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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第2151號 上　訴　人　合華科技股份有限公司 代　表　人　翁玉霞 訴訟代理人　陳進會　律師 被 上訴 人　台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施 　　　　　　工處 代　表　人　邱德成 訴訟代理人　王聖舜　律師 　　　　　　林峻立　律師 　　　　　　趙相文　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年4月28 日臺北高等行政法院99年度訴字第2011號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人參與被上訴人所辦理「核四廠網路開關機櫃專用卡片 」之採購案（下稱系爭採購案），採購標的為「Enterasys Networks,Inc（下稱E.N.T公司）出產之6H308-48或其他相 容型號之網路開關卡4片」，於民國（下同）97年10月24日 決標並簽約，上訴人依約應於98年1月22日履約完畢。嗣上 訴人於97年11月26日履約期限屆滿前交貨，惟核四廠網路開 關機櫃專用卡片採購規範（下稱採購規範）規定「七、驗收 方法：1.須附原製造商開具之出廠證明，及進口證明文件， 以確保貨品來源正當」，上訴人未附原廠出廠證明，經初驗 不合格，經被上訴人催告限期改善，上訴人仍未能依約提供 原廠出廠證明文件，被上訴人遂依採購契約第拾肆項、14.1 .1條、第（9）款之規定，以98年3月17日D龍施字第0980300 5161號函通知終止本案契約。嗣被上訴人以98年4月9日D龍 施字第09804002031號函通知將依政府採購法第101條第1項 第12款刊登政府採購公報，上訴人不服，提出異議，經被上 訴人以98年4月27日D龍施字第09804004561號函覆異議處理 結果維持原決定（已自99年8月17日起公告，將迄100年8月 16日屆滿），上訴人仍表不服，向行政院公共工程委員會（ 下稱工程會）申訴，經審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於採購系爭6H308-48產品時， 已知原廠E.N.T公司於93年即已停產該產品數年，且原廠E. N.T公司本身並無庫存新品，該庫存新品須於市場上蒐尋； 而廠商若非向E.N.T公司購買系爭6H308-48產品，而係在市 場上購買該6H308-48庫存新品，原廠E.N.T公司亦不可能開 具新品證明，是於本件系爭情形，要求上訴人開具原廠之新 品證明，顯屬給付不能。且被上訴人於投標前，已明示並同 意得由供應商出具該產品之新品證明，此亦業經證人何慶華 、許廷睿於原審法院陳述在卷，被上訴人要求上訴人需提出 原廠之新品證明，並以上訴人未能提供該新品證明為由終止 合約並刊登政府採購公報，顯屬違背誠信原則、信賴保護原 則、禁止恣意原則。㈡上訴人交付予被上訴人之該6H308-48 產品，確係原廠E.N.T公司所生產之新品，並無違背本案採 購目的及功能，且上訴人並已提供符合該採購規範要求之文 件及該產品確係原廠生產之新品證明（非修改方式或舊品翻 新）。被上訴人仍予終止合約，顯係違背誠信原則、信賴保 護原則、禁止恣意原則、比例原則及禁止權利濫用原則。㈢ 卷附美商凱創系統股份有限公司（即E.N.T公司，下同）台 灣分公司之原廠聲明書與事實不符，且形式及實質均有瑕疵 ，其既未曾看過該產品之外觀且未曾作過鑑定，即「斷定」 該產品非新品，違背經驗法則及論理法則，自不足採。況該 公司賣出產品即啟動保固期，產品之保固期從離開倉庫時即 起計，自無法從保固期滿日即判斷產品非新品，係被使用過 的舊品。是被上訴人以上開不實之「原廠聲明書」，認上訴 人所交付之產品非原廠新品，從而終止系爭合約並將之刊登 政府採購公報，顯屬違背誠信原則、禁止恣意原則及禁止權 利濫用原則。㈣採購規範七係規定「須附原製造商開具出廠 證明」，而非規定「須附原製造商開具之新品證明」。被上 訴人將上開規定解為上訴人須提出原廠新品證明文件並據之 終止該合約並刊登政府採購公報，違背誠信原則、禁止恣意 原則及禁止權利濫用原則。㈤另7H4284-49產品非6H308-48 產品之相容產品，被上訴人以不能相容之產品當成可以相容 之產品，顯已違反公益原則及政府採購法第6條第1項、第2 項規定。