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行 政 法 院 判 決
100年度判字第2135號
上 訴 人 林中樑
訴訟代理人 李文平
律師
張照堂 律師
被 上訴 人 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁
參 加 人 百悅休閒飯店有限公司
代 表 人 王淳甫
參 加 人 王延棟
顏雪麗
共 同
訴訟代理人 魏辰州 律師
上列
當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國100年4月28日臺
北高等行政法院100年度訴字第249號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人於民國98年12月23日向被上訴人申請就其所有坐落花
蓮縣花蓮市○○段691-2、691-3地號等2筆土地面臨之花蓮
縣花蓮市○○街○○巷（坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號(下
稱
系爭675地號)部分土地）指定建築線，經被上訴人以98年
12月25日府城計字第0980217794號函通知上訴人補正，上訴
人再於99年1月12日具申請書向被上訴人申請建築線指示，
經被上訴人以99年1月14日府城計字第0990007151號函知上
訴人：「主旨：臺端申請核發坐落花蓮市○○段691-2、691
-3地號等2筆土地建築線指示（定）一案，查
前揭土地位於
花蓮
都市計畫商業區，建蔽率不得大於80%，容積率不得大
於380%，
惟經查未臨道路，不予指示建築線，原件副本檢還
，請查照。」上訴人不服，提起
訴願遭決定駁回，遂提起
行
政訴訟，經原審以100年度訴字第249號判決（下稱原判決）
駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：花蓮縣（下同）花蓮市○○街○○巷內目前
有1號與2號二戶，2號房屋即坐落於上訴人所有花蓮市○○
段691-2、691-3地號2筆土地上，更早前則尚有3號房屋存在
，
是以至少尚有2戶居住，
業已符合本院76年度判字第1077
號判決要旨
所稱之不特定公眾通行要件。且花蓮市○○街○○
巷內之房屋除新港街78巷可得通行至新港街外，其餘皆為鄰
人房屋並無得通行之道路，故花蓮市○○街○○巷即成為
上開
2戶人家出入通行所必經之地，非僅為通行之便利或省時，
符合通行必要之要件。新港街78巷寬度為2.7公尺，深度則
沿系爭675地號及669-1、676、677地號等土地間之鄰接線往
內延伸至明義段691-1地號土地後，再沿691-1、691-2地號
往右轉彎延伸至明義段691地號土地為止，是上訴人所有明
義段691-2、691-3地號土地確與花蓮市○○街○○巷相鄰。又
被上訴人亦
自承「另案經套疊花蓮市1/1000正攝影及花蓮市
○○段地籍圖顯示，花蓮市○○街○○巷（坐落於花蓮市○○
段○○○號部分土地上），
前開地號土地東北側除與上訴人所
有之花蓮市○○段691-2相鄰接外，……」，可見明義段691
-2地號土地確與花蓮市○○街○○巷相鄰接。被上訴人未依法
認定系爭675地號土地（花蓮市○○街○○巷部分）之
現有巷
道與系爭土地相臨接，並指定花蓮市○○段691-2、691-3地
號2筆土地建築線，自有認定事實與事證不符之
違誤等語，
為此，訴請將
訴願決定及原處分均
撤銷、被上訴人應對上訴
人所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2及691-3地號2筆土地
指定建築線。
三、被上訴人則以：縱論花蓮市○○街○○巷早期之坐落位置或有
與花蓮市○○段691、691-1、691-2等地號相鄰接，惟由被
上訴人分別於66年11月23日核發建築執照案內之建築線指示
圖資以及88年5月11日函覆監察院之函文
可證，該巷道均未
存有被上訴人得依花蓮縣建築管理
自治條例第4條第2項規定
指定為現有巷道之充份要件，而未經認定為現有巷道。又被
上訴人於99年9月17日邀集花蓮市公所、花蓮戶政事務所至
現地會勘，該地點已無78巷1號之門牌及建物，另市公所人
員表示該地點（花蓮市○○街○○○○號與花蓮市○○街○○巷○
號等2戶建物中間包夾之空地），業經闢建為私人停車場，
致難以判定早期花蓮市○○街○○巷之確切位置，且目前該空
地上之柏油路面係私人所鋪設，空地西北側邊
緣排水溝之開
闢時間已年代久遠不
可考。是依當日現地會勘狀況足認上訴
人指稱該巷道內存有2戶住戶之語當非事實，且該空地上所
