裁判書系統

最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第2267號 上　訴　人　國家通訊傳播委員會 代　表　人　蘇　蘅 訴訟代理人　謝秉原　律師 被 上訴 人　北世界股份有限公司 代　表　人　張書銘 被 上訴 人　寶福有線電視股份有限公司 代　表　人　吳辛源 被 上訴 人　大揚有線電視股份有限公司 代　表　人　吳振隆 共　　　同 訴訟代理人　謝穎青　律師 上列當事人間有線電視廣播法事件，上訴人對於中華民國100年 4月7日臺北高等行政法院99年度訴字第1673號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 理 由 一、被上訴人寶福有線電視股份有限公司代表人原為洪文錫，嗣 於民國99年10月21日變更為吳辛源，玆經繼任者於100年6月 2日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 二、緣被上訴人於98年12月31日向上訴人申請變更營運計畫書中 之99年度頻道規劃及其類型，惟於未經許可前，即擅自於99 年1月1日凌晨起，逕行更換5個廣告專用頻道，將原位於第3 5、47、48、60及80頻道位置，由原來由東森得意購股份有 限公司（下稱東森得意購公司）供應之東森購物3台、東森 購物1台、東森購物2台、東森購物5台、東森購物4台，變更 改以訴外人東森國際股份有限公司（下稱東森公司）代理之 U-Life4台、U-Life1台、U-Life5台、U-Life2台、U-Life3 台播出。經上訴人於99年1月4日召開第335次委員會議決議 結果，認被上訴人有未經申准擅自變更營運計畫內容，違反 有線廣播電視法第26條第1項規定之情形，乃依同法第68條 第1項第3款規定，於99年1月5日以通傳營字第09941000630 、00000000000、00000000000號裁處書（下稱原處分）分別 處被上訴人罰鍰各新臺幣（下同）700,000元，並應於99年1 月6日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰， 情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證。被上訴 人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分 均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張：㈠訴願決定或原處分依據「有線電視系 統申設須知」之伍營運計畫之三、營運計畫各部分之「撰寫 說明」規定、行政院新聞局「89年4月18日（89）怡廣五字 第05775號函說明二、三」，及「有線電視頻道規劃與管理 原則」之附件三「頻道規劃及使用情形表（範例）」，認定 「廣告專用頻道」之廣告內容及訊號來源屬營運計畫應事先 申准始能變更之事項，然各該「須知」、「函釋」或「原則 」攸關人民權利義務而非細節性、技術性事項，又僅屬行政 指導之屬性，顯違背法律保留原則，又違背有線廣播電視法 第2條第13、14款將「有線廣播電視節目」、「有線廣播電 視廣告」分別定義，並以不同章節訂定不同管制密度之明文 ，亦違背法律優位原則。㈡按有線廣播電視法第22條第2項 第5款所定「營運計畫」所應載明之「五、頻道之規劃及其 類型」之事項，依前主管機關行政院新聞局發布之「有線電 視頻道規劃與管理原則」，「廣告專用頻道」之廣告播送內 容及其託播人、代理人或製作人之變更，尚非「頻道之規劃 及其類型」之應申准事項。次按88年修正之有線廣播電視法 新增第47條，有線廣播電視系統經營者得設立廣告專用頻道 ，上訴人97年4月10日以通傳營字第09741022540號函（下稱 97年4月10日函）之說明二及說明六，廣告專用頻道為有線 廣播電視法規定由被上訴人設立自營之專用頻道，其變更安 排無須事先送請上訴人審查同意。