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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第1719號 上　訴　人　昌益房屋仲介事業股份有限公司 代　表　人　徐美芳 訴訟代理人　林國忠　律師 被 上訴 人　行政院公平交易委員會 代　表　人　吳秀明 上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國99年9月30 日臺北高等行政法院99年度訴字第1653號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人與理銘開發股份有限公司（下稱理銘公司）經人檢舉 銷售「一品大觀」建案（下稱系爭建案）所使用之說明書廣 告等，均以系爭建案可作為住宅使用宣稱，然向銀行申請貸 款卻遭拒，經向新竹市政府都市發展處查證，始得知系爭建 案係屬於複合商業區，不得供作住宅使用，若經稽查發現有 居住事實，將採斷水斷電措施及罰鍰，上訴人與理銘公司使 用一般住宅之用語及圖示之廣告銷售建案，卻無法作住宅使 用，涉有廣告不實等情。被上訴人調查結果，以上訴人及理 銘公司銷售系爭建案廣告，對於使用分區為複合商業區之建 案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽 不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定 ，乃依同法第41條前段規定，於98年11月6日以公處字第098 159號處分書，命上訴人及理銘公司自該處分書送達之次日 起，應立即停止前項違法行為，並分別處上訴人罰鍰新臺幣 （下同）1,000,000元、理銘公司罰鍰1,500,000元（下稱原 處分）。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上 訴人仍不服，乃提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：系爭建案原由中耀建設股份有限公司（下 稱中耀公司）開發興建，理銘公司於承受系爭建案後，就系 爭建案之房屋銷售業務，約定由上訴人負責執行規劃相關廣 告文案之製作。觀諸上訴人提供給客戶之房屋預定買賣契約 書內載有該建築基地為複合商業用地，建築物用途為一般辦 公室，及上訴人於製作系爭建案之廣告文宣時，均有標示「 使用分區／複合商業區」之資訊，客戶若自行挪為住宅使用 ，自與上訴人之廣告內容無關。況客戶於購買前既可充分了 解該項資訊（複合商業區係供辦公室使用）以決定是否購買 供其作為辦公室或住宅使用，是上訴人之廣告並未因此影響 消費者獲悉正確完整之資訊，自無廣告不實而致引人錯誤之 情事，亦無違公平交易法第21條規定。然被上訴人以上訴人 廣告不實予以裁罰，被上訴人未就交易相對人既已知悉使用 分區資訊下如何有誤認之可能性，詳予調查說明，且在消費 者已知悉系爭建案之用途下，究竟消費者之權益如何受損， 均未見被上訴人提出事證以實其說，僅空言泛指避免消費者 權益受損，未就消費者在系爭建案，向銀行申請貸款、日後 稅賦及水電費費率實際為衡量其權益有無受損，而購買系爭 建案房屋之住戶，若已明知使用分區為複合商業區，而將其 作為住家使用，並依自用住宅課徵稅額，及水電費均係依一 般住宅計價，均未影響其權益，被上訴人未充分考量上開事 證，遽為不利於上訴人之認定，率爾為裁罰處分，自屬違法 等語。求為判決將訴願決定及原處分關於上訴人部分均撤銷 。 三、被上訴人則以：本案上訴人於銷售系爭建案廣告上，對於使 用分區為複合商業區之建案使用一般住宅用語說明，就商品 之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交 易法第21條第1項之規定，經被上訴人原處分命其立即停止 前項違法行為，並處1,000,000元罰鍰，認事用法並無違誤 。上訴人雖主張系爭廣告並無不實，惟上訴人在系爭廣告載 有「使用分區/複合商業區」之表示，雖其另於房屋預定買 賣契約書內載有該建築基地為複合商業區用地，建築物用途 為一般辦公室，並稱於銷售過程中明確告知建築物用途等， 然查契約載有建築物用途，係屬另為補充或補正說明，並不 影響不實廣告責任認定，有本院98年度判字第94號判決可參 照，故上訴人於本案中自應負不實廣告行為之責任；且縱一 般大眾知悉該使用分區為複合商業區，亦無法知悉複合商業 區不得作住宅使用，及倘作為住宅使用涉及違反建管法規之 法律風險，上訴人當不得據此主張免責。又上訴人雖另稱被 上訴人未充分考量購買案關建案住戶，仍可申請自用住宅水 電稅率，作住家使用，未影響購買住戶權益之事證云云，惟 查該建案樣品屋係以客廳餐廳臥室的裝潢設計，客廳餐廳臥 室各房間均放置載有案關建案名稱立牌，及繪設住宅設計之 空間格局配置圖，光碟廣告並載有「世紀名宅的世界首演」 等廣告內容，實易使一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供 作一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。