裁判書系統

最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第1773號 上　訴　人　良和實業股份有限公司 代　表　人　林治南（董事長） 訴訟代理人　陳志雄　律師 被 上訴 人　榮民工程股份有限公司 代　表　人　王央城（董事長） 訴訟代理人　劉志鵬　律師 　　　　　　陳秋華　律師 　　　　　　洪國勛　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年12月2 日臺北高等行政法院99年度訴字第1567號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人參與被上訴人辦理之「忠勇分案新建工程內牆隔間工 程㈡（下稱系爭工程）採購案」，於民國（下同）98年5月5 日決標予上訴人，決標金額為新臺幣（下同）153,382,619 元，98年5月19日雙方簽訂工程契約。嗣被上訴人以上訴人 無法依規定時程進行材料送審程序，依系爭工程契約之施工 補充說明書第8條及契約條款第30條第5項，有違反政府採購 法第101條第1項第12款因可歸責於廠商事由致解除或終止契 約情形，乃以99年1月18日榮民工字第0990000589號函（下 稱原處分）通知上訴人將刊登政府採購公報，上訴人不服， 提出異議，經被上訴人以99年3月29日榮民工字第099000152 9號函維持原處分之決定後，提起申訴亦經行政院公共工程 審議委員會（下稱工程會）審議判斷駁回。上訴人不服，提 起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於98年5月5日標得系爭工程後， 即依施工規範提送相關材料及文件，供被上訴人監造單位審 查。至98年6月4日止，上訴人提送之資料，經被上訴人審核 後，於同日告知尚有5項缺失。嗣經審議判斷結果，認其中 「木絲水泥板不會釋放有毒氣體之測試」「玻璃纖維吸音材 缺吸音率測試」「防火襯底吸音壁布吸音泡棉密度測試」等 3項業已取樣送交實驗測試，是項遲延尚非可完全歸責於上 訴人。至其餘「鋁箔玻璃纖維布之表面反射率及水氣滲透率 」等測試（下稱系爭2項材料測試）及「木纖維石膏板採用 」，申訴審議判斷則仍認為上訴人應負遲延責任，駁回上訴 人之申訴。惟關於系爭2項材料測試部分，上訴人於98年5月 15日即已提出由材料供應商淞詠企業有限公司（下稱淞詠公 司）提供之製造廠台達化學工業股份有限公司(下稱台達公 司)材質證明書，清楚載明其表面反射率及水氣滲透率2項數 據，均合於契約規範要求；係因審查單位另外要求提出其他 機構測試報告，上訴人乃另向桂田實驗室及經濟部標準檢驗 局（下稱標準檢驗局）申請測試，奈因溝通費時，最後以無 儀器設備可資測試，而無法取得測試報告，類此情形，顯不 得認為有可歸責於上訴人情事。㈡關於木纖維石膏板部分， 上訴人係因木纖維石膏板在市面上已無流通，亦不知向何國 輸入進口，依系爭契約第01630章約定，上訴人得採用同等 品替代，上訴人已在約定期限內提出同等品「矽酸鈣板」替 代，無可歸責原因；再被上訴人於終止契約後另行招商承作 ，後者所提出之「木石纖維板」與被上訴人原設計「木纖維 石膏板」名稱與材料不同，亦有臺北市室內設計裝修商業同 業公會函可按，被上訴人容認後者使用同等品，則不能指上 訴人違約。㈢又於6月4日審查會後，被上訴人忠勇分處承辦 工程師游聰志及分處主任林至毅2人及被上訴人建築及基礎 工程工程處主任吳枝萬（被上訴人之訂約代表人），與上訴 人於98年6月8日會商協調處理同等品辦理程序相關事宜，被 上訴人竟不待開協調會，於翌日即終止合約，亦有違誠信原 則，應不生終止合約效力。㈣本件既係因審核單位就系爭2 項材料測試要求額外之檢測及就木纖維石膏板之同等品仍待 審核等非上訴人所得控制之因素，顯非可歸責於上訴人之事 由，應不構成政府採購法第101條第1項第12款所定須有「可 歸責」之要件等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分。 