票 」即不屬於「證券商營業處所買賣」之有價證券；是上訴人 聲請命財政部提出作成98年3月13日台財稅字第09800023710 號函釋之內部函稿、相關會議紀錄，及98年9月17日台財稅 字第09800467950號令修正遺產及贈與稅法施行細則第28條 、第29條之歷史草案報告、函文暨討論會議記錄，亦無調取 之必要。㈢依行為時財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證 券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第3條、第6條第1項、 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第21 條第1項第1款規定，昱晶公司於95年12月8日向櫃買中心登 錄為興櫃櫃檯買賣，並經櫃買中心以95年12月12日證櫃審字 第0950033087號函核准登錄為興櫃股票，於95年12月22日可 開始櫃檯買賣。又推薦證券商群益證券公司、一銀證券公司 、金鼎證券公司、日盛證券公司於開始櫃檯買賣前，均係以 每股220元認購昱晶公司股票，即上訴人亦自認昱晶公司登 錄掛牌價為220元乙情屬實（見原審卷第99頁準備程序筆錄 ），是昱晶公司股票經核准登錄為興櫃股票後至掛牌買賣， 其交易價格為每股220元，洵堪認定。故被上訴人認上訴人 於95年12月18、19日以每股10元之代價讓與王凱立等人乃與 當時股價220元，顯不相當，而有遺產及贈與稅法第5條第2 款就其差額部分以贈與論情事，核定上訴人95年度贈與總額 為141,750,000元【（220－10）元×675,000股】，淨額140 ,640,000元，並發單補徵贈與稅額61,542,800元，揆之行為 時遺產及贈與稅法暨施行細則規定，即無不合等語。 五、上訴意旨略謂：㈠原判決認為興櫃股票乃證券商營業處所買 賣之股票，其交易具公開及透明化，且具客觀性，據以推論 系爭股票移轉時尚未登錄「興櫃」之昱晶公司股票之認購價 格亦具客觀性，然依公開發行公司辦理私募有價證券應注意 事項第2條規定可知，興櫃股票公司就私募參考價格之訂定 並非按股票收盤價為基礎訂定，而係依其成交金額總額（即 成交價與成交量之相乘積）為計算依據，此乃鑑於興櫃股票 成交量不大且流動性低，成交價格與上市、櫃股票相較不具 客觀性所為之規定，且依此計算結果尚應以其與每股淨值孰 高者為準，益可證興櫃股票市場之價格未必客觀，且財政部 頒布93年4月30日台財稅字第930451436號函及97年7月10日 台財稅字第9704515241號函，關於興櫃股票「時價」，均以 該公司之資產淨值認定之。是原判決未深究上櫃與上興櫃股 票之制度差異、交易情形、實務運作情形及財政部對興櫃股 票「時價」認定不一等之情形，逕以興櫃股票與上櫃股票同 為證券商營業處所買賣之股票，即認應等同視之，甚以「上 興櫃」股票價格客觀，則「尚未登錄興櫃前」之推薦證券商 認購價格亦為客觀之推論，實已違反論理法則及經驗法則， 構成判決違背法令。㈡財政部98年3月13日台財稅第0000000 000號函就本案之個案核示，其內容並未就興櫃股票如何適 用遺贈稅法施行細則第28條第2項之規定有何闡釋，至多係 財政部針對本案移轉系爭股票予他人，指導被上訴人應如何 認定移轉價格，非屬就「時價」作成「統一解釋法令」或「 認定事實」之統一性見解函釋，原判決認為財政部98年3月 13日台財稅第0000000000號函，乃闡釋遺產及贈與稅法施行 細則第28條第2項之規定，依照司法院釋字287號解釋意旨， 故應自法規生效之日起適用之認定，顯有判決適用法規不當 之違背法令，從而，原判決自應調查財政部作成函釋及施行 細則修訂之經過及相關報告，卻對上訴人聲請調查之事項不 予調查，違反證據法則，亦構成判決違背法令。