復據新竹市政 府表示，案關建案都市計畫土地使用分區為「複合商業區」 ，依新竹市95年10月27日發布實施之「擬定新竹科技特定區 計畫細部計畫」及96年5月28日發布實施之「擬定新竹科技 特定區計畫細部計畫（保留案第九案）」土地使用分區管制 要點之規定：「複合商業區為商業購物中心及休閒娛樂中心 使用為主，不得供作住宅使用」，故該地倘作為住宅使用係 違反上開都市計畫之規定，縱該建案承購人業已向稅捐機關 、自來水公司及瓦斯公司等機關申請自用住宅稅率核准，亦 不代表合法使用，仍得依都市計畫法第79條規定辦理，是系 爭建案倘供住宅使用，承購之建築物所有權人有遭罰鍰、勒 令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之法律風險，上訴人於 廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用 途不符，足使一般大眾誤認廣告用語及圖示可供住宅使用， 其表示與實際之差異，顯已逾越一般大眾所能接受之程度， 影響一般大眾為合理判斷並作成交易決定，核屬對商品之內 容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，上訴人逕認承購人 倘作住宅使用，權益未受影響，顯係誤認等語，資為抗辯。 求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭建案係於 96年8月1日取得建造執照及97年12月4日取得使用執照，為 地上14層地下3層7幢10棟建築，2樓以上皆為辦公室用途， 並未核定可作住宅使用。復據新竹市政府表示，系爭建案都 市計畫土地使用分區為複合商業區，依新竹市95年10月27日 發布實施之「擬定新竹科技特定區計畫細部計畫」及96年5 月28日發布實施之「擬定新竹科技特定區計畫細部計畫（保 留案第九案）」土地使用分區管制要點之規定，複合商業區 為商業購物中心及休閒娛樂中心使用為主，不得供作住宅使 用。且查該建案樣品屋係以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計， 客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌，及 繪設住宅設計之空間格局配置圖，與光碟廣告載有「世紀名 宅的世界首演」等內容，均足使相當數量之一般及相關大眾 誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，並據此認知作成交 易決定。則上訴人於廣告使用一般住宅之用語及圖示說明， 與都市計畫法核定用途「複合商業區」不符，足使一般大眾 誤認系爭建案可供住宅使用，故該廣告所為之表示或表徵與 實際狀況之差異程度，難為相當數量之一般大眾所接受，影 響一般大眾為合理判斷並作成交易決定，並將導致市場競爭 秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害， 而足以產生不正競爭之效果，核屬對商品之內容為虛偽不實 及引人錯誤之表示。上訴人雖主張案關廣告說明書末頁已清 楚載有「使用分區/複合商業區」，並於房屋預定買賣契約 書內載有該建築基地為複合商業區用地，建築物用途為一般 辦公室，並未對外宣稱可供住宅使用，消費者並無陷於錯誤 之可能云云。惟查，上訴人僅於系爭廣告說明書末頁以長約 3.5公分及寬約0.5公分的微小字體顯示「使用分區/複合商 業區」，以其刊載之頁數及字體比例觀之，實難引起相當數 量之一般大眾注意及辨識。又公平交易法第21條之表示或表 徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀 察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大 眾為合理判斷並作成交易決定為已足，上訴人刊登系爭廣告 ，對不特定之消費者具有一定之招徠效果，倘事業於商品或 廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，形 成資訊上之混淆，有害於市場公平競爭之秩序，即屬違反公 平交易法第21條規定，是上訴人所稱其與消費者就買賣契約 之契約載有建築物用途，銷售人員有向客戶說明不能作住宅 使用，實與違章行為成立與否之判斷無涉。上訴人另主張被 上訴人未舉證消費者之權益如何受損，而系爭建案住戶若明 知為複合商業區，自行供作住宅使用，依土地稅法第9條及 第17條亦可申請按自用住宅用地稅率課徵地價稅、房屋稅、 且電費亦按非營業用之費率計收、水費亦係依普通水費率計 收，並未影響其權益，被上訴人未充分考量上開事證，遽為 不利於上訴人之認定，率為裁罰處分，自屬違法云云。惟查 ，本案上訴人違章行為之違法性核心部分，為不誠實市場資 訊對效率競爭所形成之威脅，而不在消費者最終有無實際損 害，何況系爭建案屬複合商業區，為商業購物中心及休閒娛 樂中心使用為主，不得供作住宅使用，已如前述，系爭建案 倘供住宅使用，依都市計畫法第79條規定，承購之建築物所 有權人有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之 法律風險。