次查上訴人用以補充97年 4月10日函之97年12月26日通傳營字第09741085900號函（下 稱上訴人97年12月26日函）中特別引用通訊傳播基本法第6 條之意旨，及其於原審審判時99年12月3日提出之補充答辯 狀意旨，廣告專用頻道既非法定節目頻道，其內容供應之事 業經營者亦無須先向上訴人取得許可發照，有線電視系統始 得播送。因此，被上訴人變動廣告專用頻道供應者，而無涉 頻道位置或數量之變更，確實無須先向上訴人報請許可。㈢ 本件被上訴人在各「廣告專用頻道」，仍係繼續「播送廣告 」，有差異者，僅為廣告供應者之異動，相關法規亦未就此 賦予上訴人審查權限。再自行政院新聞局「有線電視頻道規 劃與管理原則」或上訴人95年12月8日以通傳營字第0950514 8360號函頒「處理有線電視頻道規劃變更參考指標」，及前 中央主管機關行政院新聞局之「有線廣播電視系統經營者/ 有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」第2、8條 之規範目的以觀，蓋收視戶付費之目的絕非為收看廣告，相 關法規僅係要求系統經營者設置廣告專用頻道不得超過全部 頻道之一定比例（數量），並無須由主管機關將「廣告內容 之變更」視為「營運計畫變更」，而採取事前申請審查之立 法意旨存在，更遑論廣告專用頻道之廣告託播內容及託播人 變動，其性質類似於被上訴人業務推展計畫之變動，依有線 廣播電視法第22條第2項第11款、同法第26條，亦無需事先 申准。復自有線廣播電視法之規範體系觀察，該法第2條第 13、14款將「有線廣播電視節目（節目）」及「有線廣播電 視廣告（廣告）」予以區分並另外分設章節，同法第47條對 廣告專用頻道又採取數量限制之低密度管制，對廣告之訊號 來源人、授權人亦無任何管制。故「廣告專用頻道」於有線 廣播電視法中既為低度管制，除非上訴人有具體明確之法律 授權，否則其任意擴張解釋「廣告專用頻道」亦在所謂「頻 道」變更之範圍云云，所為處分自有違法。㈣依照有線廣播 電視法第57條，被上訴人受制於原廣告供應商東森得意購公 司拒絕給予播送廣告之授權，倘繼續播送東森得意購公司提 供之廣告，勢必違反著作權法而涉刑事責任。若無相同類型 之廣告頻道內容頂替，則自99年1月1日零時起只能以「黑畫 面」處理，除對用戶造成困擾，亦可能致上訴人誤會被上訴 人對於有線電視之經營未盡周全。上訴人對於上述規範衝突 而有阻卻違法事由存在，卻未依行政程序法第9條處理，以 行政處分介入私經濟活動，自非適法。㈤自行政院新聞局訂 定之「有線廣播電視系統經營者/有線播送系統定型化契約 應記載及不得記載事項」可知，「廣告專用頻道」非收視戶 定期繳交費用始可視聽之基本頻道，且其內容變更實無關收 視戶權益。上訴人竟指此應記載及不得記載事項僅係規範有 線廣播電視系統經營者與有線電視收視戶間之權利義務關係 ，違法否定被上訴人依循上開法規命令明定廣告專用頻道之 頻道授權契約到期而停止播送，攸關訂戶及消費者權益所採 取之補救措施。又關於東森得意購會員是否即等於被上訴人 有線電視系統之訂戶，且東森得意購公司廣告到期停播是否 會損害相關消費者權益，上訴人未依行政訴訟法第136條準 用民事訴訟法第277條就其主張之事實負擔舉證責任。另縱 認被上訴人變更「廣告專用頻道」之廣告內容仍屬營運計畫 之變更，但考量「廣告專用頻道」實難與「節目頻道」相比 。是以，上訴人將本件認為違法情節或營運形態嚴重，實悖 於比例原則。況被上訴人對前開法規僅係和上訴人認知不同 且非全然無據之情形，上訴人實應依行政罰法第8條但書規 定，減輕或免除被上訴人之處罰。遑論被上訴人立即全力配 合主管機關完成改正，符合上訴人「違法行為評量表（表二 ：電視事業適用）」就「本會委員會議決議酌加或減輕」之 說明欄所載，應再予酌減裁罰數額，上訴人卻未再予酌減， 有違平等原則。