㈢就財政部 94年9月7日台財稅第0000000000號函規範內容觀之，係就「 興櫃股票應依『最後成交價』」作為計算之規範，業已涉及 租稅客體及稅基等租稅構成要件，依憲法第19條、司法院釋 字第674號及第566號解釋意旨，自應由法律或法律授權之法 規命令加以規定，況稅捐稽徵程序更應符合嚴格法律保留原 則，以避免稽徵機關任意經由簡便程序之手段，致架空租稅 實體事項法律保留之要求，是財政部率爾以94年9月7日台財 稅第0000000000號函作為對興櫃股票課稅之依據，實非憲法 第19條規定之租稅法律主義所許，而應屬無效。原判決援引 作為裁判之基礎，構成判決適用法規錯誤。㈣上訴人於95年 12月18及19日移轉系爭股票予第三人時，所移轉股票之10元 「價格」，依遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，以昱晶 公司之「資產淨值」（即9.77元）作為估定股票之時價，並 不構成顯著不相當之情形，故無違遺產及贈與稅法第5條第2 款之規定。且縱認系爭股票之「時價」係以「證券商推薦價 格」估定之，原判決亦應就「上訴人移轉系爭股票予第三人 時，該第三人是否有提供相當之對價」之前提事實予以詳查 ，否則即違反論理法則或經驗法則，而有應調查而未調查之 違誤。另原判決就「上訴人以顯不相當對價讓與系爭股票予 第三人」此一判斷之成立之依據及證據，絲毫未於判決理由 中提及，遑論作出任何論駁或說明，構成判決不備理由。㈤ 依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣 興櫃股票審查準則第11條規定可知，興櫃交易資格之取得， 無須主管機關核准，係依契約取得附條件之資格，並於條件 成就時生效，準此，申請登錄興櫃股票交易，於掛牌交易時 始得稱之為「興櫃股票」。本件昱晶公司係於95年12月8日 送件申請登錄，櫃買中心於95年12月12日發函同意登錄並指 定於95年12月22日公開掛牌買賣，故於公開掛牌買賣日之前 ，尚不得認系爭股票為興櫃股票。是原判決認定系爭股票為 證券商營業處所買賣之有價證券，並適用遺產及贈與稅法施 行細則第28條第2項規定認定時價，構成判決不備理由及適 用法規錯誤之違背法令等語，為此請求廢棄原判決。 六、本院查： ㈠「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本 法規定，課徵贈與稅：…二、以顯著不相當之代價，讓與財 產、免除或承擔債務者，其差額部分。…」行為時遺產及贈 與稅法第5條第2款固定有明文，惟所謂「代價」，不限於現 金，舉凡可以金錢估價者，包括知識、技術或勞務之提供， 均屬之。故是否以顯著不相當之代價，讓與財產，應綜合受 讓人所付出之各種代價與其所取得之財產價值是否相當為斷 ，非專以其所付出之現金數額作為比較基礎。又遺產及贈與 稅法第21條規定：「贈與附有負擔者，由受贈人負擔部分應 自贈與額中扣除。」所謂負擔亦包括具有財產價值，業經履 行或能確保其履行者在內（同法施行細則第18條第1項前段 ）。 ㈡原判決以行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條、第29條第 1項之規定係於85年4月17日修正公布施行，當時證券交易市 場僅有「上市」與「上櫃」兩種型態，但興櫃股票亦屬在證 券商營業處所買賣之有價證券，財團法人中華民國證券櫃檯 買賣中心每日並如同上櫃股票般，依法公告揭示興櫃股票行 情表予投資人參考，其交易具有一定程度之公開及透明化， 具有相當程度之客觀性。是財政部基於其主管權責，以94年 9月7日台財稅字第09404558740號函釋補充上述98年9月17日 修正前遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定謂：「興 櫃股票為遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所稱之『在 證券商營業處所買賣之有價證券』，其遺產或贈與財產價值 ，應依繼承開始日或贈與日該證券之最後成交價估定之。當 日無交易價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日之最後 成交價估定之。」