㈥本件無論依被上訴人或上訴人之查證文件、上訴 人提供之新品證明、進口證明及原廠該產品之標籤、設備文 件及其原廠全新操作手冊，均足證系爭產品係屬原廠E.N.T 公司生產之新品，且為自美國供應商PYRAMID TECHNOLOGY SERVICES公司（下稱P.T.S.I公司）合法進口，來源無虞正 當，故上訴人交付之該產品，並無違背本案採購之目的及所 要求之產品功能，被上訴人竟藉故終止合約並刊登政府採購 公報，自屬違反政府採購法第6條規定及公益原則。㈦依被 上訴人之行為及採購規範之要求，系爭採購案顯屬給付不能 。被上訴人竟以給付不能之標的作為採購之內容，致本件契 約終止並刊登政府採購公報，此顯係可歸責於被上訴人之事 由。是縱認本件被上訴人得終止契約，惟其顯非可完全歸責 於上訴人，參照本院98年度判字第741號判決意旨，本件自 無政府採購法第101條第1項第12款規定之適用等語，求為判 決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 三、被上訴人則以：㈠系爭採購案契約已於採購規範七、「驗收 方式」第1點明定「須附原製造商開具之出廠證明，及進口 證明文件，以確保貨品來源正當」，更於第3點明定「所交 貨之產品皆須原廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻新 」。查上訴人雖於97年11月26日交貨系爭產品，惟上訴人並 未檢附「原製造商開具之出廠證明」，並證明其所交付之系 爭產品為原廠原裝新品，是系爭採購案初驗不合格，經被上 訴人一再通知限期補正。惟上訴人屆期仍未依約補齊出廠證 明文件。被上訴人以其已符合採購契約第拾肆項、14.1.1條 第1項第(9)款情形，而通知終止契約，並以原處分通知將依 政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，自 屬適法有據。㈡上訴人雖提出供應商P.T.S.I公司出具該產 品為新品之證明書，惟查該P.T.S.I公司並非原廠E.N.T公司 之供應商，且依該文件形式上觀之，其亦非「原製造商開具 之出廠證明」，是上訴人未依採購規範之約定交付「原製造 商開具之出廠證明」，即原廠E.N.T公司開具之出廠證明。 況依E.N.T公司台灣分公司於98年1月12日出具之「原廠聲明 書」，可知上訴人所交付之6H308-48產品乃係該公司出售予 General Dynamic公司，並非上訴人所指之供應商P.T.S.I公 司，甚且該6H308-48產品已經銷售予用戶使用，乃係被翻新 再銷售之產品，亦不符採購規範所約定之原廠原裝新品，足 見上訴人主張其交付之系爭產品為原廠E.N.T公司之新品云 云，與實情不符。㈢上訴人所提出之所謂供應商P.T.S.I公 司新品證明書、系爭產品之序號登錄或相關電子郵件及包裝 等，此等文件均非系爭採購規範所約定之「原製造商開具之 出廠證明」，且上訴人主張其可將產品序號登入原廠網站註 冊，惟此亦僅能代表序號正確，並無法證明其為新品或非舊 品翻新，是上訴人主張其已符合系爭採購規範關於「驗收方 式」之規定，殊屬無據。㈣上訴人雖主張被上訴人承辦人趙 永琦曾告知系爭產品證明文件只要由中間商或供應商提供即 可，不需由原廠E.N.T公司出具云云，惟其僅係其片面之詞 ，且依投標須知之規定，上訴人於投標前如有疑問，應以書 面提請澄清，而被上訴人亦係以書面回覆廠商之問題，是其 主張亦顯與投標須知約定不符，並不可採。㈤上訴人雖以系 爭6H308-48產品已停產，系爭採購案屬給付不能為由，主張 本件契約終止係可歸責於被上訴人之事由云云，惟系爭採購 案之採購產品乃為「網路開關卡6H308-48或其他相容型號」 ，並無給付不能可言，且上訴人既係依招標文件規定之規格 與條款報價，且於投標前並未曾就招標文件規定之材料規格 有何疑問而提請釋疑，上訴人自無於得標後再行爭執之餘地 。況系爭6H308-48產品是否停產與該貨品得否購買到本屬二 事，亦不得混為一談。上訴人依系爭採購案所列採購產品予 以投標並得標，即表示上訴人可對被上訴人給付該採購產品 ，上訴人事後未能提供，此自係可歸責於上訴人等語，資為 抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠本件程序 標的為被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款事由，作 成將上訴人刊登政府採購公報之處分，是爭點即在有無因可 歸責於上訴人之事由，致終止契約？