三、被上訴人則以：依系爭工程施工補充說明書第8條及契約條 款第30條第2項，足見於特定期間內（即決標後30日內）上 訴人應完成相關文件送審約定，係屬締約雙方所明知之契約 重要要素。又相關規範均於招標時，在招標文件內載明，上 訴人依約至遲於決標日（即98年5月5日）後，即應著手為相 關文件提送監造單位事宜，並於98年6月4日前完成審查程序 。然系爭工程於98年5月5日決標後，被上訴人即一再發函通 知上訴人要求其依契約所訂時程完成送審程序，上訴人雖於 同年5月20日（即決標後15日）提出相關文件送審，然仍有 諸多資料與系爭工程契約規範不符，被上訴人乃先於同年5 月21日將應再行補送資料，通知上訴人補正。被上訴人另於 同年5月26日將監造單位審查意見通知上訴人，要求其依該 審查意見補正7項缺失。復因本件已接近系爭工程補充說明 書第8條之期限，但上訴人仍遲未依約提交相關文件送審， 被上訴人又於同年6月1日再次催告上訴人依約應於同年6月4 日完成送審作業。詎上訴人於同年6月4日提送之資料，竟仍 欠缺5月26日監造單位審查意見所列要求補正之文件計有5項 ，被上訴人不得已僅得於同年6月4日將上訴人欠缺之文件資 料通知上訴人，並同時告知將依相關合約規定辦理，且上訴 人同年6月4日NP980604號連絡通知函、6月5日NP980605A及N P980605B號連絡通知函中，亦自承尚有木纖維石膏板、木絲 水泥板、玻璃纖維吸音材、吸音壁布及防火襯底吸音壁布等 試驗合格文件，未能依契約所定時程完成相關文件送審程序 ，故上訴人已逾系爭工程施工補充說明書第8條所定於決標 後30日完成相關文件審查之義務，至為明確。故本件係因可 歸責於上訴人之事由致系爭工程契約終止，被上訴人依系爭 工程契約補充說明書第8條及政府採購法第101條第1項第12 款規定，將事實及理由通知上訴人，被上訴人處置並無任何 違法與不當等語，資為抗辯，求為駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠當事人兩 造於98年5月19日簽訂系爭工程之工程契約，依其契約條款 第30條之約定，上訴人客觀上須遵守契約文件、按照設計施 工、配合被上訴人之查驗及按被上訴人通知期限內辦理等事 由，如怠於妥善規劃，致有不能按約履行情事時，被上訴人 即得不經催告或為任何法律程序，逕行終止契約。復按上開 工程契約條款第5條約定，將施工補充說明書作為系爭工程 契約文件之一，為契約約定之一部分。又參諸被上訴人提出 之施工規範、測試標準與同等品替代程序等（見原審卷第16 4-178頁），可知系爭工程契約為定作人請承攬之上訴人供 給符合標準之材料，為工作物供給契約（最高法院59年台上 字第1590號判例意旨參照），是故為承攬人之上訴人有提出 符合該規範要求標準品質之義務並完成施作。又依被上訴人 提出之系爭工程施工補充說明書第8條規定記載，被上訴人 已事先告知系爭工程為重新招標之標案，明確約定上訴人應 配合約定期限履行相關事務，是故按期限完成相關事務為本 契約之重要要素。則依前開補充說明書約定，上訴人應於決 標後15日內依施工規範提送相關資料文件，並於30日內完成 審查，於50日內完成施工圖說送審。系爭工程於98年5月5日 決標，有決標書可按（見原審卷第98頁）；上訴人於15日內 即同年月20日提出初審資料，因上訴人提出之資料尚有不符 契約情形，經被上訴人於次日即通知上訴人補正資料，列舉 上述5項缺失，此有被上訴人提出之備忘錄可證（見原審卷 第115頁），被上訴人於98年5月25日召開審查會議中，會議 結論請上訴人補正上開缺失文件，被上訴人並於次日即通知 上訴人，有其提出之會議紀錄及備忘錄可稽（見原審卷第11 6、117頁）。惟因上訴人於98年6月4日僅提出2項補正文件 ，於6月5日通知被上訴人剩下項目尚待正式報告，被上訴人 乃以上訴人未能於所定期限內，使其得以「完成審查」作為 終止契約之理由。