鋪設之柏油路面亦非花蓮市公所所為，更
遑論應由花蓮市公
所負責維護。是以，縱上訴人所有之花蓮市○○段691-2、
691-3二筆土地與花蓮市○○街○○巷相鄰，惟該巷道未存有
司法院釋字第400號解釋內所謂
既成道路構成
公用地役關係
之要件等語，
資為抗辯求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：（一）原審法院於100年4月
7日上午赴系爭675地號現場
履勘。上訴人所有門牌78巷2號
之建物座落於同段691-3地號上，與同段691-2地號屋前空地
相鄰，而691-2地號屋前空地與系爭675地號空地相鄰，面對
新港街。系爭675地號空地位於新港街80巷1號及76之4號之
間。現為百悅飯店停車場之用，鄰新港街處設有柵門。門牌
新港街78巷2號建物即位於由新港街往系爭765地號空地內走
之最北端之中間。該建物現已不
堪居住，留作儲藏室使用（
業經原審法院履勘認定屬實，且經上訴人訴訟代理人於原審
法院言詞辯論時陳述在卷）。再由新港街往門牌78巷2號建
物方向之路途上，左側有80巷3號建物設立一道後門緊鄰系
爭765地號空地。而門牌78巷2號建物左側有與百悅飯店後門
相通之通道，該通道在百悅飯店後門出口處與新港街80巷相
接。從地理位置而言，80巷3號建物正門即面臨80巷，78巷2
號建物出門往右後方通道走即抵達新港街80巷，其距離較諸
直行至新港街之距離更短。
足證參加人所有之系爭675地號
作為百悅飯店停車場使用之空地，非上訴人門牌78巷2號建
物及新港街80巷3號建物通往新港街之唯一通道，且非通行
所必要，只能認係通行之便利或省時之用。核與司法院釋字
第400號解釋公用地役關係成立之要件不合。（二）系爭675
地號相鄰之691-2後方之691-3地號上，現存只有門牌78巷2
號之建物，為通行之便利或省時之用而使用系爭675地號土
地者，僅為78巷2號所有人之上訴人一戶，何況上訴人自承
該建物已不堪居住，留作儲藏室，已如上述。足證系爭675
地號土地現非供不特定公眾使用，亦與司法院釋字400號解
釋意旨不符。雖然上訴人主張，且經被上訴人自承「有關新
港街78巷1號及2號之戶政資料，前開2戶門牌係於54年辦理
整編，整編前為新港街7號及8號，7號之設籍時間為52年，8
號之設籍時間為57年。」
一節，但現址已無門牌78巷1號以
及上訴人主張先前更有78巷3號存在之事實，業如履勘筆錄
所載。何況上訴人未能提出78巷1號及3號建物確實座落位置
之證據，足證依現況而言，上訴人要無主張其與系爭675地
號空地有公用地役關係存在可言。（三）「不動產役權因需
役不動產滅失或不堪使用而消滅。」民法第859條第2項定有
明文。而公用地役關係之成立，
法無明文，惟同屬地役關係
之權利義務，公用地役關係應類推
適用民法第859條第2項之
規定，若需役不動產滅失或不堪使用，其公用地役關係即告
消滅。本件上訴人主張之門牌78巷1號以及3號建物均已滅失
，且上訴人所有之78巷2號建物已不堪住居使用，即使該78
巷1號及3號建物原先亦與系爭675地號土地相鄰接，縱使上
訴人與78巷1號、3號建物用戶共同對系爭675地號土地，在
伊初應成立公用地役關係，如今亦已消滅。此外，上訴人主
張依地籍圖所示，明義段691地號土地與中山路及新港街均
未鄰接，而被上訴人於51年核發691地號建造執照，可推知
該691地號土地當時與系爭675地號鄰接，且將系爭675地號
土地做為既成巷道
云云，但查上訴人此項主張，僅屬推論，
未據提出確切證據。且觀被上訴人66年11月23日核發花建字
第589號建築執照亦經監察院88年函復糾正，足證51年核發
691地號建築執照時，是否將系爭675地號土地作為既成巷道
尚屬不能證明。且依89年12月20日修正之建築法第101條規
定授權被上訴人訂定之花蓮縣建築管理自治條例係在90年12
月14日才開始施行，可證51年被上訴人核發691地號建築執
照時，不可能依自治條例認定675地號土地為現有巷道。退
步言，縱使當時曾將系爭675地號土地做為具公用地役關係
之既成巷道，因現場已非具備公用地役關係之要件，與上述
691-2、691-3地號之關係法理相同，其公用地役關係亦應消
滅，何況，依系爭現狀，被上訴人更無就675地號土地指定
為現有巷道之權責與義務，從而，上訴人此項主張，殊不足
採。（四）依花蓮縣建築管理自治條例第4條第2項之規定，
是否屬供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，係由被上訴
人就其寬度、使用性質、使用
期間、通行情形及公益上需要
具體認定之，以避免過度侵害土地所有權人之權利。從而，