查上訴人為得標廠商， 其既參與投標並得標，自應依採購規範規定附具原製造商開 具之出廠證明，以供被上訴人判斷交付標的符合規格，且系 爭採購標的係插在機櫃上使用之一種網路開關機櫃專用卡片 ，屬龍門核能發電廠分散式控制系統（DCIS）重要組件，維 護系統安全運轉，關係核能安全至為重要，採購規範規定「 七、驗收方法：1.須附原製造商開具之出廠證明，及進口證 明文件，以確保貨品來源正當。…3.所交貨之產品皆須為原 廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻新。…」符合需求 ，上訴人自無不予配合辦理之理。且此採購規範乃上訴人參 與投標時之公開文件，上訴人知之甚明，其於得標訂約時即 負有依採購規範履行以完成契約之義務，乃其於被上訴人依 採購契約約定催告限期履行，仍無法提出，自屬可歸責於己 之事由。嗣後，被上訴人也已因此而發函表示終止契約之意 思表示，則上訴人業已構成「因可歸責於廠商之事由，致終 止契約」，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定 ，予以刊登政府採購公報，自無違誤。㈡又查有關上開採購 規範所規定之採構標的及規格，其必要性業經原審法院依職 權通知證人即被上訴人所轄龍門核能發電廠儀控組程序控制 課課長張鴻文到庭結證稱：「因我們目前仍使用此設備，我 們雖然知道已停產，惟仍想知道市面上是否有庫存之新品」 、「（法官：採購案何以同時設計相容型號之產品？）因萬 一買不到，標案可能須重來。我們設計標案時即已詢問過原 製造廠及我們的建置廠，兩家皆表示後一代7H4284-49係相 容產品，此尚未停產，還在生產」等語甚明（見原審法院10 0年2月16日準備程序筆錄）。可知被上訴人提出系爭採購案 ，基於其需求而將可代替之產品並列為採購標的；又為確保 得標廠商所交付之標的合於規格，自必有其驗收之機制，被 上訴人於採購規範七即已明定得標廠商應提出原廠出具之證 明文件，藉資確保產品來源正當，俾益行政目的有效迅速達 成。上訴人主張被上訴人要求提出原廠之新品證明乃屬違法 一節，自難成立。㈢上訴人主張其已提出證明標的為原廠新 品之文件，包括來源供應商P.T.S.I公司出具該產品為新品 之證明書（見原審卷一第79頁）、原廠序號標籤、原廠設備 文件、原廠全新操作手冊（同卷第163頁至第177頁）、進口 報價單及海關進口快遞貨物稅費繳納證明（同卷一第77頁、 第319頁）等，足以證明該產品確係原廠E.N.T公司所生產並 依合法方式由美國P.T.S.I公司購進，該產品來源正當云云 。惟上開文件均非原廠E.N.T公司開具之出廠證明甚明，上 訴人稱此為合於規格之證明文件，即難成立。上訴人雖稱其 提供上開文件，係因原廠未再製造系爭標的，難以取得原廠 出具之證明文件，經向被上訴人承辦人趙永琦詢問，獲得其 表示「6H308-48貨品證明文件只要由中間商或供應商提供即 可，不需由原廠E.N.T公司出具」之意，故而提出供應商之 證明，其義務自已履行云云，並舉其總經理何慶華及時任公 司業務經理之許廷睿為證。惟政府採購法第41條明定：「（ 第1項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定 之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2項）機關對 前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面 答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充 招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性 招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等 標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」，即 提供廠商請求釋疑之機會，並嚴格規定關係變更招標文件內 容時之法定程序，自無允許承辦人任意擅自作成反於招標文 件之表示。固然證人何慶華、許廷睿已到庭證明有此情事； 另被上訴人承辦人趙永琦業已出國，被上訴人未聲明其為證 人，惟趙永琦曾於申訴機關審議時出席否認有此情事，此亦 經證人何慶華向原審法院證明（見原審卷一第453、455、45 7頁），足認承辦人趙永琦是否有反於採購規範之表示，尚 有未明。