㈥上訴人所聲明之證據為卷內不可閱之附件 ，稱有線電視產業近10年來，有關未及完成次年度換約之情 形，均以系統繼續使用節目信號且頻道業者暫先給予持續延 長授權期限，相關費用暫依舊約議定價格支付，至完約後再 依新約議定價格找補之方式處理等語，因被上訴人無法閱卷 進行辯論，況上訴人之主張，又未有其他證據可佐，顯僅為 主觀臆測等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。 四、上訴人則以：㈠前中央主管機關行政院新聞局於83年2月發 行之「有線電視系統申設須知」之伍營運計畫之三、營運計 畫各部分撰填說明（二）頻道數目、使用方式、每日播送時 間、節目內容「撰填說明」第1、3、4點及各該附表格式， 廣告專用頻道自應包括在內。㈡再按行政院新聞局89年4月1 8日函說明二及三、上訴人97年12月26日函說明二（二）， 可知「廣告專用頻道」為「頻道類型」之一，為營運計畫「 頻道之規劃及類型」所涵括。被上訴人應依法向上訴人為營 運計畫變更之申請，尚非被上訴人所稱有線廣播電視法第22 條第2項第11款所稱『業務推展計畫變更』，被上訴人所訴 廣告專用頻道廣告內容及託播者之變更毋需事前申准云云， 顯係誤解法令。㈢查「有線廣播電視系統經營者/有線播送 系統定型化契約應記載及不得記載事項」所規範之對象係「 有線廣播電視系統經營者」與「有線電視收視戶」間之權利 義務關係，與頻道變更時是否須向主管機關為變更之申請， 係屬二事。㈣按上訴人97年12月26日函說明二（二）中針對 廣告專用頻道之管理、前中央主管機關行政院新聞局於同年 4月18日以（89）怡廣五字第05775號函，申請廣告專用頻道 變更，屬「頻道之規劃及其類型」之變更，而於申請時即須 依該函說明四檢送相關文件申請，非僅提供廣告專用頻道數 目即足。「廣告專用頻道」為「頻道類型」之一，主管機關 已明白告知各有線廣播電視系統經營者，亦有另案之函件可 供參考。故「廣告專用頻道」變更屬有線廣播電視法第22條 第2項第5款所稱『頻道之規劃及其類型』之變更，被上訴人 應依法向上訴人為營運計畫變更之申請，被上訴人對該等規 定知之甚詳，且於實務運作上已行之有年。㈤上訴人97年12 月26日函釋，並非指所有將節目或廣告以衛星、光纖傳輸或 其他方式傳輸予有線廣播電視系統之節目供應者均應依衛星 廣播電視法取得許可執照，惟仍須依相關法令取得許可。又 因有線廣播電視法之修正及衛星廣播電視法之立法疏漏，非 無線非衛星傳輸之購物頻道依有線廣播電視法規範系統經營 者，並由系統經營者負擔行政義務。另參有線廣播電視法88 年2月3日增訂修正之第42條第2條及立法院公報第88卷第6期 修正該法之院會紀錄，雖可得「廣告」與「節目」乃有所區 別，惟若廣告提升至頻道層次而為廣告專用頻道時，不應和 一般個別廣告託播變更同視，而仍為有線廣播電視法第22條 第2項第5款之變動。㈥依「有線電視系統申請須知」之有關 「頻道數目、使用方式、每日播送時間、節目內容」所附頻 道表1、2、3、4之撰填說明和「有線電視頻道規劃與管理原 則」第貳點及其其附表三「頻道規劃及使用情形表」，各廣 告專用頻道之頻道名稱、頻道識別標識、為本地播放或由遠 地傳入、節目來源為XX公司授權、XX公司代理、XX公司經營 …等相關事項如有變更，自屬系統經營者之「頻道之規劃及 其類型」營運計畫變更。且被上訴人頻道變更情形應屬停播 「東森購物」1-5台及新增「U life」1-5台，被上訴人應依 法向上訴人為變更之申請，殆無疑義。㈦有線廣播電視法第 22條第2項第5款之「頻道」具體內容為何，於法規中並無直 接明定，但就有線廣播電視法第2條第4款規定以觀，可知立 法意旨即認頻道之內容包含節目及廣告，縱二者分章規範且 管理細節有所不同仍無影響，上訴人所訂定之相關行政規則 （即前述之須知、函釋或原則），並無違反法律保留及法律 優位原則。㈨上訴人特於98年12月25日以通傳營字第098410 85690號函，促請各有線廣播電視系統經營者注意避免有線 電視業者因年度授權換約，而衍生影響消費者權益或違法情 事，惟被上訴人等就系爭案件除遲向上訴人申請，又擅自變 更頻道，此等行為顯具故意。