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商 品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為 合法，並作為決定交易與否之依據，如前所述，縱該建案購 買戶可向稅捐機關、自來水公司及瓦斯公司等申請自用住宅 稅率核准，亦不能改變違法使用之狀態，尚難以消費者可違 法使用，即可主張消費者之權益並未受損。是上訴人此部分 之主張，委無可採。從而，上訴人於系爭建案廣告對於使用 分區為複合商業區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商 品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交 易法第21條第1項規定，至堪認定。又理銘公司出資興建系 爭建案，並本於銷售自己商品之意思，委託上訴人為其製作 系爭建案廣告及銷售商品，其中上訴人依雙方簽訂協議書及 銷售承攬補充合約書內容，按房屋銷售金額之4％收取報酬 ，被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人 之銷售獲利金額（即違法行為所得利益，而非銷售所得毛利 或銷售所得淨利）、營業規模及對違法行為之支配能力等情 狀，違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對 交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、 並參考往例對於建商所為不實廣告之裁罰額度，依公平交易 法第41條前段規定，命上訴人自該原處分送達之次日起，應 立即停止前項違法行為，並處上訴人罰鍰1,000,000元，於 法尚無不合。原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維 持，亦無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。 五、上訴人上訴意旨略謂：原判決認定公平交易法第21條之規範 目的，係因事業以不實廣告之不正競爭手段破壞公平競爭秩 序，故有加以規範之必要，惟原判決於審查被上訴人原處分 之適法性時，卻仍未就上訴人於本案之系爭廣告，其競爭手 段有無破壞市場公平競爭秩序詳為說明，且廣告之性質既屬 要約之引誘，故系爭廣告絕非影響消費者購買之唯一資訊。 又上訴人於系爭建案銷售房屋時，並無其他積極之證據，證 明尚有其他競爭對手存在，亦即就該同一系爭建案，於同時 、地並非有多數事業於市場上各自銷售競爭，如何認定因不 實廣告行為究竟致生何事業不公平之競爭結果？其次，上訴 人於本件系爭建案之廣告手段，是否因此吸引其他同業之顧 客，進而購買本件系爭建案之房屋，減少其他同業之顧客， 此即為判斷本案上訴人所製作之廣告手段是否影響公平之交 易秩序。然原判決先認廣告不實或引人錯誤，將迫使其他供 給者，採相同之手段，危害交易秩序，構成不正競爭，進而 於本案稱，該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度 ，難為一般大眾所接受，導致市場競爭秩序喪失其原有之效 能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害云云，未見原判決敘明 上訴人於系爭建案之廣告，究竟如何破壞房屋銷售市場上同 業間之競爭秩序?系爭建案之廣告又如何使同業失去顧客損 害？保護同業不失去顧客，是否符合公平交易法第1條之立 法目的?亦未見被上訴人具體舉證，因不實廣告行為與市場 競爭秩序之破壞結果間，究竟有何具體關聯性，而原判決僅 論及本案系爭建案之廣告是否不實為論斷，未詳予敘明系爭 建案之廣告所造成同業不公平競爭之理由，原判決未敘明本 案究以何市場範圍進行評價論斷，併詳述系爭建案之廣告有 無造成不公平競爭情事，顯有判決不備理由之違法。再者， 原判決逕認原處分及訴願決定符合公平交易法第21條立法目 的，復未說明本件上訴人所提供之廣告究有何破壞公平競爭 秩序之理由，原判決亦有判決不備理由之違誤。另本件系爭 建案於廣告上所提供之使用分區資訊，該資訊本身與房屋使 用之本身，並無直接關聯，而系爭建案上訴人無論在廣告內 容或契約書，均據實告知客戶該使用分區資訊等情，然原判 決認本件違章行為違法行為核心部分，為不誠實市場資訊對 效率競爭所形成之威脅云云，卻未見原判決說明系爭建案之 廣告所標示之使用分區資訊與廣告內容，於消費者購屋前， 均會充分考量所有資訊下，如何會因廣告產生錯誤認知之理 由，原審顯有理由不備之違誤。又本件系爭建案於銷售時， 雖以系爭廣告作為招攬消費者注意之方式，惟消費行為不以 單一要件考量為決定要素，勢必參酌相關客觀條件，以形成 其最終之消費決定。益見，本案系爭廣告並非造成公平交易 法所示之使人陷於錯誤，或產生誤認之標的。然原判決未綜 合客觀條件，率以系爭廣告與現況未盡一致，即認該廣告有 不實，有誤導消費者購買，並受有損害之結果，除對於公平 交易法之規範意旨未詳予審究，並為適法之涵攝適用，所為 判決顯有違背法令等語。 