又縱認承辦人趙永琦曾口頭擅自作此表示，此乃其 個人不具任何公權力之私人意見，並不致產生變更原採購規 範內容之結果，倘上訴人因而產生誤解造成其何等損害，所 涉者為被上訴人之國賠責任，尚於本件政府採購爭議無涉。 上訴人指本件因承辦人之口頭答覆不同於採購規範，致其交 付未符採購規範之證明文件，非屬全部可歸責於上訴人之事 由，亦難成立。㈣上訴人一再堅稱其所提出者，係購自P.T. S.I公司，由原廠E.N.T公司製造，符合採購規範所要之標的 、規格，被上訴人不得予終止契約云云，並請求鑑定系爭標 的為E.N.T公司所製造未經翻修之新品。惟查，系爭採購案 為採購目的之迅速有效，乃有上開驗收程序之規範要求，以 原廠出廠證明取代其他繁複之驗收程序，上訴人參與採購程 序未依採購規範辦理，迄訴訟程序要求以鑑定方式替代原招 標文件所載明之驗收程序，顯悖於本件採購作為之設計，難 以准許。㈤系爭採購案之採購標的為E.N.T公司出產之6H308 -48或其他相容型號之網路開關卡，驗收方法為廠商須附原 製造商開具之出廠證明，此已經被上訴人公告週知，上訴人 既參與投標，自應有所準備以完成合約；又如對採購內容發 生市面上無法取得原廠出廠證明，及核安科技上並無完全相 容可以取代型號6H308-48產品等關係契約能否履行，是否以 不能之給付為標的等重大疑義，自應於參與投標前依政府採 購法第41條規定，請求被上訴人釋疑，或放棄投標，乃其捨 此不為，參與投標並得標後發生無法履約之爭議時，始以未 經科學驗證之主張指摘本件係以不能之給付為標的，以推翻 得標訂約之法律效果，自難成立。㈥末查，本件原處分係以 上訴人未依採購規範七驗收方法之規定，提出原製造商E.N. T公司開具之出廠證明，經被上訴人二度限期通知補正，仍 未能補正，符合採購契約第拾肆項、14.1.1條第1項第(9)款 「驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之終止事 由，而予以終止契約；此終止契約之結果，又符合政府採購 法第101條第1項第12款規定之「因可歸責於廠商之事由，致 解除或終止契約者」之情事，而處分予以刊登政府採購公報 。是以，上訴人所交付之標的是否確為E.N.T公司出產之原 廠原裝6H308-48型號之網路開關卡新品，即非重要。被上訴 人於上訴人交付標的後，就該標的所進行之查證，即屬多餘 而無必要，是關於上訴人質疑被上訴人提出之原廠聲明書並 非真正，被上訴人所徵詢之2人分別為E.N.T公司台灣分公司 之負責人藍美玲、E.N.T公司在台代理商曾文紀之專業能力 ，及渠等證詞之證明力等，並其餘攻防方法，均與本件判斷 不生影響，爰不一一贅述。又上訴人請求於相關民事事件判 決確定前，裁定停止本件訴訟，原審法院亦認無此必要，併 予敘明。㈦綜上，本件被上訴人以可歸責於上訴人事由，通 知終止契約，而依政府採購法第101條第l項第12款規定作成 將上訴人刊登政府採購公報之處分於法並無違誤，申訴審議 判斷予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由等由 ，乃駁回上訴人在原審之訴。 五、本院查： ㈠上訴人於原審訴之聲明為：「申訴審議判斷、異議處理結果 及原處分（按即被上訴人98年4月9日D龍施字第09804002031 號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購 公報）均撤銷。」（參原審卷1第281頁上訴人於原審訴訟代 理人更正聲明及原審卷2第151頁言詞辯論筆錄上訴人訴之聲 明），原審亦針對上揭聲明範圍為判決；上訴人提起本件上 訴，聲明載為原判決廢棄，發回原審法院或判決工程會申訴 審議判斷及被上訴人98年3月17日D龍施字第09803005161號 函（按即被上訴人通知終止本件採購契約之表示）及被上訴 人98年4月9日D龍施字第09804002031號函通知將依政府採購 法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之處分及被上訴人 98年4月27日D龍施字第09804004561號函異議處理結果，均 撤銷；參互以觀，上訴聲明關於「被上訴人98年3月17日D龍 施字第09803005161號函」之記載，顯係誤植，合先敘明。 ㈡復按政府採購法第101條第1項第12款：「機關辦理採購，發 現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附 記如未提出異議者，將刊政府採購公報：…十二、因可歸責 於廠商之事由，致解除或終止契約者。」。又按系爭採購案 之採購規範規定「七、驗收方法：1.