其次，系爭案件發生後，被上 訴人屢勸不改，至上訴人裁罰、處分書送達後，方於上訴人 所限期改正之期限99年1月6日零時前改善。又涉誤導收視戶 其收視頻道仍為「東森購物台」，顯藐視法令，漠視消費者 權益，聯合濫用市場力量之事，又有怠於和頻道供應者提早 處理換約、協商等事。此等違反行政法上義務之行為既出於 故意或至少有過失，且違規情節嚴重，上訴人之罰鍰應無裁 量瑕疵等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 五、原審斟酌全辯論意旨意調查證據結果，以：㈠規制目的若與 規制手段不具合理的關聯性，即有構成「目的內涵不當聯結 」的可能性。又各別法規範是否符合明確性原則之要求，基 本上與其規範事務之實證特徵有關。㈡有關有線廣播電視法 第22條第2項第5款所定「營運計畫」應載明之「五、頻道之 規劃及其類型」之事項，依有線廣播電視法前主管機關行政 院新聞局93年12月13日令發布之「有線電視頻道規劃與管理 原則」，足見有線廣播電視法所稱營運計畫內「頻道之規劃 及其類型」，係指「新增頻道、頻道數量變動（含廣告專用 頻道數量）、頻道位置變更、頻道停播及其他頻道規劃及其 類型變更情形」。是「廣告專用頻道」之廣告播送內容及其 託播人、代理人或製作人之變更，是否屬上述「頻道之規劃 及其類型」之範疇，本不無可議。㈢且參有線廣播電視法之 立法過程，刪除第39條中之「頻道經營者」，新增第47條、 第42條第2項；及參行政院新聞局於89年11月3日公告之「有 線廣播新聞系統經營者/有線播送系統定型化契約」第2、8 條；又上訴人自承非無線、非衛星傳輸之購物頻道，需依附 於有線電視系統經營者設立之廣告經營者始得播放，而無須 申請頻道執照或許可等情。本件被上訴人所變更者係非無線 、非衛星之廣告專用頻道，既非屬一般受規範之節目頻道， 與上述行政院新聞局93年12月13日令發布之「有線電視頻道 規劃與管理原則」管制營運計畫內之「頻道之規劃及其類型 」有別，且由「有線電視頻道規劃與管理原則」附件三「頻 道規劃及使用情形表（範例）」亦可知所管制者為廣告專用 頻道數量之上限，是依該等法規範構成要件要素以觀，行政 機關在行使此項法定排他性職權時，即不得迴避裁量法規範 對法律效果所定之法定界線，藉以確保裁量權之妥適行使， 毋庸置疑。故上訴人據以作成之原處分，是否合目的性之要 求，既有可議，自有違法瑕疵，應構成撤銷之原因。㈣又縱 認本件上訴人之處分於法有據，惟查上訴人未查明被上訴人 主張依有線廣播電視法第57條規定，系統業者播送之節目及 廣告應先取得合法授權始得播送，而本件原廣告代理商東森 得意購公司拒絕支付廣告頻道託播費用，復不給予被上訴人 繼續播送廣告之授權，是為維持廣告專用頻道數量及位置， 不得已而更換廣告代理商等情，是本件裁罰是否適當，亦不 無疑問。上訴人雖稱被上訴人就系爭案件係拖延至98年12月 31日（上訴人收文時間已接近下班時間）始提出本件申請， 然此尚不妨礙確認個案事實在規範上之評價等由，因將原訴 願決定及原處分均予撤銷。 六、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分，固非無見。惟按： （一）有線廣播電視法第22條規定：「（第1項）申請有線廣播 電視之籌設，應填具申請書連同營運計畫，於公告期間內 向中央主管機關提出。（第2項）營運計畫應載明下列事 項︰……五、頻道之規劃及其類型。…十一、業務推展計 畫。……」、第26條第1項規定：「申請書及營運計畫內 容於獲得籌設許可後有變更時，應向中央主管機關為變更 之申請。但第22條第2項第4款、第11款、第12款內容變更 者，不在此限。」