㈡上述5項缺失，被上訴人雖認上訴人對 其中：木絲水泥板不會釋放有毒氣體之測試、玻璃纖維吸音 材吸音率測試、防火襯底吸音壁布吸音泡棉密度測試等3項 ，未能於決標後30日內「完成」審查，惟因上開測試上訴人 均已交測試單位，因各別情形不同，測試單位個別因素而延 誤，不應由上訴人承擔遲延效果，業經申訴審議判斷認定不 可歸責於上訴人，查申訴審議判斷結果對被上訴人具有拘束 力，則被上訴人於原審法院審理中，猶爭執認上訴人對該3 項，仍應負遲延責任云云，自無可採。至其餘2項上訴人之 缺失，分別論斷如下：⒈關於系爭2項材料測試（即鋁箔玻 璃纖維布表面反射率及水氣滲透率）部分：(1)上訴人主張 其於98年5月15日，即已提出由材料供應商淞詠公司提供之 製造廠台達公司材質證明書，載明符合契約規範要求，係因 審查單位另外要求提出其他機構測試報告，上訴人乃另向桂 田實驗室及標準檢驗局申請測試，其等均無設備乃無法測試 ，經溝通後又於98年6月23日由標準檢驗局測試後達於標準 等語。惟依上訴人所提出之製造商台達公司材質證明為「表 面反射率≧90%、水氣滲透率=5.75ng/N．s」（見原審卷第5 4頁），並不符合被上訴人提出之系爭工程施工規範第09775 章對於玻璃纖維吸音材質「…鋁箔玻璃纖維布，表面反射率 90%以上，水氣滲透率6.0ng/N.S以下」之要求（見原審卷第 170頁）。又98年5月25日之審查會會議結論為：「請補鋁箔 玻纖維布：表面反射率90%以上，水氣滲透率6.0ng/N.S以下 …報告證明」（見原審卷第117頁），而上開施工補充說明8 條復要求「需於30日內完成審查作業」，上訴人於期間末日 98年5月5日，未能提出，再參諸上訴人於解約後之98年6月 23日始提送標準檢驗局試驗完成之表面反射率報告，然距決 標日98年5月5日已超出30日，其已違約甚明。(2)另查被上 訴人於98年5月25日審查會議時，請上訴人補測試報告，雖 上訴人於5月27日即向桂田試驗室申請測試，然因該實驗室 無相關設備而無法檢測，上訴人另於同年6月10日向標準檢 驗局申請測試水氣滲透率，亦因該局無設備而未能受理試驗 ；經上訴人多次溝通，標準檢驗局始於同年6月23日受理測 試表面反射率，於次日完成報告，但仍欠缺水氣滲透率測試 ；由上述流程觀之，上訴人雖認其已盡量完成測試，但因施 工補充規範係要求於決標後30日內應完成審查，則關於測試 時間延誤風險，屬上訴人所應注意並提早因應規劃者，上訴 人未於決標後即時辦理測試，待審查會議後始向桂田實驗室 及標準檢驗局申請，則是項時間耽誤，自應由上訴人自行承 擔，因之，被上訴人認此係可歸責於上訴人，並無不合。(3 )上訴人雖另稱：台達公司製造商材質證明已符合契約規範 ，被上訴人審查會議係額外要求等情。然查，台達公司材質 證明是為製造商所出具者，僅屬出賣人對買受人就買賣標的 物所具品質之擔保，並非本件契約所約定之審查測試證明， 自不符合施工補充說明書第8條應經審查作業之約定，何況 其水氣滲透率亦未達施工規範要求，上訴人主張已符合契約 規範云云，自無可採。⒉關於木纖維石膏板部分：(1)上訴 人主張因木纖維石膏板在市面上已無流通，亦不知向何國輸 入進口，依契約第01630章約定，上訴人得採用同等品替代 ，上訴人已在約定期限內提出同等品「矽酸鈣板」替代，無 可歸責原因；再被上訴人於終止契約後另行招商承作，後者 所提出之「木石纖維板」與被上訴人原設計「木纖維石膏板 」名稱與材料不同，亦有台北市室內設計裝修商業同業公會 函可按，被上訴人容認後者使用同等品，則不能指上訴人違 約云云。惟查，上訴人於投標時，對其應提出「木纖維石膏 板」作為承攬工作之標的，本即應預為查詢及規劃，而其於 5月19日簽約時，亦未曾向被上訴人反應欲以同等品「矽酸 鈣板」替代，嗣至5月20日始表示欲以同等品替代，經被上 訴人於5月21日以備忘錄通知上訴人「本次提送之隔間板材 為矽酸鈣板，而合約規定之材料為木纖維石膏板，兩者並不 相符」（見原審卷第115頁），上訴人旋於5月21日以NP9805 21號函通知被上訴人表明「關於木纖維石膏板…本公司願意 使用原審核通過之木纖維石膏板材料施作於本案，不再使用 同等品。」，亦有上訴人提出之上開通知函可證（見原審卷 第63頁）。