須附原製造商開具之出 廠證明，及進口證明文件，以確保貨品來源正當。…3.所交 貨之產品皆須為原廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻 新。…」；採購契約第拾肆項、14.1.1條第1項第(9)款約定 ：「立約商履約，有下列過失或違約情形之一，招標機關得 以書面通知立約商終止或解除契約。(1)…(9)查驗或驗收不 合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…」。 ㈢本件上訴人參與被上訴人系爭採購案，採購標的為E.N.T公 司出產之6H308-48或其他相容型號之網路開關卡4片，於97 年10月24日決標並簽約，上訴人依約應於98年1月22日履約 完畢。嗣上訴人於97年11月26日履約期限屆滿前交貨，被上 訴人以上訴人未依採購規範規定，檢附原廠出廠證明，經初 驗不合格，經催告限期改善，上訴人仍未能依約提供原廠出 廠證明文件，遂依採購契約第拾肆項、14.1.1條、第（9） 款之規定，以98年3月17日D龍施字第09803005161號函通知 終止本案契約。嗣被上訴人以98年4月9日D龍施字第0980400 2031號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府 採購公報，上訴人不服，提出異議，經被上訴人函覆異議處 理結果維持原決定，上訴人仍表不服，向工程會申訴，經審 議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經查原判決關於上訴人為得 標廠商，其既參與投標並得標，自應依採購規範規定附具原 製造商開具之出廠證明，以供被上訴人判斷交付標的符合規 格，且此採購規範乃上訴人參與投標時之公開文件，其於得 標訂約時即負有依採購規範履行以完成契約之義務，乃其於 被上訴人依採購契約約定催告限期履行，仍無法提出，自屬 可歸責於己之事由；被上訴人因此發函表示終止契約之意思 表示，則上訴人業已構成「因可歸責於廠商之事由，致終止 契約」，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定， 予以刊登政府採購公報，自無違誤；有關採購規範所規定之 採構標的及規格，其必要性業經原審法院依職權通知證人即 被上訴人所轄龍門核能發電廠儀控組程序控制課課長張鴻文 到庭結證明確，可知被上訴人提出系爭採購案，基於其需求 而將可代替之產品並列為採購標的；上訴人主張被上訴人要 求提出原廠之新品證明乃屬違法，自難成立；且依政府採購 法第41條之規定，提供廠商請求釋疑之機會，並嚴格規定關 係變更招標文件內容之法定程序，自無允許承辦人任意擅自 作成反於招標文件之表示；上訴人指本件因承辦人之口頭答 覆不同於採購規範，致其交付未符採購規範之證明文件，非 屬全部可歸責於上訴人之事由，亦難成立；及上訴人依首揭 規定所為原處分合法性，暨上訴人在原審之主張如何不足採 等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由， 並無違反證據法則或經驗法則等情事。原判決因而駁回上訴 人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並 無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背 法令之情形。 ㈣上訴意旨略謂：對於系爭採購規範所指之「原製造商開具之 出廠證明」究何所指，及上訴人所交付之6H308-48產品是否 確為新品，原判決未依職權調查事實及證據，亦未行使闡明 權，及送請鑑定，顯有違行政訴訟法第133條、第125條第1 項、第165條規定，而有判決不適用法規之違法；且原判決 對於上訴人關於原廠E.N.T公司無法開具新品證明、上訴人 交付之文件應可認屬原廠出具之出廠證明、7H4284-49產品 與6H308-48產品之無法完全相容等主張，均未於理由中說明 ，且未說明何以不可採之理由，顯有判決不備理由之違法； 又採購規範第2點所規定之採購規格中，提及特定之商標或 商名、型式(規格)及生產或供應者，已違反政府採購法第26 條第2、3項，系爭6H308-48產品自93年即已停產，依工程會 92年6月5日工程企字第09200229060號函，本件採購乃屬限 制競爭之政府採購行為錯誤，並造成上訴人之給付不能，原 判決漏未適用上開規定，乃有違背法令至影響原判決之情形 ；又原判決認定被上訴人所採購之該6H308-48產品須為新品 ，然卻又認定上訴人所交付之6H308-48產品，是否為新品即 非重要，顯有判決理由矛盾，並違背論理法則及證據法則情 事；又原製造商E.N.T公司台灣分公司98年1月12日之「原廠 聲明書」，就形式和實質上觀察乃有諸多疑點，顯為不可信 ，原判決竟未審認，反謂「被上訴人於上訴人交付標的物， 就該標的物所進行之查證，即屬多餘且無必要」，亦顯違反 行政程序法第4條及政府採購法第6條第1項、第2項規定之公 益原則，亦違反論理法則、經驗法則及證據法則，而有判決 不適用上開法規之違法云云；查原判決就上開採購規範所規 定之採構標的及規格，其必要性經通知證人即被上訴人所轄 龍門核能發電廠儀控組程序控制課課長張鴻文到庭結證略稱 設計標案時即已詢問過原製造廠及建置廠，兩家皆表示後一 代7H4284-49係相容產品，此尚未停產，還在生產等語甚明 ；可知被上訴人提出系爭採購案，基於其需求而將可代替之 產品並列為採購標的；又被上訴人為確保得標廠商所交付之 標的合於規格，於採購規範七即已明定得標廠商應提出原廠 出具之證明文件，藉資確保產品來源正當，俾益行政目的有 效迅速達成，上訴人雖提出包括來源供應商P.T.S.I公司出 具該產品為新品之證明書等文件，惟上開文件均非原廠E.N. T公司開具之出廠證明，上訴人稱此為合於規格之證明文件 ，即難成立；又系爭採購案為採購目的之迅速有效，乃有上 開驗收程序之規範要求，以原廠出廠證明取代其他繁複之驗 收程序，且原處分係以上訴人未依採購規範七驗收方法之規 定，提出原製造商E.N.T公司開具之出廠證明，經被上訴人 二度限期通知補正，仍未能補正，符合採購契約第拾肆項、 14.1.1條第1項第(9)款「驗收不合格，且未於通知期限內依 規定辦理者」之終止事由，而予以終止契約；此終止契約之 結果，符合政府採購法第101條第1項第12款規定之「因可歸 責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，而處分予 以刊登政府採購公報，是以，上訴人所交付之標的是否確為 E.N.T公司出產之原廠原裝6H308-48型號之網路開關卡新品 ，即非重要；關於上訴人質疑被上訴人提出之原廠聲明書並 非真正，被上訴人所徵詢之2人分別為E.N.T公司台灣分公司 之負責人藍美玲、E.N.T公司在台代理商曾文紀之專業能力 ，及渠等證詞之證明力等，並其餘攻防方法，均與本件判斷 不生影響；上訴人參與採購程序未依採購規範辦理，迄訴訟 程序要求以鑑定方式替代原招標文件所載明之驗收程序，顯 悖於本件採購作為之設計，難以准許等情；已據原判決敘明 其證據取捨、認定事實及得心證之理由，經核於法均無不合 。上訴人執此謂原判決有上述不適用法規、不備理由、理由 矛盾並違背論理法則及證據法則之違背法令云云，俱非可採 。 ㈤上訴意旨又謂：被上訴人遲未提出系爭採購案之其他三家廠 商之投標單，則其他投標廠商是否如被上訴人所稱係以與6H 308-48相容之7H4284-49產品投標，攸關系爭採購案是否屬 給付不能之判斷，然原判決未依職權調查事實及證據，亦未 待被上訴人提出上開投標單，即為本案判決，並採信張鴻文 之證詞，認定7H4284-49為6H308-48之相容產品，顯有違行 政訴訟法第133條、第125條第1項、第165條規定，而有判決 不適用法規之違法，且亦有不適用行政程序法第4條、第7條 及政府採購法第6條第1項及第2項規定之公益原則云云；惟 核上開上訴理由，無非係上訴人以其對法律上見解之歧異， 就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當 ，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗 法則判斷，並無違背論理法則、經驗法則或證據法則，又證 據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該 當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。 ㈥上訴意旨另謂：依本院98年度判字第741號判決意旨，政府 採購法第101條第1項第12款之「可歸責於廠商之事由」，乃 指全部可歸責於廠商而言，本件採購規範係由被上訴人單方 事先擬訂之不公平條款、該採購規範亦僅籠統規定「原製造 商開具之出廠證明」，且被上訴人又未嚴格督導其承辦人， 致使上訴人誤信其言，顯見本案非可全歸責於廠商，自無政 府採購法第101條第1項第12款規定之適用，原判決有適用法 規不當之違法；且被上訴人之承辦人曾對上訴人表示不需由 原廠出具新品證明文件亦可，且該承辦人不可能僅以私人地 位為上開表示，上訴人因信賴被上訴人承辦人行使公權力所 為之表示，而產生信賴參與投標，且無信賴不值得保護之情 形，自有信賴保護原則之適用，原判決之認定顯有不適用行 政程序法第8條規定信賴保護原則之違法云云；查政府採購 法第41條明定：「（第1項）廠商對招標文件內容有疑義者 ，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑 。