六、本院查： ㈠、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方 法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造 日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造 地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表 徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限 期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺 幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」公平交易法第 21條第1項、同法第41條前段分別定有明文。 ㈡、本件關於上訴人於系爭建案廣告對於使用分區為複合商業區 之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為 虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項 規定之事實，業據原審敘明其得心證之理由(原判決事實及 理由四參見)。經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦 無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。原審已就 公平交易法第21條意涵、判斷原則、考量因素、本件事實該 當之情形，以及上訴人主張案關廣告說明書末頁已清楚載有 「使用分區/複合商業區」，並於房屋預定買賣契約書內載 有該建築基地為複合商業區用地，建築物用途為一般辦公室 ，並未對外宣稱可供住宅使用，消費者並無陷於錯誤之可能 ；被上訴人未舉證消費者之權益如何受損，而系爭建案住戶 若明知為複合商業區，自行供作住宅使用，依土地稅法第9 條及第17條亦可申請按自用住宅用地稅率課徵地價稅、房屋 稅、且電費亦按非營業用之費率計收、水費亦係依普通水費 率計收，並未影響其權益，被上訴人未充分考量上開事證， 遽為不利於上訴人之認定，率為裁罰處分，自屬違法之辯解 ，均非可採等情，加以論明。上訴人主張原判決未就上訴人 於本案之系爭廣告，其競爭手段有無破壞市場公平競爭秩序 詳為說明；未敘明上訴人於系爭建案之廣告，究竟如何破壞 房屋銷售市場上同業間之競爭秩序?系爭建案之廣告又如何 使同業失去顧客損害？保護同業不失去顧客，是否符合公平 交易法第1條之立法目的?未見被上訴人具體舉證，因不實廣 告行為與市場競爭秩序之破壞結果間，究竟有何具體關聯性 ；未詳予敘明系爭建案之廣告所造成同業不公平競爭之理由 ；未敘明本案究以何市場範圍進行評價論斷，併詳述系爭建 案之廣告有無造成不公平競爭情事；未說明被上訴人所提供 之廣告究有何破壞公平競爭秩序之理由；未見說明系爭建案 之廣告所標示之使用分區資訊與廣告內容，於消費者購屋前 ，均會充分考量所有資訊下，如何會因廣告產生錯誤認知之 理由；未綜合客觀條件，率以系爭廣告與現況未盡一致，即 認該廣告有不實，有誤導消費者購買，並受有損害之結果， 除對於公平交易法之規範意旨未詳予審究，並為適法之涵攝 適用，所為判決顯有違背法令等等。經核無非係就原審業已 論斷而不採之見解續予爭執，核屬法律見解歧異問題，或係 就原審已論斷者，泛指未論斷或理由不備，均不足據此指原 判決有違背法令之情形。原審縱有就上訴人所指未予論述之 處，惟並不影響原審依上開得心證事證所作結論之判斷，仍 不能指原審有判決不備理由之違法。 ㈢、從而原審以被上訴人審酌上訴人之銷售獲利金額、營業規模 及對違法行為之支配能力等情狀，違法行為之動機、目的及 預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行 為危害交易秩序之持續期間、並參考往例對於建商所為不實 廣告之裁罰額度，依公平交易法第41條前段規定，命上訴人 自該原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處 上訴人罰鍰1,000,000元，於法尚無不合。訴願決定遞予維 持，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上說明，應屬合 法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　9　　 月　　29　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　林　茂　權 法官　侯　東　昇 法官　林　金　本 法官　陳　國　成 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　9　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