嗣因同年5月25日審查會要求上訴人提出「請補 符合1小時防火時效證明」，因上訴人無法提出該證明，其 於6月4日審查會議始再向被上訴人表示欲以同等品「矽酸鈣 板」替代，然上訴人之請求與系爭工與系爭工程契約第0163 0章應於同等品使用前90日獲得業主准許之替代程序約定不 符，被上訴人未予准許，並無不合。依上開事證，足認上訴 人於投標前領標時，得標後簽約前，並未注意其所稱之於市 面上無法購得「木纖維石膏板」情事，且於5月21復同意不 再使用同等品，致未能於欲使用同等品前90日獲得被上訴人 許可，則其於契約所定期限之末日，始再主張欲以同等品替 代，其自屬不符約定程序，而具有可歸責之事由。至於被上 訴人雖同意新承包廠商弘駿公司提供「木石纖維板」代替， 惟其僅名稱不同，而成分相同，經測試後於完全符合施工規 範之要求，業據被上訴人述明，而上訴人所提出者，係成分 、性質完全不同之「矽酸鈣板」，二者自不能同視；何況， 被上訴人再與弘駿公司另訂新約後，新承攬人所提出之「木 石纖維板」，是否確與契約相符，及是否已逾期等，亦係為 另一契約關係，與本件被上訴人認定上訴人違約，並無關聯 。(2)上訴人雖又主張略以6月4日審查會後，被上訴人忠勇 分處承辦工程師游聰志及分處主任林至毅2人及被上訴人建 築及基礎工程工程處主任吳枝萬（被上訴人之訂約代表人） ，與上訴人會商於98年6月8日上午於被上訴人基礎施工處辦 公室協調會處理同等品辦理程序相關事宜，被上訴人竟不待 開協調會，於翌日即終止合約，亦有背於誠信原則，應不生 終止合約效力云云。惟查，本件依照契約所定時程，進行相 關文件資料送審程序之末日為6月4日已如上述，吳枝萬等人 縱有如上訴人所稱與其於同年6月8日協調之事，惟此係違背 契約所定期限之違背職務行為，且為上訴人所明知，被上訴 人本不受其拘束，上訴人以違法行為主張誠信原則，要無可 採。㈢綜上所述，被上訴人所為之處分（含被上訴人異議處 理結果），並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合等 由，乃駁回上訴人在原審之訴。並敘明本案事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，故不逐一論 述。 五、本院查： ㈠被上訴人之代表人原為劉萬寧，於上訴審程序中變更為王央 城，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 ㈡按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約 者。」，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。所謂因 可歸責於廠商之事由，係指廠商履行契約客觀上發生違反約 定或法定事由，而肇因於其怠於注意，致違約情形發生，因 其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責 之程度。因之，廠商就其履約事由，應事先規劃，妥為控制 ，避免違約結果發生。 ㈢本件上訴人參與被上訴人辦理系爭工程採購案，於98年5月5 日決標予上訴人，決標金額為153,382,619元，98年5月19日 雙方簽訂工程契約。嗣被上訴人以上訴人無法依規定時程進 行材料送審程序，依系爭工程契約之施工補充說明書第8條 及契約條款第30條第5項，有違反政府採購法第101條第1項 第12款因可歸責於廠商事由致解除或終止契約情形，乃以原 處分通知上訴人將刊登政府採購公報，上訴人不服，提出異 議，經被上訴人以99年3月29日榮民工字第0990001529號函 維持原處分之決定後，提起申訴亦經工程會審議判斷駁回。 上訴人不服，提起行政訴訟。本件爭點為被上訴人認上訴人 就系爭工程未依約定時程完成材料送審程序有可歸責事由， 通知終止工程契約並附記將依政府採購法第102條第3項刊登 採購公報是否合法？