（第2項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規 定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之 ；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格 標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公 告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內 容者，亦同。」，即提供廠商請求釋疑之機會，並嚴格規定 關係變更招標文件內容時之法定程序，自無允許承辦人任意 擅自作成反於招標文件之表示。且承辦人趙永琦曾於申訴機 關審議時出席否認有此情事，此亦經證人何慶華向原審法院 證明；縱認承辦人趙永琦曾口頭擅自作此表示，亦不致產生 變更原採購規範內容之結果，倘上訴人因而產生誤解造成其 何等損害，所涉者為被上訴人之國賠責任等情，已據原判決 認定論明甚詳，經核尚無不合；按系爭採購案之採購標的為 E.N.T公司出產之6H308-48或其他相容型號之網路開關卡， 驗收方法為廠商須附原製造商開具之出廠證明，此已經被上 訴人公告週知，上訴人既參與投標，對於上揭規範，自難諉 為不知；上訴人參與投標並得標後，無法依約提出原製造商 開具之出廠證明，自不得主張本件採購規範係由被上訴人單 方事先擬訂之不公平條款，伊無法提出原製造商開具之出廠 證明，係非全可歸責於廠商之事由，而無政府採購法第101 條第1項第12款規定之適用；亦不得據以主張因承辦人曾有 反於採購規範之口頭表示，而謂有信賴保護原則之適用。 ㈦上訴意旨再謂：本件是否因可歸責於上訴人致終止契約一事 ，尚於民事訴訟進行中，此為被上訴人刊登政府公報合法與 否之前提，原判決竟未停止本案之行政訴訟程序，有不適用 行政訴訟法第1條、第177條規定之違法云云；按「有民事、 刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該 民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序 。」行政訴訟法第177條第2項固定有明文，惟究竟停止與否 ，行政法院有自由裁量之處。上訴人請求於相關民事事件判 決確定前，裁定停止本件訴訟，已據原審審酌後認無此必要 ，而未予准許，並於判決內敘明，經核於法尚無不合。上訴 人執此主張原判決有不適用行政訴訟法第1條、第177條規定 之違法云云，委無可採。 ㈧上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上 訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實 之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查 證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或 經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實 之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法 令之情形。原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 均予維持，駁回上訴人於原審之訴，核無違誤。上訴論旨求 予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　8　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　陳 鴻 斌 法官　姜　素　娥 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