被上訴人審酌該巷道非屬花蓮縣建築管理自治條例第4條規
定之現有巷道，不予指定建築線，並無違誤。退而言之，若
被上訴人早先曾將系爭675地號土地認定為「現有巷道」，
成立公用地役關係，亦因現狀之公用地役關係消滅，而必須
撤銷「現有巷道」之認定等詞，為其判斷之基礎。
五、本院
按：
(一)依司法院釋字第400號解釋，既成道路成立公用地役關係，
首需為不特定之公眾通行所必要，
而非僅為通行之便利或省
時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事
；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不
必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實
之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）
為必要。是以系爭675地號土地是否為構成既成道路，應審
酌上開要件，並不因事後有其他更便捷之通道，而影響其是
否為既成道路之認定。至既成道路事後已無供通行之必要者
，則屬
廢止之問題(司法院釋字第400號解釋
參照)。原判決
以現況新港街80巷3號建物正門即面臨同街80巷，新港街78
巷2號建物出門往右後方通道走即抵達新港街80巷，其距離
較諸直行至新港街之距離更短，系爭675地號土地非上訴人
新港街78巷2號建物及80巷3號通往新港街之唯一通道，且非
通行所必要，而認與公用地役關係成立要件不合，尚嫌速斷
。何況依原審
勘驗筆錄所繪之圖(原審卷第85頁)，就新港街
78巷2號建物通往新港街(非新港街80巷)而言，經由系爭675
地號土地顯較由新港街78巷2號建物出門往右後方通道走達
新港街80巷，再沿該巷走至新港街更短，原判決上開距離更
短之前提論述，亦非正確。再原判決載「門牌78巷2號建物
左側有與百悅飯店後門相通之通道，該通道在百悅飯店後門
出口處與新港街80巷相接」，該新港街78巷2號建物出門往
右方「通道」如屬百悅飯店或其他私人所有，即非他人可任
意通行，更不能據以推論系爭675地號土地非上訴人新港街
78巷2號建物通往新港之唯一通道。原判決此部分已有可議
。
(二)依
原處分卷所附監察院糾正文及被上訴人函復監察院之88年
5月11日88府建管字第46457號文所載，朝北大飯店股份有限
公司於65年9月29日違法將他人所有新港街78巷2號建物坐落
之明義段691-3地號、691-2地號，及同街78巷1號建物坐落
之明義段691地號，與其他土地合併為一宗建地，隱匿有新
港街78巷1號及2號建物之事實，向被上訴人申請建造8層樓
旅館大樓，並經被上訴人先後違法核發建造執照及
使用執照
，將明義段691-3地號、691-2地號及691地號土地，納入上
開大樓之法定空地。換言之，在65年以前至少早有門編號碼
編新港街78巷1號及2號建物存在，且實際上有新港街78巷存
在，當時新港街78巷1號及2號建物之人，不從新港街78巷出
入，自何處出入？又新港街78巷所在土地，如非供人通行，
被上訴人係憑何編新港街78巷之巷道？苟當時新港街78巷1
號及2號建物係依建築法興建，新港街78巷如非既成巷道，
如何指定建築線？此等攸關本件判決結果，原判決未予查明
，未盡審理之能事，不適用行政訴訟法第125條不當。
(三)因既成巷道而形成公用地役關係，係供不特定公眾使用通行
，不以需役不動產存在為必要，如事後無不特定公眾使用該
既成巷道，而喪失既成巷道之原有功能，則屬應予廢止之問
題，性質上無從
準用民法第859條第2項規定。原判決認公用
地役關係應準用民法第859條第2項規定，
法律見解有誤。何
況即使依原判決之認定，現時上訴人所有之新港街78巷2號
建物不堪居住，留作儲藏室使用。然該建物既留作儲藏室使
用，且依原審卷所附照片，該建物四面有牆壁，上有屋頂，
為完整建物，何能謂「不堪使用」？原判決認定該建物不堪
使用，與證據資料不符，原判決據以準用民法第859條第2項
，認公用地役關係消滅，適用法規不當。
(四)
綜上所述，原判決有適用法規及不適用法規不當之違背法令
事由，其或為上訴意旨所
指摘，或為本院
依職權調查所得，
是上訴人求予廢棄，為有理由。因原
判決違背法令影響事實
之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法
院更為審理。又參加人係本於如何之地位而為如何性質之參
加(獨立參加或輔助參加)，自原判決無從得知，原審法院更
為審理判決時，應予說明，
併此指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 楊 子 鋒