、第68條規定：「（第1項）經許可籌 設有線廣播電視者或系統經營者，有下列情形之一時，處 新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正， 逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得撤銷籌 設許可或營運許可，並註銷籌設許可證或營運許可證：… …三、未依第26條第1項規定申准，擅自變更申請書內容 或營運計畫者。……（第2項）前項限期改正方式如下： 一、處分全部或部分股份。二、轉讓全部或部分營業。三 、免除擔任職務。四、其他必要方式。」。本件被上訴人 於98年12月31日向上訴人申請變更營運計畫書中之99年度 頻道規劃及其類型，於未經許可前，即於99年1月1日凌晨 起，逕行將原位於第35、47、48、60及80等廣告專用頻道 位置，由原來由東森得意購公司供應之東森購物3台、東 森購物1台、東森購物2台、東森購物5台、東森購物4台， 變更改以訴外人東森公司代理之U-Life4台、U-Life1台、 U-Life5台、U-Life2台、U-Life3台播出。被上訴人以各 該廣告專用頻道仍係播出廣告，僅廣告託播內容及託播人 變動，此屬有線廣播電視法第26條但書所稱之同法第22條 第2項第11款規定之「業務推展計畫」之變更，而非同條 項第5款「頻道之規劃及其類型」之變更，無須事先申請 許可。故本件爭點即在於前述被上訴人自99年1月1日凌晨 時起變更其5個廣告專用頻道之託播內容及託播者，是否 屬於變更營運計畫之「頻道之規劃及其類型」？ （二）查國內有線電視市場在現行有線廣播電視法規範下，係採 分區經營之許可制，業已形成各縣市地區為一家獨占或少 數家寡占的有線電視經營現實，頻道供應業者及消費者均 需全然仰賴系統供應者之頻道通路。因此，有線廣播電視 法在立法上對有線電視系統經營者採高度管制，對於系統 經營者任一頻道之變更，均要求先向主管機關事先申准始 得為之，此即有線廣播電視法第26條第1項所由設。而管 制的最終目的即在於實現有線廣播電視法第1條所揭示之 立法目的「促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾 視聽之權益，增進社會福祉」。次按有線廣播電視法第2 條第4款就「頻道供應者」，定義為「指以節目及廣告為 內容，將之以一定名稱授權予有線電視系統經營者播送之 供應事業，其以自己或代理名義為之者，亦屬之。」，即 認節目與廣告原均係頻道內容之一種。僅廣告係以影像或 聲音推廣商品、服務，著重於商業言論之表現，與表演、 公益、新聞等各類型之節目有其差異，故將節目之管理訂 定於有線廣播電視法第四章「節目管理」；而廣告節目既 不失其行銷商品、服務之性質，乃與一般性之廣告同受有 線廣播電視法第五章「廣告管理」之規範。惟系統經營者 依有線廣播電視法第47條成立廣告專用頻道時，不僅是節 目完全廣告化，且依有線廣播電視法第45條第2項規定， 排除廣告時間之限制，並依同法第50條準用有關節目管理 （即內容之限制、分級處理等）之規定。是廣告專用頻道 之「內容」，非係分割由個別廣告託播商託播，而是由單 一節目供應事業製作提供，如廣告專用頻道之單一節目供 應事業有所更易，自不應與一般個別廣告託播之變更同視 ，而應與同係藉由特定頻道（指收視者固定能夠從電視機 螢幕上收視同一來源的一組頻率）為媒介，而被收視者所 收看之節目等同看待，均應接受相同之管制措施。此由有 線廣播電視法於88年2月3日修正發布後，先後主管機關行 政院新聞局及上訴人，本於職權於不違反母法本旨下，所 為解釋性函令及作業準則之內容，亦可知其內涵。如：⑴ 前主管機關行政院新聞局於89年4月18日函說明：「有 線廣播電視法業於88年2月3日修正公布，在修法前營運計 畫應載明之『頻道數目』、『頻道使用方式』、『每日播 送時間』、『節目內容』等四項，於修法時已修正為『頻 道之規劃及其類型』。『廣告專用頻道』為『頻道類型』 之一，因此貴公司營運計畫於獲得許可後有變更時，即應 依法向本局為變更之申請。