符合遺產及贈與稅法暨該施行細則立法本 旨，無違法律保留原則，自得為所屬稽徵機關所援用；而財 政部98年3月13日台財稅字第09800023710號函：「貴轄納稅 義務人陳○君等人移轉○晶公司股票予第三人，如經查明其 移轉日係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心同意登錄買 賣後，至掛牌買賣前，應依遺產及贈與稅法第5條第2款辦理 時，該有價證券價值應以移轉日推薦證券商認購價格估定之 。」亦係該部闡明行為時遺產及贈與稅法施行細則第28條第 2項規定原意，依司法院釋字第287號解釋，應自法規生效之 日起得為適用。昱晶公司於95年12月8日向證券櫃檯買賣中 心登錄為興櫃櫃檯買賣，並經該中心以95年12月12日證櫃審 字第0950033087號函核准登錄為興櫃股票，於95年12月22日 可開始櫃檯買賣；又推薦證券商群益證券公司、一銀證券公 司、金鼎證券公司、日盛證券公司於開始櫃檯買賣前，均係 以每股220元認購昱晶公司股票。爰認上訴人於95年12月18 、19日以每股10元之代價讓與王凱立等人乃與當時股價220 元，顯不相當，而維持被上訴人依前揭遺產及贈與稅法第5 條第2款就其差額部分以贈與論，所為核定上訴人95年度贈 與總額為141,750,000元【（220－10）元×675,000股】， 淨額140,640,000元，並補徵贈與稅額61,542,800元之處分 。固非無見。 ㈢惟上訴人既已主張昱晶公司於成立之初，原始股東間即有協 議，要比照科技專業人才招募方式，故擇定包括上訴人在內 等四人，以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人才及 獎勵對公司籌備建廠期間有貢獻之員工，故領有昱晶公司股 票之第三人，其中屬欲引進之優秀人才占80％，屬昱晶公司 有功員工占20％。基此，受領上訴人移轉之系爭股票之第三 人，均屬上開優秀人才與有功員工，該等人除給付系爭股票 價款作為對價外，均另有再以勞務提供等作為對價等語（參 見原處分卷第58頁、原審卷第133頁），並提出昱晶公司94 年7月29日發起人會議紀錄第3案（其上載明「為招募優秀人 才及獎勵建廠有貢獻之人員，擬授權董事長處理特定股東專 案持股，適時以股票面額釋股等相關事宜」等語）為證（原 處分卷第59頁）。則王凱立、林姿伶、侯佑昇、李存義、劉 寧、吳英俊、黃玲媛、張宗達、謝璧璘、李陳惠蘭、廖筱君 、侯昀昇、侯佳欣、吳宜潓、黃念國及林美雲等16人受讓系 爭股票，除支付股票面額之價金外，是否另已或需再提供知 識、技術或勞務等為對價，綜合其價值是否構成以顯不相當 之代價受讓系爭股票，而有遺產及贈與稅法第5條第2款規定 以贈與論之適用？又如果其行為須以贈與論，受贈人是否附 有負擔（提供知識、技術或勞務等），而應自贈與額中扣除 該負擔之財產價值？即有疑義，然原審就此重要爭點及事證 全恝置不論，遽認上訴人係以顯不相當之代價讓與系爭股票 ，並維持被上訴人所核定之贈與總額141,750,000元，其判 決理由自欠完備。 ㈣綜上所述，原判決既有前開理由不備之違法，且影響裁判之 結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚 未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。爰將原判決廢棄， 發回原審法院更為審理。 據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　7　　 月　　28　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　廖　宏　明 法官　姜　素　娥 法官　林　文　舟 法官　胡　國　棟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　7　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德