經查原判決關於依兩造所訂工程契約條 款第30條之約定，上訴人客觀上須遵守契約文件、按照設計 施工、配合被上訴人之查驗及按被上訴人通知期限內辦理等 事由，如怠於妥善規劃，致有不能按約履行情事時，被上訴 人即得不經催告或為任何法律程序，逕行終止契約；依上開 工程契約條款第5條約定，將施工補充說明書作為系爭工程 契約文件之一；又參諸被上訴人提出之施工規範、測試標準 與同等品替代程序等，系爭工程契約為定作人請承攬之上訴 人供給符合標準之材料，為工作物供給契約，上訴人有提出 符合該規範要求標準品質之義務並完成施作；再依被上訴人 提出之系爭工程施工補充說明書第8條規定記載，上訴人應 於決標後15日內依施工規範提送相關資料文件，並於30日內 完成審查；系爭工程於98年5月5日決標，上訴人於15日內即 同年月20日提出初審資料，因上訴人提出之資料尚有不符契 約情形，經被上訴人於次日即通知上訴人補正資料，列舉上 述5項缺失，被上訴人並於5月26日通知上訴人；又上述5項 缺失，其中木絲水泥板不會釋放有毒氣體之測試、玻璃纖維 吸音材吸音率測試、防火襯底吸音壁布吸音泡棉密度測試等 3項，未能於決標後30日內「完成」審查，因上開測試上訴 人均已交測試單位，因各別情形不同，測試單位個別因素而 延誤，不應由上訴人承擔遲延效果，業經申訴審議判斷認定 不可歸責於上訴人；惟其餘2項上訴人之缺失，關於系爭2項 材料測試（即鋁箔玻璃纖維布表面反射率及水氣滲透率）部 分，上訴人雖提出製造商台達公司出具之材質證明書，僅屬 出賣人對買受人就買賣標的物所具品質之擔保，並非本件契 約所約定之審查測試證明，不符合施工補充說明書第8條應 經審查作業之約定；上訴人於解約後之98年6月23日始提送 標準檢驗局試驗完成之表面反射率報告，距決標日98年5月5 日已超出30日，其已違約甚明；至木纖維石膏板部分，上訴 人未注意其所稱之於市面上無法購得「木纖維石膏板」情事 ，且於98年5月21復同意不再使用同等品，致未能於欲使用 同等品前90日獲得被上訴人許可，則其於契約所定期限之末 日，始再主張欲以同等品替代，其自屬不符約定程序，而具 有可歸責之事由及被上訴人依首揭規定所為原處分合法性， 暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據 取捨、認定事實及得心證之理由，原判決因而駁回上訴人在 原審之訴，核無不合。 ㈣上訴意旨主張：關於系爭2項材料測試部份：系爭工程施工 規範地09775章對於玻璃纖維吸音材質要求「…鋁箔玻璃纖 維布，表面反射率90%以上，水氣滲透率6.0ng/N‧s以下」 。上訴人於98年5月20日即提出製造商台達公司材質證明書 所載「表面反射率≧90%、水氣滲透率=5.75ng/N‧s」乃合 於系爭工程施工規範第09775章之要求，原審誤認為不符， 有認定事實與卷內所存證物顯不相符之採證違法；又因監造 審查單位另行要求契約外之測試報告，因溝通費時等故，始 於98年6月23日提出測試，並於同年月24日取得試驗報告， 顯示合乎規定，應非可歸責於上訴人；況參「忠勇分案新建 工程內牆隔間工程(二)施工補充說明書第3條」及「單價分 析表W3玻璃纖維吸音材」，可知鋁箔玻璃纖維布並不在施工 補充說明書之施工範圍內，亦不在單價分析表之內；況其佔 工程總額不到千分之一，僅屬一般配件，檢驗機構幾乎未檢 驗此種項目；依工程慣例，如未有檢驗設備測試，應以生產 廠商之材質證明為依據，況監造審查單位在98年6月4日之審 查會，亦曾言被上訴人之業主單位與被上訴人並無30日內必 須審查完成此一項目，未指示上訴人不得補件，則原判決認 定上訴人未於30日內完成此項材質之審查，其採證亦有違誤 云云；查原判決就台達公司材質證明是為製造商所出具者， 僅屬出賣人對買受人就買賣標的物所具品質之擔保，並非本 件契約所約定之審查測試證明，自不符合施工補充說明書第 8條應經審查作業之約定，上訴人於解約後之98年6月23日始 提送標準檢驗局試驗完成之表面反射率報告，然距決標日98 年5 月5日已超出30日，其已違約甚明，上訴人主張已符合 契約規範云云，自無可採等情，已論述認定甚詳，核無違誤 ；雖原判決理由內載明「依上訴人所提出之製造商台達公司 材質證明為「表面反射率≧90%、水氣滲透率=5.75ng /N．s 」（見原審卷第54頁），並不符合被上訴人提出之系爭工程 施工規範第0977 5章對於玻璃纖維吸音材質「…鋁箔玻璃纖 維布，表面反射率90%以上，水氣滲透率6.0ng/N.S以下」之 要求（見原審卷第170頁）一節，尚有未洽；惟尚不影響上 訴人在原審之訴應受駁回之之結果，原判決仍應予維持。