…」；⑵前主管機關行政院新 聞局以93年12月13日所發布之「有線電視頻道規劃與管理 原則」，於「貳、頻道規劃」中，列載「公益及闔家觀 賞頻段規劃原則」、「廣告專用頻道規劃原則」、「其 他頻道區塊規劃原則」等三項大原則；又於「伍、『頻道 規劃及其類型』變更之管理」中，載明：「…系統經營者 依本原則進行頻道調整以及日後相關之頻道異動，皆屬營 運計畫變更，依下列規定申請，系統經營者營運計畫記 載『頻道之規劃及其類型』有變更時，例如新增頻道、頻 道數量變動(含廣告專用頻道數量)、頻道位置變更、頻道 停播及其他頻道規劃及其類型變更情形，系統經營者應… ，並檢具下列文件函知所屬轄區直轄市、縣(市)政府：㈠ 變更內容對照表及說明。㈡頻道規劃及使用情形表(如附 件三)…」；又依附件三之「頻道規劃及使用情形表」表 格形式，該情形表應填載之項目包括頻道、頻道名稱、節 目屬性、頻道使用方式、節目訊號來源（節目源地點/傳 輸媒介）、節目供應者（是否為關係企業）、頻道代理商 （是否為關係企業）等；⑶上訴人97年12月26日函說明 ：「…㈡依通訊傳播基本法第6條規定意旨，廣告專用頻 道現階段仍照前中央主管機關行政院新聞局及本會前於系 統經營者申請營運計畫『頻道之規劃及其類型』變更時， 依有線廣播電視法第26條、第47條等有關規定審查通過後 暫准予播送之方式辦理。」。由上可明有線廣播電視法第 22條第2項第5款所謂「頻道之規劃及其類型」，包括廣告 專用頻道之數量、內容及供應商、代理商之變更。原判決 以行政院新聞局93年12月13日發布之「有線電視頻道規劃 與管理原則」既明文係指「新增頻道、頻道數量變動（含 廣告專用頻道數量）、頻道位置變更、頻道停播及其他頻 道規劃及其類型變更情形」，且由「有線電視頻道規劃與 管理原則」附件三「頻道規劃及使用情形表」，可知所管 制者僅廣告專用頻道數量之上限，因認「廣告專用頻道」 之廣告播送內容及其託播人、代理人或製作人之變更，是 否屬上述「頻道之規劃及其類型」之範疇，及是否合目的 性之要求，不無可議云云。似未由有線廣播電視法之體系 予以解釋，亦未全面審視上開行政規則、函釋之內容，而 有誤解。 （三）又上訴人97年4月10日函之說明：「按通訊傳播基本法 第7條規定：『政府應避免因不同傳輸技術而為差別管理 。…』準此，有線廣播電視系統經營者依有線廣播電視法 第22條2項第5款及第26條第1項規定，申請變更頻道之安 排時，其頻道之供應者，除下列情形外，以依衛星廣播電 視法相關規定取得衛星廣播電視節目供應者許可執照者為 限：⑴依廣播電視法設立無線電視台之節目及廣告，⑵依 有線廣播電視法第25條第2款規定設置之專用頻道，⑶依 有線廣播電視法第56條規定設置之專用頻道，⑷其他載明 於系統經營者營運計畫內之自營或自製節目頻道。」，於 說明，亦表示：「爾後系統經營者依有線廣播電視法第 22條第5款及第26條第1項規定，申請『頻道規劃及其類型 』營運計畫變更案，其頻道供應者未依上列說明取得執照 者，本會將不予許可」等語，被上訴人主張依此公函意旨 可知，即除上訴人排除發照管制之對象外，要在有線廣播 電視系統上架播送，必先依衛星廣播電視法向上訴人取得 衛星廣播電視節目供應者許可執照，然依廣播電視法取得 執照之頻道以及依照有線廣播電視法相關規定設立的專用 頻道，若有變更安排，有線廣播電視系統則無須事先報請 主管機關許可云云。惟就此上訴人97年4月10日函釋內容 ，上訴人又以97年12月26日函補充說明：「…㈡依通訊 傳播基本法第6條規定意旨，廣告專用頻道現階段仍照前 中央主管機關行政院新聞局及本會前於系統經營者申請營 運計畫『頻道之規劃及其類型』變更時，依有線廣播電視 法第26條、第47條等有關規定審查通過後暫准予播送之方 式辦理。」，被上訴人復於原審具狀說明：「因有線廣播 電視法於88年修法時刪除相關『頻道經營者』條文，係因 衛星事業已蓬勃發展，爰另立衛星廣播電視法規範，且有 線電視業者有相當的資格限制，但頻道經營者卻沒有資格 及條件的限制，故於修法後將有線廣播電視法第2條第4款 之頻道經營者修正為頻道供應者，並配合將有線廣播電視 法舊法第39條：『系統經營者或頻道經營者，得設立廣告 專用頻道。』