次 查依工程契約條款第5條約定，將施工補充說明書作為系爭 工程契約文件之一；且依施工規範、測試標準與同等品替代 程序等，上訴人有提出符合該規範要求標準品質之義務並完 成施作等情，為原判決依職權認定之事實，已如前述；而依 前述玻璃纖維吸音材吸音測試規範第2.1（材料）規定：「2 .1.1強化鋁箔纖維吸音材須符合CNS9056之規定，其主要材 質為3PCF，50mm厚，面貼150gm2強化鋁箔纖維布，可耐油漬 ，板材符合下列規定…」（原審卷第170頁），上訴人主張 鋁箔玻璃纖維布並不在施工補充說明書之施工範圍內云云， 並非可採。又因施工補充規範係要求於決標後30日內應完成 審查，則關於測試時間延誤風險，屬上訴人所應注意並提早 因應規劃者，上訴人未於決標後即時辦理測試，待審查會議 後始向桂田實驗室及標準檢驗局申請，則是項時間耽誤，自 應由上訴人自行承擔，且本件並未有檢驗機構不能測試之情 形，因之，被上訴人認此係可歸責於上訴人，並無不合等情 ，亦據原審認定論述甚詳。上訴人空言主張監造審查單位於 98年6月4日審查會曾言及並無30日內必須審查完成此一項目 及檢驗機構未檢驗此種項目，自不可歸責上訴人云云，委無 可採。 ㈤上訴意旨另謂：關於木纖維石膏板部：被上訴人係立於私經 濟行為地位與上訴人簽訂承攬契約，當事人兩造立於平等地 位，契約簽訂後，雙方當事人仍非不得隨時磋商變更或協調 履行事項。從而，被上訴人之訂約代表人吳枝萬既和上訴人 約定於98年6月8日上午就木纖維石膏板同等品辦理程序相關 事項為協調處理，且為上訴人所明知，豈可謂上訴人不受拘 束？原判決將兩造私法行為解釋為公法行為，認雙方就契約 履行事項為磋商，即屬被上訴人訂約代表人吳枝萬之違背職 務行為，被上訴人可不受拘束，因而對上訴人請求調查之證 據不予調查，亦屬審判期日應調查之證據不予調查之違法云 云；但查，原判決已敘明上訴人於投標時，對其應提出「木 纖維石膏板」作為承攬工作之標的，本即應預為查詢及規劃 ，詎上訴人未注意其所稱之於市面上無法購得「木纖維石膏 板」情事，且於98年5月21日復同意不再使用同等品，致未 能於欲使用同等品前90日獲得被上訴人許可，則其於契約所 定期限之末日，始再主張欲以同等品替代，其自屬不符約定 程序，而具有可歸責之事由；暨本件依照契約所定時程，進 行相關文件資料送審程序之末日為98年6月4日，訴外人吳枝 萬等人縱有如上訴人所稱與其於同年6月8日協調之事，此係 違背契約所定期限之違背職務行為，且為上訴人所明知，被 上訴人本不受其拘束等情。且上訴人於原審亦自承被上訴人 不待開協調會，於翌日即終止合約（參原審卷第197頁，上 訴人行政訴訟準備書狀一），更足徵被上訴人確未同意反於 契約明定之送審期限而與上訴人進行協商；原審未予通知訴 外人吳枝萬等人及上訴人職員盧素慧到庭作證，尚難謂有應 調查之證據未於調查之違背法令情事。上訴人主張原審有於 審判期日應調查之證據不予調查之違法云云，亦非可採。 ㈥綜上所述，上訴人主張各節，或係重述其在原審業經主張而 為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實 之職權行使事項，指摘其為不當，或係就原審所為論斷或駁 斥其主張之理由，以其對法律上見解之歧異，指摘原判決為 違法，均無可採。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果， 將原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷予以維持，核 無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　6　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　姜　素　娥 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