，修正為現行法第47條規定：『系統經營者 得設立廣告專用頻道，不受第45條第2項之限制。廣告專 用頻道之數量限制，由中央主管機關定之。』，本擬將頻 道供應者均由衛星廣播電視法予以規範，但當時衛星廣播 電視法卻因立法疏漏，僅以衛星傳輸方式規範頻道申設資 格，且未將衛星廣播電視事業得設立廣告專用頻道之精神 納入衛星廣播電視法條文，致此種非無線非衛星傳輸之購 物頻道（按本件廣告頻道之先後供應者，均採光纖傳輸） ，須依附於有線電視系統經營者設立之廣告專用頻道始得 播放，而無須申請頻道執照或許可。爰此，目前購物頻道 仍依有廣法（按即有線廣播電視法）規範系統經營者，並 由系統經營者負擔行政義務，說明如下：⑴購物頻道數量 上限：……⑵購物頻道位置規劃限制…⑶購物頻道廣告管 理…⑷廣告專用頻道變更管理：要求有線電視系統經營者 ，在廣告專用頻道數量、位置及供應者等規劃與類型有所 變動時，依有廣法第22條及第26條規定，向被告機關提出 營運計畫書變更許可後，方得播出。」（見原審卷第211 、212頁）。綜上可知，本件原頻道供應商東森得意購公 司或變更後之代理商東森公司所代理之廣告頻道，雖均係 以光纖傳輸影像，非衛星廣播電視法所規範之對象，無須 取得頻道執照（按其仍應依廣播電視法第29條之1：「廣 播電視節目供應事業之設立，應經主管機關許可，其節目 內容及有關管理事項準用第21條、第25條、第28條及第34 條之規定」，取得設立許可），惟此非謂系統經營者之被 上訴人等變更頻道供應商時無須申請變更許可。原判決以 上訴人本件頻道供應商所託播者乃非無線、非衛星傳輸之 購物頻道，需依附於有線電視系統經營者設立之廣告經營 者始得播放，而無須申請頻道執照或許可，即非屬一般受 規範之節目頻道，因而認定此與上述行政院新聞局93年12 月13日令發布之「有線電視頻道規劃與管理原則」管制營 運計畫內之「頻道之規劃及其類型」有別云云，亦屬對於 法規之誤解。 （四）綜上，本件被上訴人等既有前述變更頻道供應商、代理商 及內容之屬於「頻道規劃及其類型」之變更，未經申請獲 得許可前，即予播出，即已構成違章行為，原判決認被上 訴人所為裁罰處分，非可經由司法審查加以確認，且與法 律明確性原則有違，而予以撤銷，核有適用法規不當之違 背法令，上訴人求予廢棄，即屬有據。惟本件為上訴人對 於被上訴人所涉違章行為之裁罰，裁罰處分之合法性尚應 審酌違章行為人之責任條件及裁罰權行使之裁量是否合法 。有線廣播電視法自88年修正以來施行已有多年，系統業 者對上訴人之管制作為及相關作業辦法應難諉為不知，上 訴人於原審復提出被上訴人於本件違章行為前所提出之變 更申請案以證明被上訴人之故意責任，有被上訴人大揚公 司於98年5月5日提出頻道規劃及其類型變更申請，其中有 第34、35、46、58、59頻道之廣告專用頻道之變更；另有 寶福公司於98年4月2日提出相同申請，其中有第34、79頻 道亦為廣告專用頻道（見外放標示99訴字第1673號可閱附 件之卷宗及原審卷第181、182頁）。惟被上訴人等於原審 主張渠等只是對於法令之認知與上訴人不同等語，此等主 張是否對於責任條件有無之爭執？又被上訴人另主張於上 訴人裁罰權之行使為裁量違法，包括其已配合改正及其他 得再予減輕罰金金額之情狀，是否有據？原審就此未為調 查，事證尚有未明，本院無從作成判斷，自應由本院將原 判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判 。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　29　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　姜　素　娥 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